Sentencia AG-25000-23-25-000-2001-21-01 de abril 25 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

C.P. María Elena Giraldo Gómez

Rad. AG-25000-23-25-000-2001-0021-01, abr. 25/2002

Actor: José Miguel Arévalo Roa y otros.

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y “Favidi”.

Referencia: Acción de grupo.

Como el proyecto de auto presentado por el señor consejero doctor Jesús María Carrillo Ballesteros fue derrotado el expediente pasó a quien le sigue en orden alfabético.

I. Corresponde a la Sala decidir la apelación presentada por la parte demandante contra el auto proferido el día 25 de septiembre de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda - Subsección B), mediante el cual resolvió:

“Primero. RECHÁZASE por improcedente la Acción de Grupo interpuesta por los siguientes accionantes Arévalo Roa José Miguel, Beltrán de Rodríguez Emelina, Bernal Martínez Urías Enrique, Camacho Camargo Josué Guillermo, Caro Contreras Luis Alfonso, Castellanos López Mateo, Castro Melo Maximiliano, Caviedez Ospina Carmen Rosa, Ceballos Blanca, Cuervo Calderón Víctor Manuel, Díaz de Arboleda Carmen Alcira, Díaz Justo, Díaz Mesa José Proceso, Español Larrota Sofía, Estrada Murillo Antonio José, Gómez Arias Anatolio, Gutiérrez Garay José de Los Ángeles, Hernández Reyes Jaime Yesid, Herrera Rodríguez José María, Jiménez Martínez Sixto Enrique, López Herrera Luis Gustavo, López Robles José Ignacio, Maldonado Pedroza Evaristo, Martínez Espitia Gabriel Guillermo, Martínez Hernández Héctor Alfonso, Morales José Jeremías, Muñoz de Arroyo Lucila, Naranjo Escobar Jairo, Narváez Rivera José Alcides, Navarro Guzmán Álvaro, Ospina Jorge Enrique, Padilla Salazar Omar Humberto, Pineda Rubio Roberto, Pintor vda. de Gómez María Teresa, Poveda Jorge Alfonso, Rangel Parra Juan de Jesús, Rodríguez Roque, Rozo Lizarazo Jorge, Salazar Rodríguez Jairo Ignacio, Sánchez José Víctor Julio, Sánchez Prieto Argemiro, Suárez Mendoza Elías, Tobar de Vela Niaria Esther, Urguahart de González Margarita, Urueña de Doncel Beatriz, Vargas Rodríguez Alfonso, en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - Favidi, conforme lo manifestado en la parte motiva.

2. Previas las constancias del caso, por secretaría devuélvanse los anexos allegados con la demanda sin necesidad de desglose.

3. RECONÓCESE al Doctor José Joaquín Bernal Ardila como apoderado del grupo actor conformado por las personas a que se refiere el numeral primero, de conformidad con los poderes visibles a folios 2º, 14, 28, 41, 58, 72, 84, 97, 115, 137, 150, 162, 175, 188, 201, 214, 227, 241, 253, 265, 278, 290, 302, 317, 330, 350, 363, 381 y 395 del cuaderno Nº 2, así como los obrantes a folios 2, 14, 26, 39, 52, 70, 82, 96, 110, 131, 143, 158, 171, 184, 202, 215 y 227 del cuaderno Nº 3.

4. TÉNGASE a la doctora Carmiña Bernal Ardila, como apoderada sustituta del grupo demandante conforme la sustitución visible a folio 60 del cuaderno principal” (fls. 79 y 80).

II. Antecedentes:

A. Demanda.

El apoderado de los señores José Miguel Arévalo Roa y otros demandaron en ejercicio de la acción de grupo a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “EEAB” E.S.P. y al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “Favidi” (fls. 1º al 60).

1. Pretensiones:

1. Declarar que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital —Favidi— o quien haga sus veces y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), entidades públicas descentralizadas del Distrito Capital de Bogotá, cuya identificación aparece en esta demanda, son responsables de los perjuicios de todo orden, causados a todos y cada uno de los poderdantes, cuya relación se hará a continuación. Perjuicios ocasionados por dichas entidades públicas, con causa en los daños generados por las actuaciones administrativas (operaciones administrativas, actos, hechos, acciones y omisiones), de las mismas entidades, dentro de los trámites administrativos de tal naturaleza, relativos al reconocimiento y pago del reajuste pensional de que trata la Ley 6ª de 1992 y el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, al cual tienen derecho los reclamantes desde la fecha en que adquirieron la calidad de pensionados reajustables, es decir desde cuando entró en vigencia la norma citada. Tales demandantes son: (Ver página anterior)...

(...).

Todos son mayores y vecinos de Bogotá, con residencia en la dirección de Sopenaya, carrera 44 Nº 22C - 23 de Bogotá D.C.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (Favidi) o quien haga sus veces, solidariamente, o de la manera como lo disponga el honorable tribunal, deberán pagar a todos y cada uno de los demandantes, anteriormente indicados, el valor de dichos perjuicios, en la cantidad que conforme a esta demanda, se haya liquidada, o en lo que determine la entidad oficial (Caja Nacional de Previsión), o los peritos que se designen para tal efecto (L. 472/98, arts. 75 y 76). Este pago deberá incluir además, la indexación y los intereses ocasionados a partir de la vigencia de la Ley 6ª de 1992 y del Decreto Reglamentario 2108 de 1992; liquidación que se hará de conformidad con lo establecido por el Honorable Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

3. Condénase en costas a las entidades demandadas, en forma solidaria.

4. Lo dispuesto en el presente fallo deberá cumplirse dentro de los términos de que tratan los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 1º al 3º).

2. Hechos:

“Previamente a la relación de los hechos, ha de tenerse en cuenta la naturaleza sui generis de la acción de grupo, dada la homogeneidad y uniformidad de todos los elementos y condiciones que integran la parte constitutiva de la actuación administrativa, es decir: a) su origen: las actuaciones jurídicas (operación administrativa, actos, hechos y omisiones); b) el daño ocasionado a los pensionados que tienen derecho al reajuste de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, c) el perjuicio inferido a los mismos por razón del daño, todo lo cual fue el producto de una relación directa de causalidad entre unos y otros.

Todo lo anterior con el fin de hacer una separación simplemente formal, de los hechos generales del proceso, con los hechos que sólo hacen referencia a cada uno de los pensionados que reclaman el reajuste.

A. Hechos generales:

1. El Congreso Nacional mediante la Ley 6ª de 1992, en su artículo 116 decretó un reajuste pensional para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, que hubieran adquirido la calidad de pensionados con anterioridad a 1989, ordenando al Gobierno Nacional disponer de dichos reajustes gradualmente y a partir de la fecha en que se determinara en el decreto reglamentario. Fue así como mediante Decreto 2108 de 1992, el gobierno determinó que, para los pensionados que hubiesen adquirido el derecho con anterioridad al 31 de diciembre de 1981, dicho reajuste sería del 28%, aplicando un 12% para 1993, otro porcentaje igual para el año siguiente, y un 4% para 1995. Para los pensionados que adquirieron su derecho entre 1982 y 31 de diciembre de 1988 dicho reajuste sería del 14% aplicando un 7% en 1993 y el 7% para 1994.

2. Teniendo en cuenta lo anterior, y con fundamento en el hecho de que el desequilibrio entre las pensiones y los salarios, a raíz de la legislación que existía con anterioridad a 1989 para la determinación del reajuste, no solamente se aplicaba a los pensionados del orden nacional sino también a los entes territoriales, de tal manera que el poder adquisitivo de los pensionados se veía cada vez más deteriorado, así como también con fundamento legal en el Acuerdo Distrital 26 de 1958 que establecía la aplicación de la legislación de pensiones del orden nacional a los pensionados del Distrito y sus empresas descentralizadas, la Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá —Sopenaya—, la cual tiene dentro de su objeto principal, el representar y defender los derechos, e intereses económicos de sus afiliados, procedió a solicitar el reconocimiento y pago de dicho reajuste pensional para todos los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Mediante Acto Administrativo Nº 002 029 del 17 de febrero de 1994, se negó el derecho de los pensionados a dicho reajuste, con el argumento único de que el mismo solamente había sido decretado para los pensionados del orden nacional.

Fue así como el abogado Dr. José Joaquín Bernal Arévalo, en ejercicio de los poderes otorgados, tanto por la Sociedad de Pensionados del Acueducto —Sopenaya— como por cada uno de sus afiliados, procedió a entablar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que se decretara la nulidad del acto administrativo antes citado y se ordenara el pago de dicho reajuste pensional a cada uno de los pensionados del acueducto, que tuviesen derecho a ello.

3. Mientras se adelantaba el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, un ciudadano colombiano entabló demanda de inconstitucionalidad contra el aparte del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, que ordenaba dicho reajuste solamente para los pensionados del orden nacional, por considerarlo violatorio del principio de igualdad.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, declaró la inexequibilidad de todo el artículo, por violación del principio de unidad de materia; pero aceptando, como también así lo pidió el procurador de dicha corporación, la violación al principio de igualdad. Y en relación con los efectos del fallo de inexequibilidad, el numeral 13 de la citada sentencia, en virtud de los principios de buena fe y de protección a los derechos adquiridos, sostuvo que era obligación reconocer el reajuste pensional para las personas que, no obstante la declaratoria de inexequibilidad, si al momento de ésta el pensionado había formulado solicitud de reconocimiento del reajuste, y dicho reconocimiento no le había sido hecho efectivo, por inoperancia o causas imputables a la administración, ese pensionado tenía derecho al reajuste en mención.

4. El Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Dolly Pedraza, en sentencia del 11 de diciembre de 1997, después de analizar la demanda impetrada contra el acto administrativo que negó el derecho al reajuste a los pensionados de la empresa de acueducto, citando la sentencia de la Corte Constitucional, declaró la nulidad del acto administrativo que negaba el derecho, y ordenó reconocerle y liquidarle tal derecho a los pensionados que cumplieran con los requisitos señalados en la Ley 6ª y el Decreto 2108 de 1992. Al efecto sostuvo el Consejo de Estado:

"Si como se dejó indicado en el recuento de los antecedentes, la entidad demandada en el acto acusado manifiesta que a los pensionados de la empresa les fue aplicado lo previsto en la Ley 4ª de 1976 sobre aumento de pensiones, lo que indica que tuvieron diferencias con los aumentos salariales, no hay razón para que la preceptiva del Decreto 2108 de 1992 no se les aplique, pues estarían en las mismas condiciones de los pensionados del orden nacional que se beneficiaron con el reajuste. Hacer tal discriminación con los pensionados de la empresa demandada, que se encuentran bajo los mismos supuestos del artículo primero del Decreto 2108 de 1992, atentaría contra el artículo 13 de la Carta Política, toda vez que no se estaría tratando en igual forma a las personas que se encuentren en iguales situaciones...

En consecuencia el acto acusado es nulo al prescribir que los ajustes de que trata el Decreto 2108 de 1992 son aplicables a los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Debe sí la Sala, en aras de la claridad, señalar que la aplicación del citado decreto debe hacerse en los precisos términos y condiciones que consagra su texto: es decir a las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presentan diferencias con los aumentos de salario, lo cual deberá determinarse en cada caso concreto (se destaca)".

5. A partir de ese momento se inició el viacrucis de los pensionados para exigir el pago del reajuste pensional, pues como se desprende de todas las comunicaciones cruzadas con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y con Favidi, (algunas de las cuales obran en el expediente y en todos los archivos de ambas entidades), aunque no se negaban a reconocer el reajuste, a todas las solicitudes formuladas por los abogados, por Sopenaya y por los mismos pensionados, daban respuestas totalmente dilatorias; sin asumir ninguna de dichas entidades públicas la responsabilidad, y supuestamente, enredándose en cuestiones simplemente dilatorias como la de quién era la competente para el reconocimiento y pago del reajuste. La realidad es que tanto la demanda, y en consecuencia la sentencia, solamente fueron dirigidas contra la Empresa de Acueducto de Bogotá, pues para la fecha en que se formuló la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste, como también para la época en que se instauró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la única entidad que tenía competencia para el efecto era la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, toda vez que, la competencia de Favidi vino a otorgársela mediante el Decreto Distrital 350 del 29 de junio de 1995 reformado por el Decreto Distrital 716 de 1996. Como pruebas a esta demanda adjunto una parte de toda la correspondencia cruzada tanto con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, como también con Favidi, en donde de manera permanente y reiterada no definían en absoluto el reconocimiento y pago de dicho reajuste, sino por el contrario, con toda clase de argucias, artimañas y argumentos ilógicos, dilataban una decisión definitiva sobre el particular. Fue así como, en primer término, la empresa de acueducto aludió que quien tenía la competencia para ello era Favidi; Favidi a su vez indicaba que el competente era el acueducto; una vez el acueducto aceptó que era el competente, entonces Favidi cambió su posición, sosteniendo que era ella la competente, por último, por petición realizada por Sopenaya, la Alcaldía Distrital mediante oficio del 7 de octubre de 1998 indica que el competente era Favidi. Así mismo, ponían en tela de juicio la decisión del Consejo de Estado, a tal punto que contrataron asesores externos para que les indicaran si debían pagar o no el reajuste, dentro de los asesores contrataron al doctor Otto Morales Benítez, y por ello, la empresa de acueducto le manifestaba a los pensionados que hasta que no tuviera dicho concepto, no podía tomar decisión alguna. Como era de esperarse, el concepto se demoró por varios meses, y mientras tanto, los pensionados con una paciencia asombrosa, esperaban la opinión del doctor Morales. El citado jurista, en un extenso concepto opinó que la empresa de acueducto debería cumplir el fallo del Consejo de Estado y por ende reconocer el reajuste pensional. Los pensionados convencidos de la palabra y buena fe del acueducto, requirieron a dicha entidad para que cancelara el reajuste de acuerdo con el concepto del doctor Otto Morales, pero la entidad continuaba negándose a definir la situación. Mientras se discutía la competencia entre la empresa de acueducto y Favidi, pues no podían determinar cuál era la competente para realizar el pago, en este cruce de comunicaciones y paciencia absoluta de los pensionados, transcurrieron los meses y los años, y no había una definición por parte de la empresa. Todo lo anterior operó hasta el mes de julio de 1999, cuando después de tantas presiones por parte de los pensionados, y teniendo en consideración que a las entidades públicas se les agotaron los argumentos para negarse a reconocer el pago, el 15 de julio de 1999, se celebró un comité de acuerdo entre las dos entidades públicas, Sopenaya y los abogados de los pensionados, en el cual se establecía un cronograma para el pago del reajuste, acta a la cual nos referiremos más adelante. Para una simple ilustración del h. tribunal, me permito citar unas pocas comunicaciones cruzadas entre los diferentes actores hasta la fecha de la firma del acta, que demuestran hasta la saciedad, la negligencia y mala fe de las entidades públicas para cumplir la sentencia del Consejo de Estado.

