Sentencia 858 de diciembre 6 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp. 25000-23-25-000-2001-0699-02 (858), dic. 6/2001.

C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros

Actor: Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario Elena Olózaga de Echavarría.

Demandado: María Teresa Rodríguez de Vélez y otros

Decídese la impugnación interpuesta por el accionante contra la Sentencia del 3 septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en aras de obtener protección constitucional frente a la negativa para dar paso a una manguera con agua para un centro educativo.

Antecedentes

1. La petición. Édgar Perea Mosquera, en su calidad de rector del Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario, instauró acción de tutela contra la Corporación Autónoma Regional de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá (en adelante “CAR”) y los particulares María Teresa Rodríguez de Vélez y José Eustacio Carreño Ospina, invocando la protección como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, reclamando la protección de los derechos fundamentales de los niños (art. 44) a la vida (art. 11), educación (art. 67), al medio ambiente sano (art 79), a la igualdad (art. 13), que considera desconocidos por la entidad demandada, de acuerdo con los siguientes hechos:

1. Hace aproximadamente tres años, me desempeño como rector del Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario, ubicado en la localidad de Puente de Piedra departamento de Cundinamarca.

En dicho centro educativo laboran trece (13) profesores de planta y asisten a clases doscientos sesenta y tres (263) alumnos. Adicionalmente el instituto recibe cuarenta y dos (42) alumnos del SENA.

2. Aproximadamente desde el quince (15) de octubre de 2000, se presenta una sequía en toda la región, el instituto obtenía el agua que consumía de la toma de San Patricio, toma que se agotó y hasta el día de hoy el instituto no cuenta con agua para su consumo.

3. Teniendo en cuenta la gravedad de la situación y considerando que el instituto es una obra social que presta importante labor, pues no sólo capacita a sus habitantes sino que genera trabajo en la población, la sociedad Rosales S.A., que tiene sus predios en cercanías al instituto, ofreció conectar gratuitamente una manguera de una pulgada de diámetro desde su propiedad, ubicada dos lotes más allá del instituto hacia éste.

4. La mencionada sociedad (Rosales S.A.) obtiene el agua de un pozo ubicado en sus predios, el cual cuenta con suficiente agua potable para poderle suministrar al instituto, que se encuentra en peligro, no sólo de tener que cerrar sus puertas sino de que alguno de sus miembros se enferme.

5. Para extender la manguera, se preguntó en las dos propiedades que separan al instituto de los predios de la sociedad Rosales S.A., el autorizar el paso a ésta, mediante escrito de noviembre 21 de 2000.

6. José Eustacio Carreño, propietario de un inmueble, no ha contestado la comunicación y María Teresa Rodríguez de Vélez, la otra propietaria, en primera instancia se negó a permitir el paso de la manguera, después, gracias a la intervención del alcalde de Puente de Piedra, accedió pero únicamente por el término de cuatro (4) meses, mas hasta el día de hoy no ha permitido el paso de la manguera de una (1) pulgada por su propiedad.

7. Alega el actor que no existe justificación seria y fundada para impedir el paso de la manguera, con un diámetro de tan sólo una pulgada, por los terrenos antes mencionados, debido a que la zona por la que pasaría es tremendamente empinada y allí únicamente hay un bosque primitivo completamente inhóspito. Tanto es así que ni siquiera los animales pueden pararse allí, debido a lo inclinado del terreno. Por otra parte, aduce el actor, el terreno de los demandados es demasiado grande para que los afecte el paso de una manguera de una (1) pulgada, además, la manguera quedaría camuflada por la cantidad de árboles.

8. A su vez, el actor solicitó permiso a la CAR para poder desplazar el agua y hasta el día de hoy dada la gravedad del asunto no ha recibido respuesta alguna.

9. Aduce el actor que si el instituto no logra conseguir rápidamente el agua, se producirá un perjuicio irremediable, como es que los alumnos enfermen debido a la complicada situación de aseo de los baños, lo cual podría poner en peligro su vida. Por otra parte el instituto se verá obligado a cerrar sus puertas, pues su funcionamiento depende esencialmente del agua.

10. Por todo esto y dada la gravedad y urgencia del asunto, el actor solicita se otorgue la protección constitucional como mecanismo transitorio ordenando a la CAR la expedición de la autorización correspondiente y además ordenar a los propietarios de los inmuebles el paso de una manguera para satisfacer la sed y necesidades de una comunidad.

Coadyuvancia

La demanda del actor fue coadyuvada por más de veinte (20) estudiantes del Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario y la Defensoría del Pueblo.

2. Respuesta a la tutela. Advertida una posible nulidad saneable, el consejero ponente, mediante providencia de julio 18 de 2001 dispuso devolver al a quo para notificar en debida forma a todos los demandados.

Una vez notificadas todas las partes y saneada la nulidad, se contestó la demanda de la siguiente manera:

La CAR a través de su representante legal alegó que mediante auto 339 de mayo 31 de 2001 (posterior a la presentación de la demanda de tutela), se autorizó a Dolores de Obregón, en calidad de propietaria del pozo existente en su predio, suministrar al instituto técnico cooperativo el agua necesaria para la satisfacción de sus necesidades. Por lo tanto solicitan se niegue la tutela por sustracción de materia.

Por su parte José Eustacio Carreño y María Teresa Rodríguez de Vélez, en calidad de propietario del inmueble el primero y de albacea de Carlos Julio Rodríguez la segunda, manifestaron que existe una acción de tutela por los mismos hechos y personas que ya fue fallada de manera negativa al actor, mediante providencia de julio 26 de 2001, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Madrid (Cundinamarca) copia de la cual se anexa al expediente, por lo tanto solicitan la denegación de la tutela por temeridad.