5.1. Mediante Oficio Nº 589773 del 13 de agosto de 1996, el Alcalde del Distrito Capital para ese entonces, Antanas Mockus, en su calidad de presidente de la junta directiva de la empresa de acueducto, indica que la empresa pagará el reajuste una vez se profiera la sentencia del Consejo de Estado en tal sentido. La sentencia fue proferida en noviembre de 1997, y hasta la fecha no se ha cancelado el reajuste pensional.

5.2. El 30 de abril de 1998, los abogados de los pensionados requieren formalmente al acueducto para que cumpla la sentencia del Consejo de Estado que ordenó el pago del reajuste.

5.3. Una vez definida la supuesta competencia de Favidi, tanto esta entidad como la empresa de acueducto se enredan en el traslado de la información para realizar las liquidaciones, utilizando Favidi el pretexto de que no tiene los poderes otorgados por los pensionados, ni información de los demás y por ello, dizque no puede realizar las liquidaciones. Por eso y después de las presiones ejercidas por los pensionados, el 4 de diciembre de 1998, Favidi manifiesta que ya recibió todos los archivos por parte del acueducto. Posteriormente y durante un año más va a insistir en que no puede realizar las liquidaciones por falta de la documentación necesaria para ello.

5.4. Se solicitó la intervención del Alcalde Peñalosa para que agilizara el pago del reajuste y ordenara a ambas entidades públicas coordinar el pago del mismo, pero mediante oficio del 28 de diciembre de 1998 el señor Alcalde sostiene que no tiene competencia para exigir el pago, por ser entes descentralizados.

5.5. Mediante escrito, en ejercicio del derecho de petición, el abogado Bernal, el 29 de marzo de 1999 nuevamente solicitó explicaciones a la empresa por la demora en el pago del reajuste, la cual fue repetida el 14 de abril del mismo año, anunciando que los pensionados estaban dispuestos a conciliar en el evento en que se agilizara el pago del reajuste. Esta petición para el pago fue reiterada el 8, 9 y 23 de junio del mismo año, sin ningún resultado, porque se seguirá omitiendo el cumplimiento del deber.

6. Mientras se venían adelantando las conversaciones con las dos entidades públicas, y en vista de que se empezaba a vislumbrar que dichas entidades iban a interpretar de manera errónea la forma como se debería aplicar el reajuste pensional, el doctor Bernal solicitó a varias entidades entre ellas el ISS y Cajanal concepto sobre la forma como dichas entidades habían liquidado el reajuste para los pensionados del orden nacional. Cajanal, mediante Oficio Nº 031244 del 23 de junio de 1999 emitió dictamen, informando la manera como realizó el reajuste pensional, procedimiento que por su claridad y ajuste a la ley, es el que se sigue solicitando se aplique de manera exacta a los pensionados del acueducto. Cabe observar que Cajanal fue la única entidad que realizó la liquidación de este reajuste para los servidores públicos, el cual no fue objeto de cuestionamiento por ningún órgano de control y por ello siempre se ha insistido en que dicho ajuste se debe realizar como lo hizo Cajanal. Este dictamen tiene el valor probatorio de que tratan en los artículos 74 numeral 1º y 75 numeral 1º de la Ley 472 de 1998.

7. Como se venía reseñando en el hecho 5 de esta demanda, el 15 de julio de 1999, se suscribió un acta de acuerdo entre la empresa de acueducto, Favidi, Sopenaya, y los abogados de los pensionados. En el acuerdo, las dos entidades públicas se obligaban a liquidar el reajuste para los años 1993, 1994 y 1995 antes del 30 de septiembre, fecha que no cumplieron. Con respecto a los años 1996 y siguientes expresamente se indicó que se esperaría el pronunciamiento del Consejo de Estado en una consulta que se le formularía, en relación a si el reajuste se aplicaba para los años siguientes, en una interpretación absurda que pretendían dar ambas entidades públicas, como efectivamente le dieron al reajuste tratamiento de bonificación. Tanto la manera como se liquidaría el reajuste por esos años, así como la redacción de la consulta al honorable Consejo de Estado, se acordó realizarlas conjuntamente entre las entidades públicas y los abogados de los pensionados, cuestión que nunca sucedió. Así las cosas, y después de que la gerencia de la empresa de acueducto estuvo de acuerdo con Sopenaya para que se designara cualquier firma de auditorio internacional, con el fin de darle mayor certeza y seguridad a todas las partes, teniendo en cuenta que sus calidades eran realmente legítimas para dictaminar matemáticamente a presente —contable— y a futuro —actuarial—; dicho funcionario unilateralmente contrató al señor Oscar Castrillón, de quien nunca nos dijo representaba una sociedad que no reunía las condiciones legales para tal efecto, y sin consultar con los pensionados o sus abogados, lo impuso para desarrollar el trabajo referido. Y es que el señor Oscar Castrillón, a quien se le pagó como honorarios una cuantiosa suma, no sólo estaba inhabilitado para tal efecto, por ser dependiente de uno de los interesados en el dictamen (L. 43/90, arts. 1º y 6º) contratista del acueducto; sino que fundamentalmente estaba violando la ley de contaduría pública, por que no está autorizado para dar fe, por la misma situación anotada (L. 43/90, arts. 10 y 11). Y si esto se dice de Castrillón, quien fue el que desarrolló los trabajos, otro tanto puede, afirmarse de su sociedad fantasma —“Corporación Técnica Latinoamericana Ltda., Corpolatina Ltda.”—, a la que puso de parapeto para obtener otros contratos que venía realizando en la empresa, de igual naturaleza. Y es tan aberrante esa conducta, que para llegar a que le extendieran los contratos, tuvo que apelar a producir una reforma estatutaria en la que en algo se hiciera referencia a la función actuarial, dos meses antes de este último convenio. Estos hechos están probados con los correspondientes documentos de la Cámara de Comercio, de la Junta Central de Contadores y declaración de los miembros de la junta directiva de Sopenaya.

La consulta al honorable Consejo de Estado no se elaboró en forma conjunta por todos los actores, y se demoró en presentarse ante el Consejo de Estado hasta el final del año, cuando era compromiso que se realizara en el mes de agosto de 1999. Mientras se formulaba la consulta, después de todas las dilaciones del caso, especialmente con el argumento de la falta de documentación que la empresa de acueducto se comprometió a entregar a Favidi, se realizaron las liquidaciones de manera arbitraria, por los años 1993, 1994 y 1995. Nunca se estuvo de acuerdo con esta liquidación, pero creyendo en la buena fe de las entidades públicas en el sentido de que una vez saliera el concepto del Consejo de Estado se haría la liquidación definitiva, los pensionados aceptaron esta liquidación, recibiendo miserias en comparación a lo que realmente tenían derecho. También son innumerables las comunicaciones dirigidas tanto a Favidi como a la empresa de acueducto correspondientes al segundo semestre de 1999, en las cuales se les solicita que procedan a liquidar como se habían comprometido en el acta tantas veces mencionadas. Dichas entidades dilataban el cumplimiento de este deber y, compromiso, sopretexto de que el acueducto no le había enviado toda la información a Favidi; asimismo, en retaliación con los abogados Bernal, se negaban a reconocerles personería para actuar y representar a los pensionados por cuanto afirmaban falsamente que no tenían los poderes, cuando consta en oficio del 11 de noviembre de 1998 que la empresa de acueducto les había mandado toda la documentación e inclusive los poderes. La realidad es que los pensionados se tuvieron que someter a toda clase de vejámenes, improperios y malos tratos y otorgar nuevamente poderes. Todo lo anterior por actitudes dolosamente arbitrarias de la doctora Melba Lola Durán, jefe de la oficina jurídica de Favidi, quien se opuso al reconocimiento y pago de los reajustes, maltratando a los pensionados y afirmando delante de todos ellos, que mientras ella estuviera en ese cargo no permitiría el pago del reajuste. Por ello los abogados, mediante oficio radicado con el Nº 0016154 del 14 de octubre de 1999, se vieron obligados a recusarla, recusación que fue ratificada el 9 de junio de 2000, sin que hasta la fecha se haya resuelto o haya existido pronunciamiento sobre el particular, desconociendo la ley para tales efectos. La empresa de acueducto que había remitido en dos oportunidades, a la jefe jurídica de Favidi, Dra. Durán, los archivos relacionados con estos pensionados, resolvió nuevamente reclamarlos ya con las liquidaciones hechas por la empresa, bajo la tutoría de Castrillón, y con la colaboración de una verdadera proliferación de abogados contratistas, tanto del acueducto como de Favidi; y así se produjo una cantidad superior a 800 dizque "resoluciones" sin motivación alguna, sino con la simple liquidación por sumas ínfimas en contraste con lo debido. Éstas se notificaron, contra el querer de la doctora Durán, los abogados de Sopenaya y a la vez de cada uno de los pensionados; sólo que la citada señora, en actos carentes de toda ética profesional, buscó desconocer los poderes en todo momento, llegando hasta impedir que los pensionados pudieran leer las famosas resoluciones sin antes darse por notificados y sin necesidad de que acudieran con abogados. Todas estas conductas fueron puestas en conocimiento del gerente de Favidi, señor López, mediante memorial recusatorio que ya se mencionó, sin que hasta la fecha, se repite, haya sido resuelto y con el agravante de que la abogada ha seguido interviniendo directamente, hasta llegar a hacer publicaciones por cuenta de la empresa, en que desautoriza la intervención de los apoderados.

8. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 3 de marzo de 2000, profirió el concepto, en donde claramente ratificaba la naturaleza de “reajuste” de la prestación otorgada por la Ley 6ª de 1992 y por ello necesariamente debía afectar las mesadas siguientes a 1995 y futuras, ratificando que los pensionados de la empresa de acueducto eran acreedores de este derecho. Obviamente, una vez pronunciado el Consejo de Estado, tanto Favidi como la empresa de acueducto deberían haber procedido a pagar el reajuste en legal forma, pero utilizando toda serie de artimañas, dicha entidad resolvió afirmar que el concepto no era claro y que por ende hasta que el Consejo de Estado no lo aclarara, no procedería a pagar el reajuste en debida forma. Dentro de la aviesa actitud administrativa que se narra, se creyó que impidiendo las notificaciones, y demás procedimientos legales, se llegaría a conseguir la caducidad de las acciones contra las liquidaciones, porque se limitaba los tales funcionarios a contar los cuatro meses desde la fecha de la respectiva resolución, pero sin recordar que para el efecto, cualquier pretendida caducidad sólo se puede contar desde cuando cese la actuación administrativa, en razón de que la obligación de pagar el reajuste no es “instantánea” sino de “tracto sucesivo” como así mismo ocurre con relación a la acción de grupo. Toda esta trama, con la nefasta asesoría para el acueducto, del abogado Mario Rodríguez.

El Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 2000, procedió a aclarar el concepto, y ratificó todavía más su posición. Sobre el particular indicó:

“En consecuencia, como el ajuste gradual de las pensiones de jubilación del sector público nacional dispuesto por la Ley 6ª de 1992 tuvo como finalidad “compensar” las diferencias entre los aumentos de salarios y las pensiones reconocidos con anterioridad al primero de enero de 1989 el porcentaje del incremento respectivo, aplicado en los términos señalados en el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, hace parte del monto de la pensión con carácter de incremento, desde la fecha en que debió liquidarse. Si se entendiera que se trata de una suma que se paga durante los tres años en que se diferió (sic) el ajuste, se daría alcance diferente al que se desprende de los términos en que lo plasmaron el legislador y el decreto reglamentario.

(...).

Conclusiones:

b) Los reajustes pensionales, como tales, tienen carácter indefinido en el tiempo, es decir no están sujetos a limitaciones o condicionamientos por período alguno.

c) Las normas legales analizadas no se refieren, en ninguno de sus apartes de reajustes con carácter de bonificación.

d) En el derecho laboral no existe la figura de prestaciones sobre prestaciones por la (sic) cual no podría entenderse un reajuste de pensión como una prestación con categoría de bonificación.

e) Si el reajuste tantas veces mencionado tuviera carácter de bonificación, significaría que, cumplidos los tres años, la pensión se rebajaría automáticamente.

f) Entender que se trata de una “bonificación” que sólo beneficia al pensionado por tres años, desconoce la norma reglamentaria que indica la forma de liquidación y la intención del legislador plasmada en la norma legal, según la cual el ajuste pensional tiene como propósito compensar las diferencias entre los aumentos de salarios y las pensiones de jubilación del sector público nacional, reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989.

Más claro no pudo ser el concepto, y por ello no se puede entender la actitud asumida por los entes públicos. No obstante la claridad, cuando se profirió la aclaración del concepto, se acudió a la empresa de acueducto, y de manera insólita y descarada el asesor externo doctor Mario Rodríguez, informó que efectivamente el concepto era claro, pero que no iban a reliquidar el reajuste en la medida en ya (sic) se habían entablado demandas para cada una de las resoluciones y que por ende esperarían a los fallos. Lo anterior más insólito aún en la medida en que fue el mismo doctor Rodríguez quien le recomendó al abogado de los pensionados doctor Bernal Ardila, que se instauraran demandas individuales para poder conciliar.

g) Otro tortuoso viacrucis es el que se ha tenido con las respectivas demandas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como es del conocimiento de ese despacho, la mayoría fueron remitidas a la justicia ordinaria, inclusive las de los pensionados que tenían el carácter de empleados públicos, pues, la empresa de acueducto, obrando nuevamente de mala fe, informó que ellos eran trabajadores oficiales, ocultando resoluciones que les daba el carácter de empleados públicos. Así sucedió con los pensionados Héctor Martínez y Jorge Rozo Lizarazo, quienes con los documentos que se anexan a esta demanda, se demuestra su condición de empleados públicos. ¿Será que estas actitudes, a sabiendas del apoderado doctor Rodríguez y obviamente de la gerencia del acueducto, no conllevan el denominado “fraude procesal”? Porque es que una u otra calidad determinan distinta jurisdicción, con las consecuencias que se analizan. Debe aclararse, que las demandas no iban dirigidas a que se les reconociera a cada uno de los pensionados el derecho que tenía al reajuste pensional de la Ley 6ª de 1992, pues éste ya había sido reconocido por sentencia del Consejo de Estado, y por cada una de las resoluciones que liquidaron en indebida forma dicho reajuste; las demandas estaban dirigidas a que se realizara correctamente la liquidación. Si se observan los argumentos de defensa que ha esgrimido el acueducto en los pocos procesos que han sido admitidos, simplemente se limita a discutir el derecho que tienen los pensionados para que dicho reajuste; en ningún caso fundamenta o justifica la manera como lo hizo la liquidación, que es realmente el tema de la litis, como también lo es también en el caso de autos. La defensa de la empresa no puede estar centrada en que los pensionados no tienen derecho a dicho reajuste, porque si ese fuera el caso, entonces cabría preguntarse, ¿por qué les reconoció tal derecho en las resoluciones impugnadas? Se repite, la discusión gira alrededor de la manera como se efectuó la liquidación del reajuste. Una vez los expedientes llegaron a la justicia ordinaria, en su gran mayoría han sido rechazados, en la medida en que, de una manera bastante limitada en analizar las cosas, los jueces han indicado que los poderes no iban dirigidos a la justicia ordinaria o que la demanda no cumplía con los requisitos de las demandas laborales; obviamente todo ello era cierto, pues las demandas y poderes fueron presentados ante la justicia contenciosa, y lo que debería haber realizado el juez dentro de sus facultades, era interpretar la demanda; pero no procedió simplemente a rechazarlas, con lo cual ha existido una absoluta denegación de justicia. Todo lo anterior, sin hacer alusión al escandaloso y cuantioso contrato suscrito por la empresa de acueducto con el abogado Mario Rodríguez para que represente a la entidad en los procesos laborales, contrato que le va a costar a dicha entidad más de mil doscientos millones de pesos, de los cuales ya se han desembolsado de manera indebida más de doscientos millones. Y se dice que de manera indebida, en la medida en que, en la forma como está redactado el contrato, el abogado Rodríguez solamente debería haber recibido honorarios por cada proceso que se estuviese adelantando, y en la actualidad solamente existen aproximadamente 30 procesos; ahora se entiende el interés del abogado Rodríguez en insinuar de que se iniciaran (sic) los procesos individuales y ante la justicia laboral ordinaria (copia del contrato del doctor Rodríguez se adjunta).

10. La Defensoría del Pueblo también se ha pronunciado sobre la injusticia y atropello que viene cometiendo la empresa de acueducto y Favidi. En efecto, mediante oficio 3010-4636 del 29 de agosto de 2000, reclamó enérgicamente sobre la manera como la empresa de acueducto había liquidado el reajuste. Al efecto sostuvo:

“4. En efecto, el 3 de Marzo el (sic) 2000, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Augusto Trejos Jaramillo, respondió en los siguientes términos:

(...).

5. Pese a la nitidez de la explicación, en una inexcusable falta de hermenéutica jurídica, nuevamente la EAAB efectuó otra consulta al Consejo de Estado para abundar en la aclaración del procedimiento a seguir para el reconocimiento y pago de los reajustes pensionales ordenados por la Ley 6ª y el Decreto 2108, ambas normas de 1992, lo cual constituye una nueva dilación y demora para la resolución de los derechos pensionales de los ex trabajadores de la EAAB. El alto organismo judicial, reiterando el concepto anterior y con meridiana claridad afirmó:

6. No existe, por todo lo anterior justificación o razón alguna para que la EAAB ni Favidi continúen resistiéndose al acatamiento y aplicación de la Ley 6ª de 1992 y del Decreto 2108 del mismo año, ni para que se nieguen los derechos de petición incoados por los pensionados interesados en que se resuelva definitivamente su situación, muchos de los cuales han fallecido aguardando a que se les haga justicia.

7. En consecuencia, la Defensoría del Pueblo a través de la Dirección Nacional de Atención y Trámite de Quejas, en uso de las facultades consagradas en el artículo 282 de la C. N. y en la Ley 24 de 1992, insta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, así como al Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito —Favidi— para que, de conformidad con el mandato legal, se proceda a la reliquidación, reconocimiento y pago de los derechos pensionales de sus ex trabajadores.

Y es que en relación con los derechos de petición a que hace alusión la Defensoría del Pueblo, el acueducto ha llegado hasta el extremo, de negarse a responderlos con el argumento de que al ser una empresa de servicios públicos, solamente tiene que contestar derechos de petición que tengan que ver con la prestación del servicio público, olvidándose el carácter de empresa pública que tiene. Fue así lo que sucedió con los derechos de petición formulados por el abogado el 13 de septiembre de 2000 con radicaciones números 078227 y 078228, los cuales fueron contestados en la forma antes indicada el 5 de octubre de 2000. Todos estos documentos se aportan con la presente demanda.

11. Todas las anteriores arbitrariedades y muchas más que no se indican, se encuentran debidamente soportadas con las pruebas documentales que se adjuntan, las cuales son simplemente una muestra de lo anterior; pero si el h. tribunal lo considera fundamental, para efectos de probar toda la actuación administrativa desplegada y aquí narrada, tal como se solicitará en el capítulo de pruebas, deberá oficiarse tanto a la empresa de acueducto como a Favidi para que envíen todos los antecedentes administrativos y la correspondencia cruzada entre estas dos entidades y las que éstas cruzaron con Sopenaya y con los doctores José Joaquín Bernal Arévalo y José Joaquín Bernal Ardila, y que tenga relación con el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste pensional decretado por la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año” (fls. 1º al 15)”.

Los demás hechos procesales de la demanda versan, de una parte, sobre la individualización pormenorizada con cada uno de los demandantes con quienes, se afirma, se conforma el grupo homogéneo y, de otra parte, sobre la afirmación definida de que el grupo demandante reúne las condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales a cada demandante, que el daño es preexistente al perjuicio, que existe relación de causalidad entre el daño común a todos los actores y el perjuicio consecuencial al daño; al respecto se indicó lo siguiente:

“( ) cada uno adquirió por mandato, no sólo de la ley sino de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el status legal de pensionado con derecho a reajuste toda vez que el acto negativo de la empresa, contenido en el oficio, al anularlo el Consejo de Estado, se convirtió en un acto administrativo positivo colectivo, constituido por una yuxtaposición de decisiones individuales solidarias al reconocer el derecho al reajuste para los pensionados del acueducto. Y de esta actuación administrativa se origina luego el interés homogéneo de los demandantes, que habría de plasmarse luego en la operación administrativa (hechos, actos, acciones y omisiones), las cuales buscaron desconocer esas situaciones jurídicas individuales ().

Tal status de pensionado reajustable, ha venido siendo desconocido en razón a que por las actuaciones y omisiones de la administración () se les ha venido desconociendo esos derechos, o mejor, se les ha liquidado indebidamente esos derechos, originando desde entonces un daño que obviamente es preexistente al perjuicio, y que debe ser materia de una indemnización a favor de cada uno de los actores o demandantes.

Existe por lo tanto una clara relación de causalidad (causa única) entre el daño, que es común a los actores, y el perjuicio —de tipo económico— consecuencial a tal daño. Se entienden así claramente establecidos los elementos de la acción para efectos de la admisibilidad de la demanda” (fls.).

B. Providencia recurrida:

Rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de grupo por ser esta acción improcedente. Adujo que en estos procesos siempre se requiere, de una parte, de la existencia, reclamo y demostración del perjuicio o daño causado respecto del cual se busca obtener reparación y, de otra parte, que el grupo afectado de manera directa por los hechos que lo generaron posea un status jurídico semejante; concluyó que no se cumplieron las exigencias establecidas en los artículos 3º, 46 y 53 parágrafo de la Ley 472 de 1998 por cuanto lo solicitado en este caso es el cobro de un reajuste pensional (reclamación de tipo laboral) y no una indemnización compensatoria de un daño o perjuicio (fls. 64 al 80).

C. Impugnación:

La parte demandante, descontenta con el auto de rechazo de la demanda dictado por el a quo, indicó varias razones de inconformidad; en lo fundamental se indicó lo siguiente:

• Que no puede ser objeto de la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de conflictos que son por su naturaleza de verdadero contenido administrativo. En este punto se controvierte, en lo fundamental, no el auto impugnado —de rechazo de la demanda de acción de grupo— sino decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda) que remitieron a la justicia ordinaria las demandas que fueron presentadas contra los actos administrativos de liquidación equivocada de reajuste pensional de los demandantes.

• Que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el día 11 de diciembre de 1997, se pronunció de manera determinante para el reconocimiento del reajuste pensional a quienes cumplieran con los requisitos señalados en la Ley 6ª y el Decreto 2108 de 1992;

• Que son las omisiones al cumplimiento de la referida sentencia las que originan los hechos, actos y operaciones administrativas susceptibles de indemnización; los actores adquirieron el derecho a que se les pagara la suma correspondiente a la prestación con el solo hecho de la ejecución y cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, sin embargo, se vencieron los términos legales y razonables sin que dichas autoridades lo ejecutaran y acataran;

• Que el tribunal confundió las reclamaciones eminentemente laborales con los daños o perjuicios ocasionados porque una cosa es la prestación social y otra los daños generados por incumplir una sentencia de obligatorio cumplimiento; y

• Que lo que se busca es hacer efectivo el derecho al reajuste pensional de los actores, mediante su reliquidación, pues a la fecha se les ha venido liquidando como bonificación lo que la ley claramente ha definido como reajuste.

Finalmente el último escrito allegado hace énfasis sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional al juzgar la Ley 472 de 1998 sobre la causa que puede originar el ejercicio de la acción de grupo, y los demás elementos de condiciones uniformes; sobre dos autos del Consejo de Estado, dictados por las Secciones Primera y Tercera en los que se resalta cuáles son las causas, las condiciones uniformes y el objeto de la acción de grupo, sin perjuicio del ejercicio de la acción individual que tiene cada una de las personas que hace parte del grupo (fls. 81 al 98 y 107 al 120).

III. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada contra el auto, proferido el día 25 de septiembre de 2001, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (Sección Segunda - Subsección B) rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de grupo.

Para la decisión del recurso interpuesto se analizarán varios puntos jurídicos:

• el estudio general constitucional y legal sobre la acción de grupo; y

• el problema jurídico concreto y central que plantean los abundantes hechos procesales; los argumentos aducidos en el recurso y la decisión de éste..

A. Panorama sobre la acción de grupo:

La Constitución y la ley que la reglamentan no la instituyeron, en principio, como otro mecanismo alternativo de defensa judicial.

La práctica del ejercicio de dicha acción muestra que no se ha comprendido del todo cuáles son las causas, los elementos de responsabilidad y los objetivos de la misma, pues existe una creencia generalizada por parte de quienes la han ejercitado, de que basta que se haya producido un daño y que frente al mismo sean varias personas, como mínimo un litis consorcio facultativo de veinte que reclamen indemnización. Sin embargo tal creencia no es compatible con el contenido ontológico del ordenamiento jurídico; esas dos meras situaciones sin calificación no satisfacen los requisitos de procedibilidad. No. Ese no es el entendimiento armónico de la Ley 472 de 1998 pues en ella se define a las acciones de grupo y se determinan en forma precisa esos requisitos.

ART. 3º—Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización por perjuicios”.

La misma ley en el artículo 46, intitulado “Procedencia de las acciones de grupo” reitera casi en absoluto el contenido del artículo transcrito; señala:

ART. 46.—Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización por perjuicios.

El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas (La parte subrayada es la única que difiere del texto del artículo 3º antecitado).

ART. 47.—Caducidad. Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo.

Dichos artículos exigen concurrentemente, en las acciones de grupo, los siguientes supuestos de procedibilidad:

• Que se interponga por un número plural o un conjunto de personas: mínimo de 20;

• Que esas personas reúnan condiciones uniformes: a) respecto de una misma causa que originó perjuicios y b) respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad y

• Que se pretenda para obtener exclusivamente: el a) reconocimiento y el b) pago de la indemnización de perjuicios.