3. Contenido del fallo. El tribunal para fundamentar su decisión de negar las pretensiones de la acción de tutela, hizo las siguientes consideraciones:

No es procedente la acción de tutela en contra de María Teresa Rodríguez de Vélez y José Eustacio Carreño, por cuanto no se cumplen con los presupuestos establecidos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Agrega además que dado que la CAR ya dio respuesta a la petición de manera favorable, se negará la acción de tutela por sustracción de materia.

Por último, el a quo manifiesta que no se procede al rechazo de la acción por temeridad por cuanto la cooperativa especializada de educación es una entidad diferente al Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario.

4. La impugnación. El actor impugnó la decisión y manifestó:

Que se encuentran en estado de subordinación e indefensión lo cual hace procedente la tutela contra María Teresa Rodríguez de Vélez y José Eustacio Carreño.

Que muchos de los menores atendidos por el instituto son de escasos recursos económicos, el cierre del centro educativo por razones de higiene atentaría contra la educación de los niños.

La manguera cuyo paso se solicita no tiene un diámetro mayor a una pulgada y reitera que es en una zona boscosa por ende no encuentra fundamento a las inconveniencias que los demandados han puesto al paso.

Reitera a su vez la existencia de un perjuicio grave e irremediable.

Consideraciones de la Sala

1. La legitimación por pasiva.

Sobre las facultades del albacea, el artículo 1352 del Código Civil, el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 2158 del Código Civil, aplicable por remisión de las citadas normas, prevén la posibilidad de que el albacea se haga parte en los procesos cuando atañen directamente con los bienes o encargos dejados a su custodia. María Teresa Rodríguez de Vélez en tal calidad, se hizo parte para defender los intereses atinentes con el inmueble del cual ésta es albacea.

Sobre la acción de tutela contra particulares, la Sala, abordará el estudio en parte posterior de la presente providencia.

2. La tutela temeraria.

En este sentido el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 enseña:

“ART. 38.—Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviera la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”.

Sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha manifestado:

“Sin embargo, la presunta conducta temeraria de un particular debe ser claramente demostrada, pues de no ser así, la decisión que se llegare a tomar en su contra podrá generar decisiones injustas y a la eventual afectación de otros derechos fundamentales. En Sentencia T-300 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se dijo al respecto lo siguiente:

“La temeridad en la acción de tutela supone el ejercicio arbitrario y sin fundamento valedero alguno de ésta, circunstancia que debe ser cuidadosamente valorada por el juez para no incurrir en decisiones injustas. La conducta temeraria debe estar plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la acción; requiere de un examen cuidadoso de la pretensión de amparo, de los hechos en que ésta se funda y del acervo probatorio que obre dentro del proceso, que lleve al juzgador a la fundada convicción de que la conducta procesal de la respectiva parte carece en absoluto de justificación” (1) .

(1) Corte Constitucional, Sentencia T-1539 de 2000.

Igualmente:

“La actuación temeraria es aquella contraria al principio constitucional de la buena fe. En efecto, dicha actuación, ha sido descrita por la jurisprudencia como “la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso”. En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte como aquella que supone una “actitud torticera” que “delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa", que expresa un abuso del derecho porque "deliberadamente y sin tener razón, de niega fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye “un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia (2) ” (negrillas fuera de texto).

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-009 de 2000.

A su vez, en esta providencia, la H. Corte Constitucional establece ciertos requisitos para que proceda la temeridad tales como:

Que la misma acción sea instaurada en una pluralidad de oportunidades:

Caso que no opera en la situación objeto de estudio por cuanto la demanda difiere en sus partes pasiva y activa, la demanda es distinta a la presentada en el caso alegado y las pretensiones son diferentes al exigir además ordenar a la CAR la expedición de la autorización para la salida del agua.

• Que la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o representante legal: De lo estudiado, se infiere que si bien la Cooperativa Especializada de Educación Comunidad Puente de Piedra, fue quien instauró la tutela en el Juzgado Promiscuo Municipal de Madrid, esta entidad es diferente al Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario, los representantes legales son diferentes y la Cooperativa Especializada de Educación, comprende a más personas diferentes a los estudiantes del colegio.

En efecto, la acción de tutela instaurada por la cooperativa incluía a los trabajadores a su cargo, las personas visitantes, además del colegio, es decir incluía a un género mayor y diferente al que hoy es objeto de tutela.

Al ser entidades diferentes, los representantes legales también lo son.

• C. Que el uso reiterado se haga sin motivo justificado:

Sobre este aspecto la H. Corte Constitucional manifestó:

“C. Que el reiterado uso de la acción de tutela se haga sin motivo expresamente justificado.

Dado que el actuar del demandante se funda en los mismos hechos que originaron la primera acción de tutela, sin que se presentaran nuevos hechos u omisiones de las autoridades demandadas, y visto que así lo quiso dejar ver el demandante al iniciar una pluralidad de tutelas —formato, no se encuentra una justificación válida o de peso que respalde la necesidad de nuevas acciones de tutela” (negrillas de la Sala).

En este caso se presenta la insistente solicitud de autorización de la provisión de agua, autorización que debe ser otorgada por la CAR, difiere entonces también el motivo de la acción, al ocurrir nuevos hechos. Además, existen terceros en la presente acción de tutela como lo son los estudiantes del Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario, que coadyuvaron en esta acción, mas no en la tutela del juzgado promiscuo municipal.

En síntesis, a la luz de la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, no existe temeridad en la presente acción por los siguientes motivos:

i. No hay exacta identidad de las partes: En la parte pasiva se incluye a la Corporación Autónoma Regional, CAR. En la parte activa está el rector del Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario, el señor Édgar Perea Mosquera, representante legal de esa institución. En la tutela del juzgado promiscuo municipal, la parte actora es la Cooperativa Especializada de Educación, Comunidad Puente de Piedra, cuyo representante legal es el señor Ernesto Julio Olaya Rojas.

ii. Los hechos son diferentes: En este caso también está de por medio la autorización de la CAR a la Sociedad Rosales S.A., para otorgar el agua necesaria para el instituto.

iii. Las pretensiones difieren: Teniendo en cuenta la diferencia de los hechos, la consecuencia obvia es que existan nuevas pretensiones y motivos, en este caso del cual se solicita amparo. Agréguese la coadyuvancia de los estudiantes del instituto. En circunstancia distinta, pero aplicable, la coadyuvancia de la Defensoría del Pueblo.

Por ende, no hay tutela temeraria en el presente caso.

3. La tutela contra particulares.

El desarrollo de nuevas teorías dentro del Estado social de derecho han permitido determinar que los particulares son también responsables de la vulneración de derechos fundamentales, rompiendo con el antiguo paradigma del efecto vertical de los derechos, donde el Estado era el único ente que podía vulnerar los derechos colectivos y fundamentales.

Para los derechos fundamentales, es amplio el desarrollo del efecto horizontal de los derechos humanos o teoría de la Drittwirkung.

3.1. La teoría de la Drittwirkung.

La realidad contemporánea ha permitido que se desarrollen entes paraestatales que despliegan gran cantidad de poder frente a los particulares y pueden llegar a colocar a éstos en una relación de indefensión. El origen de esta teoría parte de la doctrina jurídica germana, en especial en el Tribunal Constitucional de Alemania Federal, donde tuvo su génesis; por esto el nombre de Drittwirkung der Grundrechte.

Por su parte, en la doctrina, Angela Figueruelo, expresa que los catálogos de derechos fundamentales se rigen por la ideología presente en cada Estado (3) . Nipperdey, hace énfasis en que las prohibiciones cobijan por igual al Estado y a los particulares, además resalta el hecho de que los particulares actualmente pueden llegar a tener un poder equiparable al de un Estado.

(3) "Las variaciones producidas en las condiciones materiales de vida, crean distintas demandas de protección y aspiraciones de libertad que exigen mecanismos actualizados para su satisfacción. Es acertado mantener, pues, que en cada momento el catálogo de derechos fundamentales estará delimitado por la fuente ideológica propia de un sistema jurídico determinado, más el contexto histórico que la rodea" Figueruelo Burrieza, Angela, "Los Derechos Fundamentales en el Estado social y su eficacia en las relaciones privadas” Universidad de Salamanca, ponencia presentada en el foro sobre Filosofía del Derecho, Sociología Jurídica y Derechos Humanos, Universidad Externado de Colombia, agosto de 1996. Pág. 14.

El inicio de la teoría del efecto hacia terceros de los derechos fundamentales, dentro del campo jurisprudencial, se dio en el caso Luth, resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en Sentencia de fecha 15 de enero de 1958.

Bajo las perspectivas que planteó el caso Luth, y enmarcado dentro del Estado social y democrático de derecho, especialmente bajo la cláusula social (4) , la teoría de la Drittwirkung encontró su caldo de cultivo en especial bajo el postulado de igualdad.

(4) “El artículo 1º de la Constitución Política proclama que Colombia es un Estado social de derecho, esto es, un Estado democrático regulado por la ley, en el que priman los principios de igualdad, participación y pluralidad, y en el que el individuo se erige como epicentro de las acciones del Estado, las cuales serán legítimas en cuanto propendan por su bienestar y evolución, permitiéndole un desarrollo autónomo, singular e integral, el cual logra en la medida en que pueda, efectivamente, realizar sus derechos fundamentales". Corte Constitucional, Sentencia C-220 de 1997.

Existen varias clases de Drittwirkung: directa, indirecta y aparte de esta teoría, encontramos el deber de protección como mecanismo que posibilita la existencia de la responsabilidad de los particulares en violaciones a los derechos fundamentales.

a. La eficacia directa comprende todos los actos jurídicos emanados de los tribunales constitucionales bajo los cuales se reconoce la primacía absoluta de los derechos fundamentales, incluso en relaciones inter privatos, convirtiéndose así, los derechos fundamentales en un nuevo límite para la autonomía privada, el máximo exponente de tal posición es Nipperdey (5) .

(5) "Para Nipperdey la autonomía privada no existe, y por ende tampoco la libertad contractual, ante una desigualdad fáctica. Proceder de otro modo sería concebir la libertad contractual en términos formales y no reales, de modo tal que se desconoce la realidad social que con demasiada frecuencia al inferior en términos sociales fe fuerza a unas dependencias que no se ajusten a las ideas básicas de la Constitución”. Estrada Alexei Julio, La Eficacia de los Derechos Fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág. 108.

En este sentido la H. Corte Constitucional ha manifestado:

"Entre los particulares el contenido de un derecho fundamental, no siempre se plantea en idénticos términos a los referidos en los casos en los que el Estado es el sujeto que perpetra la lesión. La doctrina de la eficacia directa de los derechos fundamentales en la relaciones privadas, cuando ello es posible, debe proponerse mostrar cómo y en qué sentido el elemento fundamental de un derecho puede resultar específicamente vulnerado. El derecho al trabajo no tiene frente al Estado el carácter de derecho de aplicación inmediata, ni incorpora en su núcleo esencial el poder individual de obtener un determinado empleo. No obstante, frente a otro particular —grande empresa—, el trabajador independiente que gestiona una microempresa, que constituye su única fuente de sustento, sí puede pretender que la misma no sea destruida a consecuencia de un acto arbitrario y deliberado del primero, que simplemente pretende acallar un legítimo reclamo sobre las condiciones justas que deben presidir las relaciones comerciales que ofrece al público, apelando a una abstención de trato sólo discernible como injusta retaliación. Se observa que el tercero no está en la obligación de proveer un puesto de trabajo. Empero, poner término material a una oportunidad ya existente de trabajo, en las circunstancias expuestas, efectivamente lesiona el derecho de su titular. La pérdida de empleos, puede obedecer a variadas causas. No es posible afirmar que, entonces, los agentes a cuyas acciones u omisiones pueda objetivamente asociarse el fenómeno, habrán de responder jurídicamente ante quienes se ven privados de las oportunidades laborales que se extinguen” (6) .