Además el artículo 47 in fine al referirse al término de caducidad contiene expresiones (Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios) que se tendrán en cuenta para analizar, con el propósito de diferenciar, la causalidad y la situación particular de los actores en las acciones de grupo con otro tipo de acción que tenga por finalidad indemnizar perjuicios, dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

La acción, ante el aparato jurisdiccional del Estado, como derecho fundamental constitucional para pretender la definición objetiva o subjetiva de una controversia o de un conflicto o para materializar un derecho es, por regla general, de carácter ordinario, entendido este calificativo como el instrumento preciso o idóneo; excepcionalmente la acción es residual (para cuando no exista otro mecanismo de defensa), o no siéndola puede darse el caso en el cual la ley permite la utilización de una acción residual como alternativa pero con efectos limitados y para eventos también limitados; ejemplo: la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, como mecanismo judicial protector con efectos meramente temporales.

Con el advenimiento de las acciones de grupo, en lo que atañe con las que son de conocimiento de esta jurisdicción, se entendió por la mayoría de las personas que han promovido esas acciones que el legislador pretendió beneficiar, por el trámite, a los litis consortes facultativos de veinte personas como mínimo, que pretendan obtener la indemnización por los perjuicios individualmente sufridos. Sin embargo esa comprensión sobre la Ley 472 de 1998, no reflexiva, no es auténtica en su contenido: la ley no sugiere ese entendimiento, pues manifiestamente expresa otro. En efecto:

1º Cuando el legislador exige que las personas deben reunir “condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas” coloca el pensamiento, figurativamente, representando:

• De una parte, a un grupo determinado, coexistente a la causa misma; es decir, no es la causa del daño la que agrupa, sino que con relación a esta misma causa el grupo debe serle preexistente —conformación de hecho o de derecho—. Y,

• De otra parte, a un grupo de personas que padecen perjuicios individualmente y en condiciones uniformes a los demás miembros del grupo (efecto de la causa dañina). Por esto mismo es que las personas no reclaman para el grupo sino para todas o algunas de las personas, individualmente, que lo conforman.

Nótese que la citada ley no deja duda sobre qué debe entenderse por grupo; de ello dan cuenta expresiones contenidas en el parágrafo del artículo 48 y en los artículos 49 y 52; todos éstos dicen, respectivamente, lo siguiente:

• “En la acción de grupo el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas por hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder” (art. 48).

• “( ) Cuando los miembros del grupo otorguen poder a varios abogados, deberá integrarse un comité y el juez reconocerá como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien represente el mayor número de víctimas, o en su defecto al que nombre el comité” (art. 49).

• “Requisitos de la demanda. ( ) 4. Si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los individuos de un grupo, expresar los criterios para identificarlos y definir el grupo” (art. 52).

Recuérdese que el objetivo de la Constitución Política en la creación de las acciones de grupo fue la de institucionalizar el derecho de defensa de las personas que integran grupos —conformados de hecho o de derecho— para proteger hacia el futuro los intereses de condiciones uniformes para todos los miembros del grupo, individualmente.

La ley permite en relación con el proceso y la sentencia de las acciones de grupo varias situaciones particularísimas (arts. 56 y 55):

• O que uno de los miembros del grupo demandante pida la exclusión del mismo y en consecuencia, si no ha fenecido el término de caducidad, utilice individualmente la acción indemnizatoria ordinaria (art. 56, en especial el inciso final);

• O que otros de los miembros del grupo —preexistente al daño— que no demandaron pidan su vinculación al proceso antes de la apertura a pruebas (art. 55; inc. 1º parte final).

• O que el miembro del grupo constituido antes de la ocurrencia del daño que no concurra al proceso, se podrá acoger a la sentencia siempre y cuando la acción de grupo no hubiese caducado (art. 55, inc. 2º).

• O a quien gozando de acción individual relativa a los mismos hechos sus pretensiones “podrán acumularse a la acción de grupo, a solicitud del interesado. En este evento, el interesado ingresará al grupo, terminará la tramitación de la acción individual y se acogerá a los resultados de la acción de grupo” (art. 55 último inciso).

2º También cuando la ley exige, en los artículos 3º y 46, condiciones uniformes “respecto de los elementos que configuran la responsabilidad” conduce al juez a verificar en el momento de estudiar la demanda para definir si debe admitirla, si esos elementos de responsabilidad (hecho, daño y relación causal entre éste y aquel) son uniformes para todos los miembros del grupo o para parte de ellos: quienes promovieron la acción.

3º La Sala en anterior oportunidad, en sentencia proferida el día 2 de febrero de 2001, tocó en parte los puntos analizados; en lo pertinente señaló:

“Dos aspectos de la norma parecen fundamentales para la comprensión del contenido de la acción. En ella se exige, en primer lugar, que quienes la formulan reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó para ellos perjuicios individuales. En segundo lugar, que tales condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los elementos que configuran la responsabilidad.

Por el principio del efecto útil, según se ha visto, el texto de una norma debe ser interpretado de manera que todo cuanto ella prescribe produzca consecuencias jurídicas. En consecuencia, no puede el intérprete dar idéntico significado a dos expresiones contenidas en una misma norma, pues una de ellas resultaría superflua e innecesaria.

Ahora bien, si los elementos de la responsabilidad son: a) el hecho generador del daño, culpable o no, de acuerdo con el régimen que resulte aplicable, b) el daño, y c) el nexo causal entre éste y aquél, debe entenderse que cuando el legislador prescribe que las personas deben reunir “condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios…”, se está refiriendo a un concepto diferente del hecho generador del daño, puesto que tal exigencia está comprendida en la disposición contenida en la misma norma, según la cual “las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad”.

Para efectos de desentrañar el significado de la frase analizada, resulta necesario, en opinión de esta Sala, precisar el contenido de la expresión “condiciones uniformes”. Teniendo en cuenta que estas acciones se han diseñado para reparar daños que afecten a grupos de especial entidad (2) , tales condiciones uniformes son aquellas conforme a las cuales es posible que un conjunto de personas se relacionen entre sí para conformar un grupo (3) , y adquieren relevancia al estar presentes respecto de la causa del perjuicio que dichas personas sufren.

(2) Corte Constitucional Sentencia C-215 de 1999.

(3) Según el diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, grupo es un conjunto de elementos que se relacionan entre sí conforme a determinadas características.

Conforme a lo anterior, es claro que las condiciones comunes respecto de la causa que origina el daño, aluden a las condiciones o caracteres, predicables de un grupo determinado o determinable de personas que se han puesto en una situación común, de la cual, posteriormente, se deriva para ellos un perjuicio, de manera que cuando la norma se refiere a las condiciones uniformes respecto de la causa del daño, está significando que debe existir una situación común en la que se colocaron determinadas personas con antelación a la ocurrencia del daño.

En efecto, un consumidor, por ejemplo, sólo lo es dentro del ámbito propio del mercado y respecto de la actividad y las personas vinculadas, de una u otra forma, a la relación jurídica en virtud de la cual adquiere determinados bienes o accede a determinados servicios. Es, en ese caso, el ámbito del mercado, en el que es posible que se generen situaciones en torno de las cuales unas personas ostenten características comunes que las hacen parte de un determinado grupo social, identificado como consumidores de X producto, y en esa condición, pueden resultar perjudicados. Así, si el daño se produce por la adquisición de un producto defectuoso, resulta claro que los consumidores del mismo reúnen condiciones uniformes respecto de la causa que lo originó.

Entonces, lo que dispone la norma analizada es que el conjunto de personas que puede acceder a este mecanismo procesal debe ser uno de aquellos cuyos miembros compartan determinadas características; pero además, tales características deben ser predicables de esas personas sólo en cuanto todas ellas se han colocado —con antelación a la ocurrencia del daño— en una situación común, y sólo frente a aquellos aspectos relacionados con tal situación. Así las cosas, es claro que la condición de damnificado no podría constituir, en ningún caso, la condición uniforme que identifique a unas personas como miembros de un grupo.

( ) la Corte Constitucional precisó, en su Sentencia C-215 de 1999, refiriéndose al objeto de este tipo de acciones, que “se trata de proteger intereses particulares de sectores específicos de la población (por ejemplo, consumidores), de ahí su denominación original de class action” (negrillas fuera del texto).

Así las cosas, no se trata de una acción que pueda ser intentada por un grupo de veinte personas que coincidan por su interés particular de contenido patrimonial consistente en ser indemnizada por un daño sufrido por ellas en virtud de un mismo hecho” (4) .

(4) Proceso AG 017. Actor: Accionistas de la Corporación de Ahorro y Vivienda.

B) Caso particular.

En este capítulo se destacarán los antecedentes fácticos de la demanda que tienen significado relevante para desentrañar el espíritu de la misma y la conclusión sobre la si se dan los elementos de procedibilidad de la acción ejercitada.

1. Antecedentes fácticos primordiales.

a) La Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, regularon el reajuste pensional del orden nacional.

b) “Sopenaya” (pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá), la cual tiene dentro de su objeto principal representar y defender los derechos e intereses económicos de sus afiliados, solicitó el reconocimiento y pago de dicho reajuste pensional para todos los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

c) La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá negó el derecho de los pensionados a dicho reajuste, mediante Acto Administrativo Nº 002 029 del 17 de febrero de 1994, con el argumento único de que el mismo solamente había sido decretado para los pensionados del orden nacional.

d) La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, declaró la inexequibilidad de todo el artículo de la Ley 6ª de 1992, por violación del principio de unidad de materia; aceptó la posición del procurador, relativa a la violación del principio de igualdad y en relación con los efectos del fallo de inexequibilidad, en el numeral 13 de la citada sentencia, dispuso en virtud de los principios de buena fe y de protección a los derechos adquiridos, que era obligación reconocer el reajuste pensional para las personas que, no obstante la declaratoria de inexequibilidad, si al momento de ésta el pensionado había formulado solicitud de reconocimiento del reajuste, y dicho reconocimiento no le había sido hecho efectivo, por inoperancia o causas imputables a la administración, ese pensionado tenía derecho al reajuste en mención.

e) El Consejo de Estado, en fallo dictado por la Sección Segunda el día 11 de diciembre de 1997, después de analizar la demanda impetrada, en ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo expedido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que negó el derecho al reajuste a sus pensionados y citando la sentencia de la Corte Constitucional, declaró la nulidad del acto administrativo que negaba el derecho y se inhibió para decidir sobre otras pretensiones porque consideró que la acción procedente era la simple de nulidad. Sin embargo en sus considerandos aludió al derecho de los pensionados antes de 1989 al reajuste previsto en la Ley 6ª y el Decreto Reglamentario 2108, ambas normas expedidas en 1992 (fls. 106 al 128 del tomo I. Pruebas generales AZ).

f) El día 15 de julio de 1999, se celebró un comité de acuerdo entre los abogados de los pensionados y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Favidi - en el cual se estableció un cronograma para el pago del reajuste. En el acuerdo, estas dos entidades públicas se obligaron a liquidar el reajuste para los años 1993, 1994 y 1995 antes del 30 de septiembre, fecha que no cumplieron. Con respecto a los años 1996 y siguientes expresamente se indicó que se esperaría el pronunciamiento de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en relación a si el reajuste se aplicaba para los años siguientes.

g) “Mientras se formulaba la consulta, después de todas las dilaciones del caso, especialmente con el argumento de la falta de documentación que la empresa de acueducto se comprometió a entregar a Favidi, se realizaron las liquidaciones de manera arbitraria, por los años 1993, 1994 y 1995. Nunca se estuvo de acuerdo con esta liquidación, pero creyendo en la buena fe de las entidades públicas en el sentido de que una vez saliera el concepto del Consejo de Estado se haría la liquidación definitiva, los pensionados aceptaron esta liquidación, recibiendo miserias en comparación a lo que realmente tenían derecho” (hecho 7 de la demanda, segundo párrafo).

h) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 3 de marzo de 2000, profirió el concepto, en donde claramente ratifica la naturaleza de “reajuste” de la prestación otorgada por la Ley 6ª de 1992 y por ello necesariamente debía afectar las mesadas siguientes a 1995 y futuras, ratificando que los pensionados de la empresa de acueducto eran acreedores de este derecho. Tal concepto fue aclarado en providencia del 14 de julio de 2000. Sobre el particular indicó:

“En consecuencia, como el ajuste gradual de las pensiones de jubilación del sector público nacional dispuesto por la Ley 6ª de 1992 tuvo como finalidad “compensar” las diferencias entre los aumentos de salarios y las pensiones reconocidos con anterioridad al primero de enero de 1989 el porcentaje del incremento respectivo, aplicado en los términos señalados en el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, hace parte del monto de la pensión con carácter de incremento, desde la fecha en que debió liquidarse. Si se entendiera que se trata de una suma que se paga durante los tres años en que se diferió (sic) el ajuste, se daría alcance diferente al que se desprende de los términos en que lo plasmaron el legislador y el decreto reglamentario.

(...).

Conclusiones:

b) Los reajustes pensionales, como tales, tienen carácter indefinido en el tiempo, es decir no están sujetos a limitaciones o condicionamientos por período alguno.

c) Las normas legales analizadas no se refieren, en ninguno de sus apartes de reajustes con carácter de bonificación.

d) En el derecho laboral no existe la figura de prestaciones sobre prestaciones por la (sic) cual no podría entenderse un reajuste de pensión como una prestación con categoría de bonificación.

e) Si el reajuste tantas veces mencionado tuviera carácter de bonificación, significaría que, cumplidos los tres años, la pensión se rebajaría automáticamente.

f) Entender que se trata de una "bonificación" que sólo beneficia al pensionado por tres años, desconoce la norma reglamentaria que indica la forma de liquidación y la intención del legislador plasmada en la norma legal, según la cual el ajuste pensional tiene como propósito compensar las diferencias entre los aumentos de salarios y las pensiones de jubilación del sector público nacional, reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 (fls. 225 al 241).

i) A pesar del concepto de la Sala de Consulta de esta corporación las entidades demandadas no cumplieron el acuerdo que celebraron con los pensionados.

j) No obstante cuando se profirió la aclaración del concepto, “se acudió a la empresa de acueducto y de manera insólita y descarada el asesor externo ( ) informó que efectivamente el concepto era claro, pero que no iban a reliquidar el reajuste en la medida en ya (sic) se habían entablado demandas para cada una de las resoluciones y que por ende esperarían a los fallos” (hecho 8 de la demanda).

k) La mayoría de las demandas promovidas contra las resoluciones presentadas ante el Tribunal de Cundinamarca fueron remitidas a la justicia ordinaria, porque la empresa de acueducto obrando nuevamente de mala fe, informó que ellos eran trabajadores oficiales, ocultando resoluciones que les daba el carácter de empleados públicos. “Debe aclararse, que las demandas no iban dirigidas a que se les reconociera a cada uno de los pensionados el derecho que tenía al reajuste pensional de la Ley 6ª de 1992, pues éste ya había sido reconocido por sentencia del Consejo de Estado, y por cada una de las resoluciones que liquidaron en indebida forma dicho reajuste; las demandas estaban dirigidas a que se realizara correctamente la liquidación. ( ) La defensa de la empresa no puede estar centrada en que los pensionados no tienen derecho a dicho reajuste, porque si ese fuera el caso, entonces cabría preguntarse, ¿por qué les reconoció tal derecho en las resoluciones impugnadas? Se repite, la discusión gira alrededor de la manera como se efectuó la liquidación del reajuste. ( )”.

l) Además, fuera de lo anterior los demandados no han dado cumplimiento al acuerdo que celebraron con los demandados; se enviaron innumerables comunicaciones correspondientes al segundo semestre de 1999, “en las cuales se les solicita que procedan a liquidar como se habían comprometido en el acta tantas veces mencionada”; ( ) y así se produjo una cantidad superior a 800 dizque "resoluciones" sin motivación alguna, sino con la simple liquidación por sumas ínfimas en contraste con lo debido. Éstas se notificaron, contra el querer de la Dra. Durán, los abogados de Sopenaya y a la vez de cada uno de los pensionados; sólo que la citada señora, en actos carentes de toda ética profesional, buscó desconocer los poderes en todo momento, llegando hasta impedir que los pensionados pudieran leer las famosas resoluciones sin antes darse por notificados y sin necesidad de que acudieran con abogados. ( )”.

2. Problemas jurídicos que plantea la demanda:

• De una parte, la ilegalidad de las resoluciones administrativas que liquidaron equivocadamente para cada uno de los demandantes —según se afirma— el reajuste pensional previsto en la Ley 6ª y el Decreto Reglamentario 2108, ambas normas dictadas en el año de 1992 y

• De otra parte, el incumplimiento de los demandados al Convenio “de pago del reajuste”, celebrado con los pensionados.

2. ¿Es procedente la acción de grupo?

Como ya se advirtió la demanda dice, en primer lugar, que los demandados liquidaron equivocadamente a cada uno de los demandantes el reajuste pensional de que trataban la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año y, en segundo término, que los demandados además incumplieron “el convenio de pago de reajuste”, suscrito con los demandantes.

Si ante tales situaciones fácticas como lo afirman los actores:

• la administración desconoció el derecho legal de los pensionados al liquidar equivocadamente tal reajuste pensional, e igualmente

• la administración demandada también incumplió el convenio de pago del reajuste con los ahora demandantes, no es procedente la acción de grupo pues no se dan concurrentemente los supuestos legales de procedibilidad.

Partiendo del análisis jurídico hecho en el capítulo anterior, se analizarán cada uno de los supuestos legales de procedibilidad de la acción en el asunto particular así:

Þ Grupo demandante. Los actores aparecieron como parte de un grupo indiscutible, con la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional, citada antes, en la cual y en el numeral 13 dispuso que en virtud de los principios de buena fe y de protección a los derechos adquiridos era obligación reconocer el reajuste pensional para las personas que, no obstante la declaratoria de inexequibilidad, si al momento de dictarse dicha sentencia el pensionado había formulado solicitud de reconocimiento del reajuste, y dicho reconocimiento no le había sido hecho efectivo, por inoperancia o causas imputables a la administración, ese pensionado tenía derecho al reajuste en mención.

Þ Causa uniforme. Este elemento exigido por la Ley 472 de 1998 (arts. 3º y 46) se evidencia con aquella misma sentencia en la cual, se recaba, se alude a los derechos adquiridos de las personas que solicitaron el reconocimiento del reajuste antes de que se dictara la sentencia de inexequibilidad referida.

Þ Condiciones uniformes respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad (arts. 3º y 46).

Conducta: Este otro elemento exigido por la Ley 472 de 1998 (arts. 3º y 46) no se configura con los hechos de la demanda, pues en esta misma, de una parte, se confiesa que la administración expidió profusos actos administrativos, uno para cada demandante, y en cada uno liquidó equivocadamente el reajuste pensional; que estas resoluciones ya fueron demandadas y, de otra parte, que la administración demandada incumplió frente a cada demandante el convenio logrado sobre el pago del reajuste en mención. Tales afirmaciones fácticas por sí solas indican que respecto de cada demandante existen conductas diversas e independientes; la similitud de la conducta no las hace uniformes.

Daño: Este otro elemento uniforme exigido en las acciones de grupo por la 472 de 1998 (arts. 3º y 46), según los hechos particulares invocados en la demanda, sí es uniforme respecto del grupo demandante, porque todo éste afirma sufrir el mismo daño, en primer término, por la obtención menor del reajuste a que cada uno tendría derecho por haberse efectuado equivocadamente la liquidación y, en segundo término, por no haberse recibido el pago del reajuste convenido.

Relación de causalidad: Sobre este otro y último elemento de condiciones uniformes exigido por la Ley 472 de 1998 (arts. 3º y 46), la demanda indica unívocamente en la relación material de todos los hechos que el daño que sufre cada demandante proviene en forma independiente e individual (parecida pero no idéntica), de una parte, de la resolución administrativa equivocada que dictó la administración para cada demandante y, de otra parte, del incumplimiento del convenio celebrado para el pago del reajuste con cada uno de los del grupo demandante.

Por lo tanto se infiere que no concurren todos los supuestos de procedibilidad de la acción de grupo.

Cabe destacar desde el punto de vista de las pretensiones procesales que de todas maneras la demanda tendría que rechazarse por ineptitud sustantiva pues no se podía, por dos situaciones, solicitar como se hizo la declaratoria de responsabilidad extracontractual:

1. Respecto a la resolución contentiva de la liquidación del reajuste pensional para cada demandante, que la demanda asevera que se hizo en forma equivocada, sería indispensable haber impugnado su legalidad; además se destaca que según también la propia demanda ya con anterioridad se promovió demanda sobre cada una de esas resoluciones.

2. En lo que atañe con el incumplimiento administrativo del convenido celebrado con cada una de las personas del grupo demandante, tendría que pedirse la responsabilidad contractual por la omisión en la obligación acordada “de pago del reajuste”.

Finalmente, frente a los argumentos del recurrente la Sala asume la siguiente posición:

• Respecto a que no puede ser objeto de la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de conflictos que son por su naturaleza de verdadero contenido administrativo, la Sala advierte en forma ostensible que la crítica del recurrente no se dirige contra el auto impugnado —de rechazo de la demanda promovida en acción de grupo—, pues cuestiona otras decisiones judiciales no contentivas en este expediente, y atinentes a la remisión, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la justicia ordinaria de las demandas que se propusieron contra los actos liquidatorios del reajuste referido. Tal argumento podría haber sido analizado pero en el expediente en el cual se presentara el conflicto de jurisdicciones —entre la contencioso administrativo y la ordinaria— y ante la autoridad judicial que define ese tipo de conflictos (arts. 216 CCA num. 6 256 Carta Política en armonía con el 112 de la L. 270/96).

• Respecto a que el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda el día 11 de diciembre de 1997, se pronunció de manera determinante para el reconocimiento del reajuste pensional a quienes cumplieran con los requisitos señalados en la Ley 6ª y el Decreto 2108 de 1992, es argumento que tendría alguna incidencia para los eventos hipotéticos relativos a que la acción de grupo tuviese procedibilidad y a que las pretensiones de la demanda fueran aptas substantivamente.

• Respecto a que son las omisiones al cumplimiento de la referida sentencia las que originan los hechos, actos y operaciones administrativas susceptibles de indemnización, son alegaciones que tendrían cabida también y para el evento de que la acción sí fuera procedente, por la concurrencia de causa y condiciones uniformes y las pretensiones también fueran aptas.

• Respecto a que el tribunal confundió las reclamaciones eminentemente laborales con los daños o perjuicios ocasionados porque una cosa es la prestación social y otra los daños generados por incumplir una sentencia de obligatorio cumplimiento, es afirmación que no trasciende para efecto del recurso. En primer lugar ya se explicó la falta de procedibilidad de la acción promovida por no reunirse los supuestos fácticos concurrentes y en segundo lugar se destacó que frente a las imputaciones fácticas hechas en la demanda se advertía que las acciones judiciales procedentes eran de una parte la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que liquidó erróneamente —según la demanda— el reajuste pensional y, de otra, la acción de controversias contractuales frente al incumplimiento administrativo del convenio con cada uno de los actores. En este punto cabe resaltar, a diferencia de lo dicho por el tribunal, que la acción de grupo no es procedente en este caso no porque el asunto tenga que ver con lo laboral sino porque no concurrieron, como se ha repetido, los supuestos de causa uniforme y de condiciones también uniformes para la responsabilidad.

• Respecto a que lo que se busca con la demanda es hacer efectivo el derecho al reajuste pensional de los actores mediante su reliquidación, es para la Sala manifestación de uno de los supuestos de las condiciones uniformes de responsabilidad; pero, como no se cumple ni el supuesto de causa uniforme ni los de conducta uniforme y relación causal uniforme, tales faltas ocasionan la improcedibilidad de la acción promovida.

Todo lo anterior conduce a la confirmatoria de la decisión del tribunal pero por otras razones.

El Consejo de Estado como cualquiera otro juez está sometido a la primacía de la Constitución y la ley, normas que otorgan seguridad jurídica. Por esta base jurídica el juez no puede so pretexto de causas que la demanda califica de irregulares entrar a admitir bajo esta sola consideración demandas que no cumplen con los presupuestos de procedibilidad; distinto sería que a aquella sólo le faltase el cumplimiento de requisitos meramente formales, respecto de los cuales la misma legislación habilita para fijar el defecto para que fuese subsanado.

Por consiguiente defectos sustantivos de procedibilidad en ningún tipo de acción dan mérito para que sean suplidos, pues por su naturaleza no pueden serlo.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

CONFÍRMASE, aunque por otras razones, el auto de rechazo de la demanda promovida en ejercicio de la acción de grupo, el día 25 de septiembre de 2001.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase al tribunal de origen, previa ejecutoria de esta providencia.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, Presidente—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

ACLARACIÓN DE VOTO

A pesar de que comparto la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, me separo de su motivación.

I. Los demandantes —en número mayor de veinte (20)— pretenden a través de la acción de grupo que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por los perjuicios causados a todos y cada uno de ellos, derivados de la ausencia de reconocimiento y pago del reajuste pensional establecido en la Ley 6ª de 1992 y el Decreto Reglamentario 2108 del mismo año.

La acción de grupo tal como fue concebida por el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998 tiene un carácter reparatorio. Así lo establece el artículo 3º de dicha ley cuando señala que ésta “se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios” (1) (subrayo).

(1) Reiterado por el artículo 46 de la misma ley.

En la medida en que la demanda se encamina a obtener el reconocimiento y pago de una prestación social —reajuste pensional— que de ninguna manera constituye la indemnización de un perjuicio que se hubiere causado y en el que, además, previamente el juez debe examinar si la ley efectivamente ha otorgado el mencionado derecho a cada uno de los demandantes, la acción de grupo resulta improcedente.

II. Aunque la Ley 472 de 1998 fijó un número mínimo de 20 personas para formular la acción de grupo, no debe perderse de vista que lo que se pretende proteger con esta acción es el interés de un número plural de personas, en consideración a sus condiciones y dimensión, tal como lo ha destacado la Corte Constitucional:

“Ahora bien, el inciso segundo del citado artículo 88 de la Carta prevé otro mecanismo de sustancial importancia dentro del campo de las garantías judiciales de los derechos de las personas, conocido como las acciones de clase o de grupo. Éstas, igualmente regulables por la ley, no hacen referencia exclusiva a los derechos constitucionales fundamentales, ni sólo a los derechos colectivos, pues también comprenden a los derechos subjetivos de origen constitucional o legal y necesariamente suponen la existencia, reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado y cuya reparación se puede pedir ante el juez; empero, exigen siempre que este daño sea de los que son causados en ciertos eventos a un número plural de personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidas con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios. El acceso a la justicia es también en estos casos preocupación fundamental del constituyente, que al consagrarlos da nuevas herramientas a la sociedad para la protección de los derechos de las personas en sus distintos ámbitos, y a esta hipótesis de protección judicial de los derechos se hace referencia también con el propósito de promover su entendimiento y su ejercicio” (2) . (Subrayas fuera del original).

(2) Sentencias T-528 de 1992; SU-067 de 1993; C-215 de 1999 y C-1062 de 2000.

La exposición de motivos de la Ley 472 de 1998 es ilustrativa en destacar como modelo de las acciones de grupo en el derecho colombiano, las acciones de clase o representativas (class actions) del derecho norteamericano. En efecto, allí se dijo:

“La referencia más conocida que se tiene sobre ellas son las denominadas acciones de clase o representación (class actions) del derecho estadounidense.

Son una institución propia del sistema del common law, y tienen su origen en las “equity courts”, tribunales donde se administraba el “equity law”, que ofrecía las soluciones legales adecuadas cuando los tribunales ordinarios carecían de los mecanismos idóneos y efectivos para administrar justicia. Por ello puede afirmarse que se aplicaba el “equity law” como complemento del derecho común, fundamentándose en el principio de equidad respecto de las relaciones entre los individuos.