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 1997.

b. La Drittwirkung mediata o indirecta apunta a reconocer que la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos, está circunscrita a la posibilidad de que el legislador reglamente la Constitución en los aspectos atinentes a la autonomía privada y los derechos fundamentales, otra posición un poco más moderada expresa que la protección que otorga el juez constitucional se da bajo principios y conceptos generales del derecho tales como la buena fe, el orden público, las buenas costumbres, donde se pueden encontrar comprendidos los derechos fundamentales, dentro de la eficacia mediata encontramos como máximo exponente a Durig (7) .

(7) “Para Durig la intensidad protectora de los derechos fundamentales es diferente según vaya dirigida contra el Estado o contra terceros, puesto que en el derecho privado cuenta con una limitante de la autonomía privada, la que en sí misma es ya una expresión de la dignidad humana. De donde resulta que el medio idóneo para la realización de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado es la incorporación de su contenido en los conceptos y cláusulas tradicionales del derecho privado, capaces y necesitadas de ser colmadas valorativamente". Estrada Julio Alexei, Ob. Cit., pág. 75.

Acogiendo tal tesis, el Tribunal Constitucional Español ha manifestado:

“En un Estado social de derecho como el que consagra el artículo 1.1 de la C.E. no puede sostenerse con carácter general que el titular de los derechos fundamentales no lo sea en la vida social, tal y como evidencia la Ley 62 de 1978, de protección de los derechos fundamentales. Lo que sucede, de una parte, es que existen derechos que sólo se tienen frente a los poderes públicos (como los del art. 24) y, de otra, que la sujeción de los poderes públicos a la Constitución (art. 9.1) se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los jueces y tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas. De donde resulta que el recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales cuando los poderes políticos han violado tal deber. Esta violación puede producirse respecto de las relaciones entre particulares cuando no cumplen su función de restablecimiento de los mismos, que normalmente corresponde a los jueces y tribunales (8) ”.

(8) Sentencia del Tribunal Constitucional Español, STC 18 de 1984.

c. El deber de protección obedece al concepto de la obligatoriedad de los derechos fundamentales, presente en los Estados sociales de derecho (9) , con el cual los derechos fundamentales son de obligatorio cumplimiento para los particulares y el Estado, con esto, se busca que el juez constitucional otorgue la protección debida a una violación a un derecho fundamental, independiente de que el agente trasgresor del derecho sea un ente público o un particular (10) .

(9) “ART. 5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. Constitución Política Nacional.

(10) “Se trata aquí del comportamiento que deben asumir los órganos estatales cuando la conducta de terceros —principalmente particulares, pero también otros Estados— vulnera o pone en peligro los bienes ius fundamentalmente protegidos de los asociados" Estrada Julio Alexei, Ob. Cit., pág. 75.

En desarrollo de tal teoría la H. Corte Constitucional expresó:

“Resulta relevante constitucionalmente no sólo la evidente situación de indefensión del peticionario y su cónyuge con relación a la diócesis y al sacerdote demandado, no solamente por la condición de debilidad manifiesta del peticionario y su cónyuge en razón de su edad avanzada y su desprotección frente a su familia, la sociedad y el Estado, sino también por las peculiaridades de las partes en sus relaciones jurídicas, que regulan sus derechos, los cuales sobrepasan el ámbito del derecho civil, de las sucesiones y de los contratos de transferencia de bienes, para devenir en una evidente violación de la dignidad humana, en un desconocimiento del deber de solidaridad, exigible a todo individuo en un Estado social de derecho, y que obliga al juez de tutela a hacer efectiva la especial protección que otorga la Carta Política a las personas de la tercera edad. Resulta evidente que la protección a la tercera edad es una función en la que concurren, por igual, el Estado, la familia y la sociedad. Por ello, sobre la diócesis, en tanto hace parte del conglomerado social regido por nuestra Carta Política, recae también este deber jurídico y como tal la misma y el sacerdote, deben conducir sus relaciones jurídicas civiles de acuerdo con la especial consideración que constitucionalmente merecen el actor y su cónyuge (11) ”.

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 1997.

El Common Law no ha sido ajeno a tal fenómeno:

En el caso Heart of Atlanta Motel v. United States (12) , bajo el cual el Motel Heart of Atlanta, se negaba a hospedar a personas de color y con este hecho, violaban los Civil Rights. La Suprema Corte de los Estados Unidos, expresó que todas las personas tienen el derecho a la igualdad, incluyendo servicios prestados por particulares (13) y destacó que el Estado debe vigilar estas relaciones:

(12) United States of America SCJ, Heart of Atlanta Motel v. United States (1964).

(13) “AII persons shell be entilled to the full and equal enjoyment of the goods, services, facilities, privileges, advanteges, and accommodations of any place of public accommodetion without discrimination or segregation on the ground of race, color, religion or national origin” (Traducción: Todas las personas tendrán derecho a la igualdad del beneficio de los bienes, servicios, facilidades, privilegios, beneficios y alojamiento en cualquier lugar de alojamiento público sin discriminación o segregación sin tener en cuenta su raza, color, religión o nacionalidad). Ibídem, párr. 201.

"if its operations affect commerce, or if discrimination or segregation by it is supported by State action (14) .

(14) (Traducción: Si sus operaciones afectan el comercio, o si la discriminación o segregación usada está vigilada por la acción del Estado). Ibídem.

La Suprema Corte de los Estados Unidos de América, reconoce la vulneración de los derechos humanos, en este caso:

“The sale question posad is, therefore, the constitutionality of the Civil Rights Acts of 1964 as applied to those facts” (15) .