Al desaparecer las “equity courts”, se concedió a los jueces la facultad de fallar en equidad (equity) y desde entonces se aplicó la acción de clase a los casos que involucraban el interés general, haciendo imposible la comparecencia al proceso de todas las personas perjudicadas.

Si bien existen en las legislaciones de Canadá e Israel también, ha sido en Estados Unidos donde el recurso a su utilización, particularmente a partir de 1966, año de la expedición de la Regla de Procedimiento Civil número 23 (Federal Rule of Civil Procedure, number 23), ha generado la mayor controversia y ha revolucionado en cierta manera la práctica judicial en ese país, obligando de paso a la definición jurisprudencial de diversos aspectos de la institución.

Lo cierto es que se ha convertido en mecanismo idóneo para la aplicación de leyes sobre el medio ambiente, la protección al consumidor, la defensa de los intereses de los pequeños accionistas frente a los abusos de quienes controlan las grandes sociedades anónimas, y la aplicación de la legislación antimonopólica” (3) (las subrayas son nuestras).

(3) Gaceta del congreso, Año IV, Nº 207. Jueves 27 de junio de 1995, p. 16.

En cuanto a los requisitos de las class actions para que uno o más miembros puedan demandar como parte, la Federal Rule 23 establece entre otros, el que la clase sea tan numerosa que el litisconsorcio resulte impracticable.

“Destaca la doctrina que impracticable no quiere decir imposible. De esta forma se posibilita una mayor discrecionalidad del juzgador y, siempre que de las circunstancias se derive una especial dificultad o inconveniencia para lograr que se personen todos los miembros, se entiende cumplido este requisito. Este es el criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia norteamericana; sin embargo en los años setenta, los autores intentaban reconducir la consideración de este requisito a una cuestión numérica. Mientras unos requerían que el número de los miembros de la clase fuese superior a veinticinco, otros se aferraban a las resoluciones judiciales que llegaban a negarlo en supuestos superiores a la centena.

En nuestra opinión, resulta más razonable estar al caso concreto, pues el litisconsorcio puede ser impracticable no sólo por cuestión de número, sino porque una de las partes se niegue a comparecer. Esta última hipótesis, no resulta improbable en supuestos en que un afectado puede perder más de lo que obtendría a través del enfrentamiento judicial, y sin embargo, no debe impedir a los demás poder acceder al proceso. Esta circunstancia u otras deben bastar para considerar cumplido el requisito de la impracticabilidad del litisconsorcio aunque el número de partes no sea elevado. Es posible comprobar que, en alguna ocasión, los propios tribunales estadounidenses han hecho aplicación de lo que aquí se señala. Por ejemplo, en Leyva v. Buley el tribunal de distrito de Washinton considera impracticable el litisconsorcio de cincuenta trabajadores extranjeros por su escaso o nulo conocimiento del inglés, y del sistema legal norteamericano, así como por su dispersión geográfica” (4) (se subraya).

(4) Joaquín Silguero Estagnan. La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación de los grupos. Madrid, Dykinson, 1995. págs. 273 y 274. Este mismo autor afirma que la doctrina norteamericana señala como criterios para considerar impracticable el litisconsorcio los siguientes: 1) la naturaleza y complejidad de la acción 2) la cuantía de las reclamaciones individuales (small claims) 3) la distribución geográfica de los miembros de la clase y 4) el tipo de propiedad sobre la que recae el proceso.

Las acciones de clase o class actions constituyen un medio de obtención de tutela jurisdiccional, basado en la potestad procesal reconocida a un individuo o grupo de individuos para actuar en nombre propio y de otras personas que se encuentran en una situación similar, los cuales configuran una clase o grupo. Esta institución pretende servir de solución a litigios complejos y con una pluralidad de partes, superando así una visión individualista de los perjuicios (5) .

(5) Así, por ejemplo, en jensen v. Eveleth Taconite el tribunal del Distrito de Minnesota destacó que el acoso sexual trasciende al individuo y perjudica simultáneamente a una colectividad más o menos amplia. Cfr. Silguero Estagnan, op. Cit. Pág. 271.

Los principales objetivos que se persiguen con el establecimiento de esta acción son los siguientes:

1. La economía procesal, ya que en muchos casos de estos existen miles o incluso millones de individuos cuya tutela procesal a través de los mecanismos judiciales ordinarios sería muy difícil o imposible de lograr.

2. Al emitir una única decisión frente a una multitud de controversias se evitan fallos contradictorios y por contera se obtiene la realización del derecho a la igualdad, porque hará posible “garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurídica” (6) .

(6) Sentencia de la Corte Constitucional C-1062 del 16 de agosto de 2000.

3. Permitir el acceso a la justicia de los asuntos de pequeña cuantía (small claims) que no se reclamarían a través de las acciones ordinarias porque el beneficio no justificaría el costo y tiempo que las mismas demandan.

Así mismo, la posibilidad de obtener, al menos en parte, el restablecimiento de su derecho es más real, pues los bienes del demandado no se verán afectados por los demandantes que primero iniciaron la acción sino que se destinarán a cubrir la indemnización del grupo, a prorrata de sus daños y hasta donde su cuantía alcance (7) .

(7) “Esto supone un inconveniente para el perjudicado como individuo; sin embargo, protege al perjudicado como colectivo (“no se cobra todo, pero todos cobran”) lo cual es, a fin de cuentas, más justo a la par que “evita” una competición ante los tribunales para obtener una sentencia estimatoria antes”. Carlos de Miguel Perales. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Madrid, Ed. Civitas, 1997. 2ª. ed. Pág. 317.

4. Finalmente se señala que la acción no sólo representa beneficio para los actores sino también para el demandado, pues debe atender a un único proceso y no a una multiplicidad significativa de éstos.

Estas circunstancias ponen de manifiesto que la acción de grupo no puede equipararse a una acción indemnizatoria en la que se acumulen las pretensiones de por lo menos 20 demandantes, como equivocadamente se entendió al formular la demanda que dio origen a este proceso.

Ricardo Hoyos Duque 

SALVAMENTO DE VOTO

“Tu deber es luchar por el derecho, pero cuando encuentres un conflicto entre el derecho y la justicia, lucha por la justicia”. Couture.

Con mi acostumbrado respeto, por mis compañeros de Sala, comedidamente manifiesto que me aparto de las consideraciones y de la decisión adoptada en el fallo de la referencia, como paso a indicarlo.

La Constitución Nacional de 1886, como todas las de su generación y de su estirpe, contenía una parte declarativa de principios y otra orgánica y funcional. La Constitución de 1991, incorporó los derechos fundamentales de la persona y con ellos las acciones correspondientes; se erigió como norma de normas, y hoy es viable la aplicación directa del texto constitucional.

El Estado social de derecho, proclamado por la Carta Política, si tiene alguna expresión real es precisamente por las acciones constitucionales, tales como la de tutela, la de cumplimiento, las de grupo, las populares, la de pérdida de investidura y la de repetición. Con estas herramientas, el ciudadano puede acceder en forma franca a la justicia en procura del cumplimiento de las normas constitucionales; y justamente respecto de todas ellas la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene competencia privativa, y el Consejo de Estado es juez supremo, a excepción de la acción de tutela, respecto de la cual lo es la Corte Constitucional, pero con una facultad selectiva.

En el mismo orden de ideas, y en cuanto es necesario para interpretar y aplicar normas y procedimientos en procura de la eficacia de las acciones, deben evocarse los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y la prevalencia de los derechos fundamentales, y la protección del acceso a la justicia de modo que ésta discurra en forma ágil, dinámica y eficaz.

Cierto es que algunas de estas acciones parecen en principio cuerpo extraño dentro del sistema jurídico continental, o mejor que tienen arraigo y tradición en el sistema del commom law, especialmente las acciones de cumplimiento, de grupo y popular, y por lo mismo se debe hacer un esfuerzo para dotarlas de sentido y contenido auscultando la voluntad del legislador, e indagando por su naturaleza y alcance allí donde la práctica enseña.

La acción de grupo, en concreto no fue establecida como una acción subsidiaria y por tanto no es criterio orientador el de considerarla a condición del defecto de otros medios para garantizar los derechos protegidos por las normas. Esta acción es de carácter indemnizatorio, sin que la ley haya distinguido acerca de la naturaleza del daño ni del origen del mismo ni sobre la forma de repararlo. Respecto del grupo, la ley dejó un amplio margen para el análisis de su existencia previa o posterior, y sobre la naturaleza del mismo, de ahí que corresponde a la jurisprudencia, establecer los derroteros necesarios para que los dictados de aquella se hagan realidad.

Sin duda la función del Consejo de Estado, en materia constitucional relacionada con los derechos fundamentales y la aplicación de la Carta Política, adquirió mayor significación y ella crecerá en la medida en que se decanten estas instituciones, señeras del nuevo Estado social de derecho.

Algunas de estas consideraciones están consignadas en el texto que se reproduce a continuación y que corresponde a la ponencia presentada por el suscrito magistrado, y que no fue acogida por la Sala.

En el caso concreto y en lo pertinente, prima facie se advierten dos problemas jurídicos, que deben resolverse en su orden:

a) La reparación por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de una sentencia ejecutoriada. Sobre tal aspecto se centrará este estudio. Es sobre este único aspecto que se analizará la posible procedencia de la acción de grupo y particularmente sobre si las relaciones laborales de manera paralela pueden originar daños y perjuicios a las supuestas víctimas.

b) La procedencia de las acciones reparatorias para el cobro de prestaciones sociales. Sobre tal aspecto, la Sala se ha pronunciado. Consideraciones atinentes a tal materia se postergarán, en espera de la ocurrencia de una decisión de fondo por parte del a quo que acceda o niegue las pretensiones (1) .

(1) Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 19.696 de junio 7 de 2001, C.P. Ricardo Hoyos. AG-2670 de mayo 10 de 2001, C.P. María Helena Giraldo. Exp. 13051 de agosto 9 de 2001.

En consecuencia, deberá analizarse en el caso concreto, la viabilidad de la acción de grupo formulada para obtener la reparación de los perjuicios señalados en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución; el título III y las demás normas concordantes de la Ley 472 de 1998, para lo cual resulta pertinente examinar de manera previa cuáles son las razones que justifican esta especial acción reparatoria y sus características.

1. Historia y tratamiento del tema de la acción de grupo.

La acción de grupo tiene antecedentes históricos en el derecho romano y anglosajón. A su vez, se hallan consagradas en las Constituciones de España, Portugal y Brasil de manera expresa. En los Estados Unidos, se denominan acciones de clase o representación.

En el ámbito europeo, la creación y reconocimiento de derechos constitucionalesde la colectividad, ha llevado a reconocer los derechos de participación ante la administración pública y posteriormente ante la jurisdicción contencioso administrativa, a todo interesado, “... entendiendo por tal, todo aquél que muestre pretensión de defender un interés difuso (protección al ambiente, derechos de los consumidores, entre otros) y sin perjuicio de constituir prerrogativas a las asociaciones o grupos para la defensa de dicho interés dado que, para evitar dilaciones en los procedimientos judiciales, se puede incluso obligar a los individuos a asociarse con el fin de hacer valer con voz unitaria su punto de vista en favor del interés general (Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa Nº 87 sobre el régimen de los actos administrativos que afecten a una pluralidad de personas)...” (2) .

(2) “La acción popular”. El artículo 24.1 de la Constitución Nacional en la jurisprudencia del tribunal Constitucional. Enrique Alonso García, Estudios sobre la Constitución Española, tomo II, pág. 1011.

La Constitución de Brasil, determina en particular en el artículo 5º, en relación con estas acciones, que: "XXXII- el Estado promoverá, en la forma de la ley, la defensa del consumidor”.

A su vez, el artículo 225 de la misma Constitución expresa:

"Todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, imponiéndose al poder público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras.

(...).

3. Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar el daño causado".

En la Ley Orgánica del Poder Judicial en España, el artículo 7º, numeral 3) se dispone:

“Los juzgados y tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción” (se destaca).

En Francia y Alemania esta categoría de acciones existen en cabeza de ciertas asociaciones, especialmente de consumidores, para la protección de sus intereses y los de la comunidad. En efecto, en Francia las asociaciones de consumidores, por ejemplo, pueden demandar la validez de las cláusulas en los contratos privados por adhesión y el fallo debe ser público para que los otros perjudicados puedan invocarlas a su favor. El procedimiento para hacer efectiva esta acción pública, se encuentra regulado en la Ley Royer, Número 1193 de 1973. La protección se ha extendido a las organizaciones que se hubiesen conformado con cinco años de anterioridad a los hechos perturbadores y a la contaminación ambiental, mediante la ley de 10 de julio de 1976. Sin embargo, a diferencia del ordenamiento jurídico colombiano, aún siguen siendo limitadas.

Mientras tanto, en Alemania, el ámbito de protección es más amplio que en Francia, como quiera que se establecen para defender diferentes intereses ciudadanos y no requieren que los beneficiarios se encuentren asociados. En el ordenamiento alemán esta acción está regulada como acción pública grupal en la Ley del 9 de diciembre de 1976. Con base en ella, es posible demandar la validez de algunas cláusulas en los contratos por adhesión privados y en aquellos donde se ha previsto que el vendedor se exime de responsabilidad si ocurre un hecho gravoso por su culpa o dolo.

Es similar el caso de Italia, donde cualquier persona puede oponerse a los actos que lesionen los intereses de la comunidad. Es así como, cualquier perjudicado puede promover la acción en su propio interés o en representación del grupo, caso en el cual, las peticiones del demandante deben ser las mismas de la colectividad, siempre que exista un interés idéntico, solidario e interdependiente entre sus miembros.

En España, cualquier persona puede impugnar los actos y planes de ordenación urbana cuando vulneren el interés público o los actos de terceros, para suplir la omisión de las autoridades locales. Dicha acción se encuentra regulada por la Ley de Suelos de 1956.

En Brasil, la Ley 7347 de 1985, mediante la cual se regula la acción civil de responsabilidad por daños causados al medio ambiente, el consumidor, los bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico y paisajístico, autoriza al Ministerio Público para instaurar las acciones civiles públicas, cuando por razones de interés público la comunidad requiere de especial protección. Esta normatividad, según los doctrinantes brasileños, es el mecanismo más importante en materia de defensa de ese interés, aunque existen otros como los previstos por la Ley 4717 de 1965 y el Código de Procedimiento Civil de 1976.

En Estados Unidos y Canadá, se presenta la acción de clase, denominada class action (Regla 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil), que pueden ser instauradas por cualquier interesado para proteger sectores específicos de la población. En este caso, la sentencia produce efectos respecto de todos los miembros del sector, siempre que exista un numeroso grupo de personas con puntos de hecho y de derecho en común y se cuente con un representante adecuado de sus intereses.

En países, como en Inglaterra y Australia, se consagran las "Relator actions", para que los particulares las ejerzan en los procesos de interés público a través del Ministerio Público o directamente con su autorización.

A) La acción de grupo en el derecho interno.

En principio tales acciones adoptaron la denominación de acciones de clase conforme el derecho anglosajón. Situaciones como las descritas en Francia, Italia, Alemania y España, ocurrieron en el ordenamiento nacional con anterioridad a la Carta de 1991 y a la Ley 472 de 1998.

Por ejemplo, la Ley 45 de 1990, en su artículo 76 contempló una acción de responsabilidad civil para la indemnización del daño causado a las personas perjudicadas por la ejecución de prácticas contrarias a la libre competencia y el uso de información privilegiada.

También se encuentran tales acciones en el Decreto 653 de 1993 (Estatuto Orgánico del Mercado Público) y referencias a la acción de grupo en la Ley 99 de 1993 como una acción procedente en materia ambiental.

2. Desarrollo de la acción de grupo.

La acción de grupo está consagrada en el artículo 88 de nuestra Carta Magna que expresa:

“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Con este precepto, la acción de grupo se elevó al canon de una acción de raigambre constitucional.

A. El rango prevalente de las acciones constitucionales.

Las acciones populares, las acciones de grupo como las acciones de tutela y de cumplimiento, tienen especial prevalencia y arraigo en el derecho interno. Estas acciones se desprenden directamente de la normatividad constitucional y han sido estatuidas para la protección de derechos. En efecto, los artículos 86, 87 y 88 de la Carta Magna instituyen las mencionadas acciones.

Ahora bien, la acción de tutela es el mecanismo para la protección de los derechos fundamentales de la persona y la acción popular para los colectivos, pero las dos clases de derechos gozan de especial protección a la luz de los artículos 1º, 5º y 94 de la Constitución. A su vez, la acción de grupo goza de especial raigambre para los casos de ciertos tipos de responsabilidad, o en la reparación a un número plural de personas.

El carácter prevalente de estas acciones ha sido otorgado prima facie por el constituyente y el legislador. Esta condición queda plenamente demostrada en las actas del proyecto de la Ley 472 de 1998 cuando se anotó:

“El constituyente de 1991 quiso rescatar las acciones populares, ampliar su contenido y posibilidades y darles rango constitucional como mecanismo de protección de derechos humanos” (3) .

(3) Exposición de motivos al Proyecto de Ley Nº 084 de 1995 (Cámara) “por el cual se reglamenta el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo” Gaceta del Congreso Nº 277, septiembre 5 de 1995.

Si bien es cierto que las reglas procedimentales de la acción de tutela (4) , y de las acciones populares y de grupo (5) , se rigen en lo no regulado por el Código de Procedimiento Civil o el Estatuto Contencioso Administrativo, estas acciones gozan también de formalidades y principios especiales que las distinguen de otras acciones y procesos.

(4) Decreto 306 de 1992.

(5) Ley 472 de 1998.

En efecto, los términos, fases procesales y demás procedimientos difieren de las reglas de un proceso judicial común, pues amplían las facultades del juez de primera y segunda instancia. El impulso oficioso del proceso de que dispone el juez es per se un reconocimiento a la especialidad de tales acciones protectoras de derechos consagradas en nuestro ordenamiento, esa facultad está expresamente estatuida en el artículo 5º de la Ley 472 de 1998 y en el Decreto 2591 de 1991. A su vez, la normatividad destaca de manera expresa la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal (6) , posición que ha sido compartida por esta Sala (7) .

(6) Artículo 17 de la Ley 472 de 1998 y artículo 3º del Decreto 2591 de 1991.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AP-033 de mayo 11 de 2000, Consejera Ponente: María Elena Giraldo.

Es el artículo 88 de nuestra Constitución el que cumple con una doble función:

1. Elevó a la categoría de constitucional a la acción de grupo.

2. Delegó en el legislador plenas facultades para reglamentar esta acción.

Por lo tanto, es al legislador a quien le compete reglamentar la procedencia de las acciones de grupo, los presupuestos procesales y sustanciales para acceder a la protección constitucional dada por dicha acción.

Sobre tal aspecto la honorable Corte Constitucional expresó:

“Es de destacar que la Constitución fijó como materia de reserva legal legislativa, la regulación de las acciones de clase o de grupo (C.P., art. 88).

En criterio de la Corte, la definición constitucional otorgada por el constituyente a un determinado concepto delimita la acción legislativa para su desarrollo y, así mismo, el alcance del control constitucional que posteriormente se llegue a ejercer sobre el resultado de la misma.

Efectivamente, si en esa configuración superior se han tenido en cuenta la mayoría de los elementos esenciales y que estructuran el concepto, la posibilidad de acción del legislador es reducida y, en consecuencia, el alcance del control constitucional se vuelve más estricto. En cambio, si la previsión constitucional suministra sólo algunos elementos del mismo, el radio de acción de la facultad del legislador se amplía para su completa conformación; de la misma manera, se flexibiliza la labor de control constitucional.

En el caso que ocupa la atención de la Corte, el legislador al desarrollar legalmente el inciso segundo del artículo 88 superior por mandato directo de la Carta, podía pronunciarse acerca de la categoría de derechos amparables por las acciones de clase o de grupo amplio, toda vez que este aspecto no se encontraba específicamente establecido ni restringido; no obstante, el alcance de la regulación a expedir no podía desconocer la naturaleza y finalidad de esa clase de acciones.

Como se ha dejado sentado, la naturaleza de la acción de clase o de grupo es esencialmente indemnizatoria de los perjuicios provenientes de la afectación de un interés subjetivo, causados a un número plural de personas por un daño que se identifica en el hecho vulnerante y en el responsable. De restringir el ejercicio de esa acción a una determinada categoría de derechos, se produciría una restricción consecuencial de los alcances resarcitorios que con ellas se pretenden lograr, con abierto desconocimiento del propósito de la norma superior al establecer que “[t]ambién regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas (...)” (subraya la Sala del inciso segundo del artículo 88 de la Constitución).

De ahí que, el artículo 46 de la Ley 472 de 1998 en la definición que trae de las acciones de clase o de grupo no haga especificación alguna al respecto, a diferencia de la precisión que para la integración al grupo se establece en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998 acusado, pues la misma al mencionar los derechos tutelables, se circunscribe a la vulneración de derechos e intereses colectivos, lo cual resulta acusado por el actor (8) ”. (Se resalta).

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

B) La acción de grupo en los ordenamientos jurídicos.

A diferencia de los demás regímenes comentados, en el ordenamiento jurídico colombiano la acción de grupo goza de ciertas características especiales:

— Tiene raigambre constitucional como ya se expresó anteriormente (9) .

(9) “Esta acción posee características propias que la hacen una acción “sui generis” en nuestro derecho y no permite una adecuación típica definitiva como acción popular o de grupo” Gaceta del Congreso, Nº 207, 27 de julio de 1995. Pág. 15.

— Se incluye el concepto de grupo.

• El concepto de grupo:

Sobre tal aspecto el artículo 88 de la Constitución determina:

“... También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos” (subrayas de la Sala).

Es decir que el constituyente prima facie definió al grupo como un número plural de personas.

Al abordar el tema del grupo el legislador expresó:

“Debe hacerse énfasis, una vez más, en la naturaleza indemnizatoria de la acción de grupo, pues persigue ella el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios causados a un número plural de personas por las mismas acciones u omisiones (10) ” (subrayas no son del texto original).

(10) Ibídem pág. 16.

Es decir que el concepto de grupo supera al concepto de clase y es más amplio, siendo el grupo el género y la clase la especie o mejor el grupo es el conjunto y la clase un elemento.

Tal interpretación tiene asidero a partir del simple significado de las palabras, regla hermenéutica establecida desde la Ley 153 de 1887. Partiendo de tal principio, el concepto de clase es:

“Orden o número de personas del mismo grado, calidad u oficio. 2 Orden en que, con arreglo a determinadas condiciones o calidades, se consideran comprendidas diferentes personas o cosas (11) ”.

(11) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. Pág. 343.

A su vez, grupo es:

“Pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto material o mentalmente considerado (12) ”.

(12) Ibídem pág. 749.

En este sentido, tanto el legislador como el constituyente circunscribieron el grupo a un número plural de personas como referente para su definición dejando de lado cualquier otra característica que lo hiciera más singular.

Corroborando esta interpretación la h. Corte Constitucional ha definido:

“El constituyente fue consciente de que debían existir acciones preventivas y restitutorias del uso y goce de los derechos colectivos, cuando no presenten un contenido subjetivo o individual ni económico y en forma preexistente al respectivo daño que en esos derechos se pudiere infligir, a las cuales identificó como acciones populares. Así mismo, determinó que también existirían acciones que permitieran perseguir la reparación subjetiva de los daños producidos en los derechos e intereses de un número plural de personas, generados en virtud del daño causado por la acción u omisión de la autoridad pública o de un particular, las que se han denominado acciones de clase o de grupo, ejercitables sin perjuicio de las demás acciones ordinarias y especializadas (13) ” (subrayas fuera de texto).

(13) Corte Constitucional Ibídem.

Se retoma de nuevo el concepto amplio de número plural de personas para definir el grupo sin más características especiales.

En el mismo sentido, esta corporación ha manifestado lo siguiente:

“.... es decir, que el grupo debe estar conformado mínimo por 20 víctimas, damnificados o lesionados, entendiéndose como tales las personas que resultaron directamente afectadas en virtud de esa misma causa (14) ”.

(14) Consejo de Estado, Sección Primera, Exp. Ag-004 de febrero 10 de 2000, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

Igualmente, la Sección Cuarta de esta corporación expresó:

“Debe entenderse, entonces, que cuando la ley permite al juez valorar, al momento de admitir la demanda, la procedencia de la acción de grupo en los términos de los artículos en comento (art. 3º, 46, 52 y parágrafo del art. 53 de la L. 472/98) y así mismo, cuando se pronuncia sobre las excepciones previas, debe correlativamente tener en cuenta que en la demanda se haya justificado la procedencia de la acción, teniendo en consideración la existencia de una misma causa que origine los perjuicios a un número plural de personas, y la existencia de condiciones uniformes entre los miembros del grupo respecto del hecho dañoso, del daño y de la relación causal entre éste y aquél. La justificación en la demanda no podrá ser, obviamente, que se encuentren probados todos los elementos de la responsabilidad, pues el análisis de la prueba sobre los aspectos de fondo sólo se hace en el fallo. La justificación, significa, entonces, a juicio de la Sala, que en la demanda se precisen, las condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales al grupo, y las condiciones uniformes respecto de los elementos que configuran la responsabilidad (15) ”.

(15) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. Ag-002 de septiembre 8 de 2000, C.P. Delio Gómez.

• Las acciones en el derecho comparado.

Como ya se mencionó anteriormente, las acciones de clase están consagradas en diferentes ordenamientos jurídicos.

Se ha hecho referencia al caso alemán, francés y español. Pero a diferencia del caso colombiano, en los demás ordenamientos jurídicos pertenecientes a la escuela Romano-Germánica, las acciones de clase se encuentran tipificadas como un procedimiento a seguir en una ley y para un sector específico. Es decir la ley del consumidor, de servicios financieros, urbanística, o de regulaciones ambientales.

Entonces, la acción de clase es parte de las referidas leyes, se incluye prima facie, dentro de una regulación para un sector determinado y es un capítulo integrante de las referidas normas, proporcionando un procedimiento protector para un caso particular.

Por el contrario, en el ordenamiento colombiano, la acción de grupo además de gozar de un carácter prevalente como acción constitucional, está reglamentada en una ley general que lo desarrolla. Por lo tanto, la acción de grupo tiene un sentido más general que en los otros ordenamientos citados.

El único caso semejante al colombiano, se encuentra en el derecho anglosajón y de manera más específica en Norteamérica, donde nacieron y se desarrollaron las acciones de clase o class actions.

• Las class actions.

Reciben este nombre por la alusión a la clase como elemento integrante de la comunidad.

Las class actions, son un poderoso procedimiento, que ofrece enormes ganancias en tiempo y recursos judiciales sobre los procesos individuales de cada uno de los miembros de la clase, a su vez, abre nuevas oportunidades en los litigios y evita los posibles abusos que puedan cometer los abogados en los casos individuales (16) . Según la Corte Suprema de Justicia de los E.U., las class actions, fueron un invento de la equidad, originada por la necesidad práctica de proveer un procedimiento ágil cuando el número lo ameritaba para no disolverse en casos individuales, estando el grupo unido por un interés que permite garantizar que no ocurra una decisión equivocada (17) . En el derecho norteamericano, la popularidad de las class actions, se da por ofrecer una acción judicial idónea a un gran grupo de personas que están legitimados para demandar a quienes les han inferido un daño, cuando esas reclamaciones de manera individual, serían imprácticas fallarlas en varias decisiones (18) .