(15) (Traducción: La pregunta única a ser planteada es por tanto la constitucionalidad del Acta de derechos civiles de 1964, aplicada a estos factores). Ibídem.

En Fullilove v. Klatznick (1980) (16) , este tema vuelve a resaltarse cuando un grupo de pequeños empresarios (Minority Business Enterprise, MBE) demandan al Congreso y a grandes empresarios por no permitir su acceso a la contratación pública. La SCJ reconoce la importancia de los Civil Rights en las relaciones comerciales y contractuales (17) .

(16) United States of America, SCJ, Fullilove v. Klatznick (1980).

(17) Ibídem.

3.2. La positivización de la Drittwirkung:

En el derecho comparado, existen algunas Constituciones que contemplan la vinculación inmediata de los particulares frente al deber de respeto de los mencionados derechos en las relaciones negociales y de derecho privado. La Ley Fundamental de Bonn, en su artículo 9º, numeral 1º, hace referencia a este aspecto, así también la Constitución Política Nacional de Portugal expresa:

"ART. 18.1.—Los preceptos constitucionales relativos a los derechos y libertades y garantías son directamente aplicables a las entidades públicas y privadas y vinculan a éstas".

En este mismo sentido se encuentra nuestra Carta Magna:

"ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en Estado de subordinación o indefensión" (las negrillas no son del texto original).

El decreto reglamentario de la acción de tutela, trae disposición más expresa sobre la protección de violaciones frente a particulares:

“ART. 42.—Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación. Para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.

3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia, de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.

ART. 43.—Trámite. La acción de tutela frente a particulares se tramitará de conformidad can lo establecido en este decreto, salvo en los artículos 9º, 23 y los demás que no fueran pertinentes.

ART. 44.—Protección alternativa. La providencia que inadmita o rechace la tutela deberá indicar el procedimiento idóneo para proteger el derecho amenazado o violado.

ART. 45.—Conductas legítimas. No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular.

A su vez, la Constitución de la Nación Argentina expresa:

“ART. 43.—Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del Estado de sitio” (negrillas fuera de texto).

En la reglamentación de los recursos de tutela o amparo que se han realizado en el contexto latinoamericano, se encuentran especificas alusiones a la Drittwirkung:

"ART. 1º—Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que, en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (art. 72), con excepción de los casos en que proceda la interposición del recurso de “habeas corpus”.

La acción de amparo no procederá en ningún caso:

A) Contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. Por lo que refiere a los actos emanados de los órganos del poder judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, además de las sentencias, todos los actos dictados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos;

B) Contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su naturaleza;

C) Contra las leyes y los decretos de los gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción” (18) (negrillas de la Sala).

(18) República de Uruguay, Ley 16.011 Acción de Amparo, artículo 1º.

La procedencia de la acción de tutela en contra de particulares tiene raigambre constitucional y legal, tal idea fue planteada por el constituyente al momento de redactar nuestra actual Carta Magna (19) . La H. Corte Constitucional al evaluar el Decreto 2591 de 1991 que reglamentó la acción de tutela, resolvió ampliar sus competencias frente a la aplicación de la Drittwirkung:

(19) “Así concebida, la tutela se presenta como un mecanismo ágil y eficiente, al alcance de cualquier persona, en todo momento y lugar, para la protección inmediata de sus derechos constitucionales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias". Gaceta Constitucional Nº 56, pág. 14.

En efecto, la Corte Constitucional, expresó que no se puede limitar el radio de acción de la tutela en las relaciones inter privatos: "Resulta un contrasentido, que el legislador, desconociendo el espíritu del constituyente y uno de los propósitos fundamentales del nuevo ordenamiento constitucional colombiano, pretenda limitar el radio de acción de la tutela, al señalar en forma taxativa aquellos derechos fundamentales que, a su juicio, puedan ser amparados cuando la conducta nociva provenga de un particular” (20) .

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 1994.

A la luz de esta jurisprudencia, se deduce que la intención de la Corte Constitucional es permitir la aplicación de la acción de tutela en relaciones inter privatos, bien sea por una eficacia inmediata o por un deber de protección, obviamente, siempre y cuando se siga dando bajo un carácter excepcional y cumpliendo con los requisitos del servicio público, interés colectivo, indefensión o subordinación.

Sobre la subordinación, la H. Corte Constitucional expresó:

"Ahora bien, en lo concerniente a la subordinación, ésta ha sido definida como la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella (21) y, en esa medida, alude principalmente a una situación derivada de la existencia de una relación jurídica que ordinariamente se genera de la avenencia de un contrato de trabajo (22) , pero puede proceder, por ejemplo, de otras relaciones diversas, como es el caso de los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, o de hijos, respecto de quienes son sus padres, en virtud de la patria potestad, que permite su custodia y su cuidado personal” (23) .

(21) Corte Constitucional. Sentencia T-099 de 1993.

(22) Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 1993.

(23) Corte Constitucional. Sentencia T-099 de 1993.

Con referencia a la figura de la indefensión, la Corte manifiesta:

“Bajo estos supuestos, es claro que para efectos de la procedencia de la acción de tutela, las circunstancias que se invocan como presupuestos de la indefensión, deben ser analizadas por el juez constitucional atendiendo los antecedentes propios del caso sometido a estudio (24) y el tipo de vínculo existente entre el accionante y el actor (25) . Sin embargo, como se desprende precisamente de esta observación, no existe definición ni circunstancia única que permita delimitar el contenido del concepto de indefensión, teniendo en cuenta que éste puede derivarse de diversas circunstancias, como lo describe la Sentencia T-277 de 1999 (26) , que pone de presente algunas de ellas, al tenor de la jurisprudencia constitucional, como son, entre otras: i) la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa de carácter legal, material o físico, que le permitan a quien instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción (27) ; ii) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular (28) ; iii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social (29) o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de los derechos fundamentales de una de las partes v.g. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc.; (30) iv) El uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro. v.g. la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación (31) o la utilización de chepitos para efectuar el cobro de acreencias (32)(33) .

(24) Corte Constitucional, Sentencia T-172/99 y T-237 de 1998.

(25) Corte Constitucional, Sentencia T-537 de 1992.

(26) Corte Constitucional, Sentencia T-277 de 1999.

(27) Corte Constitucional, sentencias T-573 de 1992; 190 de 1934 y 498 de 1994, entre otras.

(28) Corte Constitucional, sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998.

(29) Corte Constitucional, Sentencia T-003 de 1994.

(30) Corte Constitucional, sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-233 de 1994, T-351 de 1997.

(31) Corte Constitucional, Sentencia T-411 de 1995.

(32) Corte Constitucional, Sentencia T-412 de 1992.

(33) Corte Constitucional, Sentencia T-497 de 2000.

Teniendo en cuenta que las acciones de tutela fueron estatuidas en nuestro ordenamiento para la protección de derechos fundamentales, podemos anotar que en el caso objeto de análisis se desprende un vínculo complejo y conjunto en la parte pasiva, para determinar la responsabilidad del agente vulnerador del derecho fundamental. Cuando la acción de tutela es ejercida en contra de entes públicos y particulares a la vez, los primeros por el deber de vigilancia a los particulares y los particulares, por que con su conducta y los hechos generados constituyeron una clara transgresión de derechos fundamentales, estamos como esta Sala ya lo ha manifestado (34) , frente al efecto transversal de los derechos, figura que se aplica para determinar autores de la vulneración de los derechos, su incidencia en la responsabilidad y el grado de vulneración.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente AP-0223 de septiembre 27 de 2001.

Efecto transversal por la calidad de derechos que se pretenden proteger, por estar en un mismo nexo causal un particular y un ente público, diferenciando a su vez las actuaciones de cada uno, pues como ya se expresó los entes públicos deben vigilar las conductas de los particulares. Así como se ha logrado determinar el efecto vertical de los derechos aplicables a derechos fundamentales que transgrede el Estado a los ciudadanos, el efecto horizontal de los derechos fundamentales se predica en las acciones de tutela o recursos de amparo donde la transgresión proviene directamente de los particulares, hoy en día, nos encontramos con el efecto transversal de los derechos, predicable en la situación que se describe anteriormente.

4. La normatividad constitucional.

Existen varias normas constitucionales aplicables al caso concreto, dentro de las cuales podemos anotar las siguientes:

• Los fines sociales esenciales del Estado consagrados en el artículo 2º de la Carta de 1991.

• La protección a la familia y a la niñez (arts. 42 y 44).

• Y la finalidad social del Estado sobre el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366).

— El artículo 2º de la Constitución dispone:

“ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

El texto constitucional es claro al determinar la categoría del Estado social de derecho, concepto que supera al Estado de derecho en aras de obtener la equidad y el beneficio de la comunidad.

Con el Estado social de derecho, los valores de la Constitución pasaron a tomar un papel más preponderante en la actividad judicial, es así como, el valor constitucional y el principio constitucional se convierten en elementos que constituyen la base con la cual el juez emite su decisión judicial, son estas bases las que permiten que el fallo del juez y en este caso del juez de tutela se convierta en una decisión ajustada al derecho y teniendo siempre en cuenta la jerarquía normativa encabezada en la pirámide legal por nuestra Carta Magna que configura el telos del juez: la protección del ciudadano. Es por esto que la finalidad del juez y en especial del juez de tutela es la de permitir, cuando los hechos así lo determinen, del disfrute del derecho fundamental que se ha transgredido. En esta situación la intención del Estado mediante la actuación de sus entes, debe ser acorde con los valores constitucionales que promueven el bienestar general y el disfrute de los derechos.

En un sentido concordante, denotando la protección de los menores y su prevalencia, encontramos el artículo 44 de la Carta Magna:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

La protección de los menores constituye un elemento de análisis al momento de determinar la posible vulneración a los derechos fundamentales. Sobre este particular, esta Sala ha manifestado:

“Con la realización de estas gestiones y obras se estarán protegiendo los derechos de la comunidad en especial de los niños, derechos que son prevalentes frente a todo el ordenamiento legal a la luz del artículo 44 de la Constitución” (35) (negrillas fuera de texto).

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente AP-0059 de marzo 15 de 2001.

Por último, el artículo 366 de la Constitución expresa:

“ART. 366.—El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.

Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

De acuerdo con las consideraciones de la Sala y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, no puede desconocerse la importancia de la protección de los menores, más aún cuando entran en conexión derechos fundamentales.

5. La ponderación de derechos, la armonización concreta.

La jurisprudencia constitucional ha determinado que en muchas situaciones colindan los derechos fundamentales, produciendo un posible encuentro de derechos a tutelar o proteger, el juez de tutela, al momento de fallar debe optar por mecanismos de ponderación de derechos tales como la armonización concreta y la ponderación de derechos, es entonces cuando se debe entrar en estos razonamientos, propios de la actividad judicial, ya que el transcurrir ordinario de las relaciones humanas y sociales produce en múltiples ocasiones un cruce de derechos, donde el juez de tutela debe analizar qué derecho en el caso específico prima sobre los otros derechos fundamentales que pudieran entrar en intersección con el derecho a proteger.

En este sentido, la H. Corte Constitucional ha manifestado:

“A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un sistema de pluralismo valorativo, la Carta adoptó un modelo en el cual las normas ius fundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para resolver eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso” (36) .

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-475 de septiembre 25 de 1997.

En este orden de ideas, la armonización concreta es la forma bajo la cual el juez de tutela decide qué derecho fundamental prima en un caso específico, claro está que para tal determinación existen otros criterios como el principio pro-homine o de aplicación prevalente y extensiva de los derechos.

Tales posiciones y criterios, obedecen a principios hexegéticos que obligan al juez a interpretar la norma en casos concretos, pues como lo expresa Robert Alexy:

“Las ponderaciones son inevitables cuando todos son igualmente titulares de derechos fundamentales” (37) .

(37) Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 121.

6. El perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha determinado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, el cual, una vez producido es irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. Así mismo, ha señalado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurren los siguientes requisitos:

“(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable” (38) .

(38) Véanse, entre otras las siguientes providencias: ST-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-056 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-208 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); ST-476 de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz); ST-093 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

7. El derecho a la educación.

El artículo 67 de la Constitución Política consagra la educación como un derecho de rango constitucional.

Este derecho permite el desarrollo del individuo frente al Estado y la sociedad, otorgando la formación académica y humanística que permita al hombre hacer parte de su conglomerado social como una persona productiva e instruida.

Es un derecho que posibilita al individuo acceder al conocimiento, ejercerlo y posteriormente transmitir lo aprendido a las generaciones futuras. La H. Corte Constitucional ha dado el carácter de fundamental a este derecho y ha sostenido que tiene aplicación inmediata:

“Esta corporación ha reiterado el carácter fundamental de la educación como quiera que ésta se constituye en un deber ineludible e impostergable por parte del Estado de garantizar su actividad como servicio público de rango constitucional inherente a la finalidad social del Estado de derecho no solamente en lo concerniente al acceso al conocimiento sino igualmente en cuanto respecta a la prestación del servicio educativo de manera permanente y eficiente para todos los habitantes del territorio nacional tanto en el sector público como en el privado (39) .

(39) Corte Constitucional, Sentencia T-571 de 1999.

La función social de la educación se predica en virtud de la cláusula social que se introdujo en el concepto Estado social de derecho, concepto bajo el cual se encuentra comprendida nuestra estructura estatal:

“El derecho a la educación debe entenderse como factor de desarrollo humano su ejercicio es uno de los elementos indispensables para que el ser humano adquiera herramientas que le permitan en forma eficaz desempeñarse en el medio cultural que habita recibir y racionalizar la información que existe a su alrededor y ampliar sus conocimientos a medida que se desarrolla como individuo; es por ello que la educación cumple una función social que hace que dicha garantía se considere como un derecho deber que genera para las partes del proceso educativo obligaciones recíprocas de las que no pueden sustraerse porque realizan su núcleo esencial (40) .

(40) Corte Constitucional, Sentencia T-543 de 1997.

Este derecho se convierte en una posibilidad para que cualquier persona pueda ejercer su acceso al conocimiento y en un deber para que el Estado garantice el disfrute y ejerza control y vigilancia, siempre bajo los presupuestos que le impone el ordenamiento jurídico.

El caso concreto.

Pretende el actor, mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, dada su precaria situación, se permita el acceso al elemento acuífero, necesario para el desarrollo de las funciones del centro educativo. El otro objeto de la acción que era obtener permiso para que se ceda el paso de agua, no será analizado por cuanto tal pretensión ya fue cumplida por la autoridad demandada, según el acervo probatorio allegado al expediente.

Sobre los servicios públicos especialmente el de acueducto y el derecho a la educación en los centros educativos, la Corte Constitucional ha expresado:

“Luego, están presentes los elementos necesarios para que prospere la solicitud de tutela de los derechos a la salud, a la vida y a la integridad física invocados por la Personera Municipal de Soracá, a saber: primero, riesgo inminente de daño en la salud de quienes se sirven de un acueducto y un alcantarillado insuficientes, al punto de que dicha situación pueda conducirlos a una enfermedad grave e, incluso, a la muerte; segundo, los menores estudiantes de la Concentración Educativa de Rominguira se encuentran sometidos a unos insuficientes, casi precarios, servicios de acueducto y alcantarillado; tercero, idoneidad de las medidas adoptadas para eliminar el riesgo señalado y, finalmente, fundamentalidad de los derechos invocados, al tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política (41) ”.

(41) Corte Constitucional, Sentencia T-481 de 1997.

Igualmente:

“La Sala considera importante reiterar la jurisprudencia de esta corporación acerca de que la suspensión del servicio de energía a los establecimientos educativos constituye una vulneración del derecho a la educación de los estudiantes y que, por lo tanto, las entidades territoriales deben programar oportunamente las partidas necesarias para el pago del servicio de energía” (42) .

(42) Corte Constitucional, Sentencia T-824 de 1999.

Existe de por medio un conflicto de derechos, conflicto que se presenta al estar en controversia los derechos a la educación y a la salud, del actor y sus alumnos versus el derecho a la propiedad de los particulares demandados en la presente acción de tutela. En casos bajo los cuales entran en conflicto derechos se acude a la figura de la ponderación de derechos.

Prima facie, la ponderación, tiene preestablecida una jerarquía, ya que los derechos fundamentales tienen prelación, este hecho se encuentra corroborado en el artículo 86 de la Constitución cuando establece que:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

En igual sentido, los artículos 1º y 2º del Decreto 2591 de 1991 que reglamentan la acción de tutela, corroboran tal prelación.

Ahora bien, la ponderación se podría hacer en casos que tienen una posible colisión de derechos, donde entran en juego factores como la armonización concreta y la precedencia condicionada, así como los principios de interpretación en la protección de los derechos fundamentales.

Según la precedencia condicionada:

“La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro” (43) .

(43) Alexy Robert, Ob. Cit, pág. 92.

Al tener en cuenta la armonización concreta como criterio de ponderación tenemos que, cuando hay principios constitucionales en conflicto el caso concreto debe ser ponderado para determinar cuál de los derechos tiene prevalencia en la situación específica (44) , todo esto acorde con los postulados de la Constitución Política Nacional.

(44) En este sentido ver Sentencia de la Corte Constitucional T-669 del 28 de noviembre de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sea por vía de la armonización concreta o de la precedencia condicionada, se parte de principios comunes para determinar la ponderación de derechos, es en el caso particular cuando se observará el derecho que tiene mayor prelación por cuanto su transgresión es más evidente e inevitable y este es el derecho que primaría al momento de conceder el amparo solicitado. La Sala expresa que el artículo 58 de la Constitución habla de la función social de la propiedad, los ciudadanos deben ser conscientes del elemento social que les obliga en sus relaciones económico contractuales, esta situación: determina que aun los particulares están sometidos en sus relaciones negociales al imperio de los derechos fundamentales, por ende, la Sala acoge el criterio de la Drittwikung inmediata a la luz del artículo 5º de la Carta Magna que enseña:

“ART. 5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.

Postulado constitucional que obliga a los particulares a respetar los derechos fundamentales incluso en sus relaciones inter privatos.

Entonces el caso concreto, se enfrenta a la posible colisión entre el derecho fundamental al derecho a la educación, versus el derecho a la propiedad privada, y en esta circunstancia específica, la posible colisión no se ha presentado ya que se advierte como lo anotamos anteriormente que son derechos de diferente prevalencia. En síntesis, no hay colisión por cuanto el derecho fundamental infringido tiene una categoría diferente a los otros derechos que pudiera afectar.

El procedimiento mediante el cual el Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario busca tener acceso al elemento esencial para la subsistencia humana como es el agua, se origina en una autorización para colocar una manguera por predios posiblemente sirvientes, manguera que no mide más de una pulgada, que transitaría por partes boscosas y empinadas en las cuales alega el actor (aseveración que no fue controvertida por los demandados) son empinados, de difícil acceso y no susceptibles de explotación económica directa.

Sobre la procedencia de la acción de tutela para entablar procesos de servidumbre la Corte Constitucional determinó:

“Acción de tutela contra particulares - indefensión

Los peticionarios son dos ancianos de 64 y 81 años de edad respectivamente, que viven solos y que subsisten con lo que produce una hectárea de tierra, explotada rudimentariamente y con sus propias manos, en la cual mantienen algunas aves de corral, y cultivan café y cítricos. Todas las declaraciones, testimonios de terceros e inspecciones judiciales que obran en el expediente dan fe de la extrema pobreza de los accionantes y del desamparo en que se encuentran, tanto por parte del Estado como de sus familiares.

............

Deber de solidaridad/servidumbre de tránsito - Perturbación/servidumbre de tránsito - paso de burro/principio de dignidad humana de persona de la tercera edad.

Es un caso en el que cabe admitir, de manera excepcional, la exigibilidad directa del deber de solidaridad. Y entendemos la solidaridad, en este caso en particular, como aquella pauta de comportamiento conforme a la cual el accionado debió haber actuado al surgir el conflicto objeto de esta tutela. En la realidad práctica, se encontraba ante dos opciones de conducta: una primera consistente en cerrarles el paso a los accionantes para proteger su propiedad, y otra, la de permitirles el paso, que privilegia los derechos fundamentales de aquellos sobre el derecho de aquél a la propiedad. ¿Estaba facultado el demandado para optar por cualquiera de estas dos vías de acción? De acuerdo con la doctrina sobre los deberes constitucionales, la respuesta sólo puede ser un rotundo no. El deber de solidaridad que sobre él recae, le impelía a optar por la segunda opción. ¿Por qué razón? Porque la otra, la escogida finalmente por él y que implica obligar a los accionantes a tener que cumplir las funciones de bestias de carga, resulta violatoria de uno de sus derechos fundamentales: el de la dignidad humana, reconocida en el artículo primero de la Carta Política, y pilar de nuestro Estado social de derecho” (45) .

(45) Corte Constitucional, Sentencia T-036 de 1995.

Ahora bien, en el caso sub lite, se aprecia claramente una situación de indefensión, ya que existe la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular (46) , existiendo una amenaza directa para la satisfacción de las necesidades básicas.

(46) Corte Constitucional. Sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998.

Si bien la acción procedente es el proceso de servidumbre, el perjuicio irremediable en el caso sub examine es evidente, el agua es la necesidad básica por excelencia, colocar al Instituto Cooperativo a un proceso de servidumbre para esperar el paso de una manguera con agua, del diámetro de una pulgada, por más tiempo del que ya ha estado sometido en este proceso de tutela que ha sido extenso en virtud de las nulidades presentadas en este caso. Que fueron saneadas por el consejero ponente, configura per se un perjuicio irremediable al rector y a los alumnos del centro educativo.

Por esto, se concederá la presente acción de tutela como mecanismo transitorio mientras que el Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario, instaura el respectivo proceso de servidumbre. No sin antes prevenir al a quo de actuar con la debida diligencia que exigen las acciones constitucionales en aras de que el debido proceso no se vea sacrificado por la urgencia de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia y en su lugar:

2. ORDENAR a María Teresa Rodríguez y a José Eustacio Carreño, permitir el paso de la manguera con agua, de una (1) pulgada de diámetro saliendo del lote de la sociedad Rosales S.A., cuyo destino es el Instituto Cooperativo Técnico Agropecuario Elena Olózaga de Echavarría.

3. La presente tutela se concede como mecanismo transitorio, mientras que el actor entabla el proceso de servidumbre, mecanismo idóneo para dilucidar la controversia planteada, por lo tanto, si han transcurrido más de cuatro (4) meses de notificada la presente providencia y el actor no ha instaurado la acción respectiva, la presente providencia cesará sus efectos.

4. Dentro del término de ley remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5. Enviar al a quo una copia de este proveído.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alier Eduardo Hernández, presidente de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—Germán Rodríguez Villamizar—María Elena Giraldo Gómez.

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