(16) “The class action is a powerful procedural device, offering enormous savings and judicial resources over individual trial of each class member´s case while opening up opportunities for both new forms of litigation and potential abuse by litigants” Marcus Richards, Sherman Edward F. Complex Litigation, Cases and Materials On Avanced Civil Procedure. West Publishing Co.1985. U.S.A. Pág 233.

(17) “The class action was an invention of equity … mothered by the practical necessity of providing a procedural device so that mere numbers would not disable large groups of individuals, united in interest, from enforcing their equitable rights nor grant them immunity for their equitable wrongs” Montgomery Ward & Co v. Langer.

(18) “The popularity of the class action under the revised rule was due to the fact that it seemed to offer a remedy to large groups of persons who had legitimate complaints against wrongdoers but whose claims were so small that individual law suits were impracticable”. Green Milton D. Basic Civil Procedure Second Edition, Foundation Press Inc. 1979. U.S.A. Pág. 100.

Ahora, al igual que en el caso colombiano, bajo tales consideraciones, la acción de clase tenía que delimitarse a cumplir ciertos requisitos, pues no toda reclamación grupal es susceptible de acción de clase. Fue así como se determinó en la Rule 23 (a) of the Federal Rules of Civil Procedure, que la acción de clase estuviera sometida a los siguientes criterios:

— Número.

— Interés comunal: Donde tales intereses deben primar sobre los intereses individuales de cada actor (19) .

(19) “The prerequisite in Rule 23 (a) (2) that all class actions satisfy commonality (that is, that there are questions of law common to the class) is closely related to the requirement in Rule 23 (b) (3) that, in those class actions, common questions of law or fact must predominate over any questions affecting only individual class members”. Marcus Richard L. Sherman Edward F. Ob. Cit. pág. 265.

— Similitud: Es decir que haya una identidad en la causa y se encuentren similares condiciones de hechos y derechos (20) .

(20) “Respondent brought the action on his own behalf of other persons similary situated pursuant to Rule 23 (b) (2) of the Federal Rules of Civil Procedure” Marcus Richard L. Sherman Edward F. Ibídem. Pág. 293.

— Representación: La Corte Suprema de Justicia de los E.U. lo planteaba como un punto bajo el cual la clase debe estar adecuadamente representada y protegida bajo los intereses de la parte actora (21) .

(21) “The representative parties will fairly and adequately protect the interest of the class” Goldchip Funding Co, 61 F.R.D. 592, 594-95. (M.D.Pa.1974).

C- Justificación de la acción de grupo (22) .

(22) Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AG-023 de octubre 18 de 2001, C.P. Ricardo Hoyos.

El artículo 88 de la Constitución defiere a la ley la regulación de “las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”. En desarrollo de dicha disposición, el artículo 3º de la Ley 472 de 1998 define la acción de grupo como aquélla que puede ser interpuesta “por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad”.

Del contenido de estas dos (2) disposiciones puede inferirse que a través de esa acción se pretende dar aplicación al principio de economía procesal, al resolver en un mismo proceso las pretensiones de un número plural de personas que fueron afectadas por una misma causa (23) .

(23) “The class action was an invention of the courts of equity where the persons who would affected by a decree were so numerous that it would be impossible, or at least impracticable, to bring them all in as parties” Green Milton D. Ob. Cit. Pág. 97.

Al emitir una única decisión frente a una multitud de controversias, se evitan fallos contradictorios y por contera se obtiene la realización del derecho a la igualdad, porque hará posible “garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurídica (24) ”.

(24) Sentencia de la Corte Constitucional C-1062 del 16 de agosto de 2000.

Se destaca que a través de esta acción puede obtenerse el resarcimiento de daños pequeños que no se reclamarían a través de las acciones ordinarias porque el beneficio no justificaría el costo y tiempo que las mismas demandan. Así mismo, la posibilidad de obtener, al menos en parte, el restablecimiento de su derecho es más real, pues los bienes del demandado no se verán afectados por los demandantes que primero iniciaron la acción sino que se destinarán a cubrir la indemnización del grupo, a prorrata de sus daños y hasta donde su cuantía alcance.

Finalmente se señala que la acción no sólo representa beneficio para los actores sino también para el demandado, pues debe atender a un único proceso y no a una multiplicidad significativa de éstos.

3. Características de la acción de grupo.

La honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999, señaló como características de la acción de grupo las siguientes:

“En concreto, las acciones de grupo tienen las siguientes características: i) No involucran derechos colectivos. El elemento común es la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica una actuación judicial conjunta de los afectados; ii) En principio, por tratarse de intereses individuales privados o particulares, los criterios de regulación deben ser los ordinarios; iii) Los mecanismos de formación del grupo y la manera de hacer efectiva la reparación a cada uno de sus miembros sí deben ser regulados de manera especial, con fundamento en la norma constitucional, atendiendo a las razones de economía procesal que inspiran su consagración en ese nivel”.

Reiterando tal posición, la Corte Constitucional manifestó:

“Debe tenerse en cuenta que la acción de clase o de grupo se configura a partir de la preexistencia de un daño que se busca reparar pecuniariamente y en forma individualizada, por todos aquellos que se han visto afectados. Por lo tanto, su ejercicio está sometido a unos requisitos sustanciales específicos, en cuanto a la legitimación activa y pasiva de la acción, la determinación de la responsabilidad que se pretende determinar y el objeto que pretende proteger. Frente a lo primero, debe probarse un interés jurídico determinado por quien la instaure. En cuanto a la legitimación por pasiva, la acción puede dirigirse en contra de personas naturales y jurídicas, de naturaleza privada o pública, por el daño que ocasionen a ese número plural de personas. En lo relativo a la determinación de la responsabilidad en la causación del daño, para el ejercicio de esta acción es requisito indispensable que existan condiciones uniformes en el número plural de personas. Esto significa que las personas que se han visto afectadas en un interés jurídico deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los perjuicios individuales y frente a los demás elementos atribuibles a la responsabilidad; es decir, que el hecho generador del daño sea idéntico, que ese hecho haya sido cometido por el mismo agente, o sea referido a un mismo responsable, y que exista una relación de causalidad entre el hecho generador del daño y el perjuicio por el cual el grupo puede dirigir la acción tendiente a la reparación de los perjuicios sufridos 35 ”.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2000. M.P. Álvaro Tafur.

• Diferencia con las demás acciones reparatorias.

Ahora bien, existe en el ordenamiento jurídico, otra acción jurídica que busca en la jurisdicción contenciosa administrativa, determinar la responsabilidad del Estado cuando haya lugar en la causación de un daño o perjuicio y su posible reparación mediante la indemnización a las pretendidas víctimas.

La acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, expresa:

“La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa...”.

Por consiguiente, nos encontramos con dos (2) acciones de carácter indemnizatorio que permiten determinar la responsabilidad del Estado (en virtud de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa) por los perjuicios ocasionados a las posibles víctimas.

En efecto, no toda acción de reparación directa que cumpla con el requisito de tener a veinte (20) o más reclamantes, es susceptible del trámite de acción de grupo. En relación con todos los aspectos anotados, comentados y referenciados anteriormente, se considera útil precisar que:

Existen ciertos elementos comunes en los ordenamientos jurídicos frente al desarrollo de las acciones de clase, aspectos que se incluyen en el ordenamiento nacional, y están presentes desde el génesis de la acción: la voluntad del constituyente y del legislador.

Por sólo hacer una simple enumeración, podemos hablar de la uniformidad en la causa, el número plural de personas y el fin indemnizatorio de la acción.

Ahora bien, ya que la acción de grupo es un concepto incompleto, en cuanto a sus características, es permitido, bajo las sanas reglas de la hermenéutica jurídica entrar a dilucidar los elementos que la conforman teniendo como base, las pautas emitidas por el legislador.

Es así como se pueden denotar los siguientes criterios aplicables a la acción de grupo que permiten determinar e identificar los casos susceptibles del trámite constitucional y legal consagrado en el artículo 88 de la Constitución y en la Ley 472 de 1998. A su vez diferenciarlo de las otras acciones indemnizatorias tales como la acción de reparación directa y las acciones de responsabilidad civil extracontractual propias de la jurisdicción ordinaria. Claro está que tales criterios deben ser interpretados con un carácter amplio, propio de las acciones constitucionales, tal como corresponde a la acción de tutela, a la acción popular y a la acción de cumplimiento.

En las referidas acciones como también en la acción de grupo existe un elemento preponderante dentro de la interpretación jurídica aplicable, el cual se conoce como el principio pro-actione.

Sobre el particular, la honorable Corte Constitucional ha manifestado:

“En este sentido, expresó la Corte en la Sentencia T-345 de 1996: (26) ""8.6. El debido proceso y el acceso a la justicia (C.P. arts. 29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces (principio pro actione). Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o acción por no concurrir los presupuestos legales para su aceptación, la decisión judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretación que tome en cuenta el espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho fundamental. No son pocos los casos en que el juez, primer garante del debido proceso, sin proponérselo conscientemente, patrocina situaciones de absoluta indefensión de los sindicados y condenados, al prohijar interpretaciones ajustadas al tenor literal del texto, pero contrarias a su espíritu y finalidad (27) " (negrillas de la Sala).

(26) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(27) Corte Constitucional, Sentencia T-1009 de 2000.

Por lo tanto, la enunciación de estos criterios no puede considerarse como una talanquera para negar las pretensiones susceptibles de protección bajo la acción de grupo, sino por el contrario, son elementos flexibles y amplios que ayudan a determinar la naturaleza y procedencia de la analizada acción.

A. La acción de grupo es una acción indemnizatoria. Es decir, tiene por objeto la reparación de los perjuicios ocasionados por la vulneración a derechos colectivos o a derechos subjetivos de carácter meramente económico.

En tal sentido el legislador expresaba:

“Debe hacerse énfasis, una vez más, en la naturaleza indemnizatoria de la acción de grupo, pues persigue ella el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios a un número plural de personas por las mismas acciones y omisiones (28) ”.

(28) Gaceta del Congreso, Nº 207, pág. 16.

Acogiendo este criterio, la h. Corte Constitucional expresó:

“Se reitera que las acciones de clase o grupo constituyen un mecanismo de defensa judicial frecuentemente utilizado por una categoría o clase de personas determinadas, que pretenden lograr una indemnización resarcitoria económicamente, del perjuicio ocasionado por un daño infringido en sus derechos e intereses (29) ”.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2000.

Por ese motivo, es claro para esta Sala, el carácter indemnizatorio que posee la acción de grupo. Entonces se puede afirmar que el legislador no distinguió entre el genero del daño y su naturaleza jurídica.

B.Es una acción que se tramita por un procedimiento especial y preferente. La Ley 472 de 1998 señala términos muy breves para el tramite del proceso: 10 días para la admisión de la demanda (art. 53), 20 días para practicar pruebas (art. 62), 5 días comunes para alegar de conclusión (art. 63), 20 días perentorios e improrrogables para dictar sentencia (art. 64) y máximo 20 días para resolver el recurso de apelación (art. 67).

La inobservancia de tales términos hace incurrir al juez en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo (art. 84).

C. Es una acción de carácter principal. Procede a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial para pretender la reparación de los perjuicios sufridos, pues precisamente el artículo 88 de la Constitución y la Ley 472 de 1998 señalan que la misma puede instaurarse “sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios” (art. 47).

En otros términos, queda al arbitrio del demandante ejercer en los casos en que ésta procede o bien la acción de grupo o la correspondiente acción ordinaria.

En este sentido el legislador determinó:

“Esta disposición contribuye a realizar el mandato del inciso segundo del artículo 88 de la Carta Política, en cuanto al ejercicio de las acciones de grupo sin perjuicio de la acción individual para la indemnización de perjuicios que posee todo afectado (30) ”.

(30) Gaceta del Congreso, Nº 207, pág. 16.

Sobre tal aspecto la honorable Corte Constitucional reiteraba:

“Es, igualmente, característica fundamental de las acciones de clase o de grupo su procedencia independiente de la existencia de otra acción, es decir que presenta un carácter principal y su ejercicio no impide instaurar las correspondientes acciones particulares. Lo que sucede es que por economía procesal y en aras de la eficacia de la administración de justicia, la identidad en la pretensión y los hechos, así como la unidad en la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, las peticiones del número plural de personas o del grupo pueden estudiarse y resolverse bajo una misma unidad procesal (31) ”.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2000.

Por ende es claro que la acción de grupo, si se cumplen los requisitos sustanciales y procesales, puede incoarse aun si existe otra acción judicial procedente.

D. Sólo están legitimados para interponerla quienes conforman un grupo.

De manera paralela al concepto de grupo encontramos las siguientes características:

Número: De conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 472 de 1998, la acción deberá interponerse al menos por veinte (20) personas con legitimación en la causa.

Similitud: En este sentido el artículo 46 de la Ley 472 de 1998, expresa: “Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad”.

• El hecho generador del grupo lo constituye el daño: Es el daño el elemento que configura el grupo de acuerdo con su similaridad.

En tal sentido el artículo 48 de la Ley 472 de 1998, pregona: “Titulares de las acciones: Podrán presentar acciones de grupo las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual conforme lo establece el artículo 47 (subrayado y negrillas no corresponden al texto original).

Así mismo, el legislador comentó: “Mediante las acciones de grupo, una o varias personasque han sufrido un daño individual, derivado de la vulneración de un derecho o interés colectivo, pueden interponer una acción que beneficie al grupo, en lugar de presentar numerosas y múltiples demandas en interés particular (32) ” (negrillas de la Sala).

(32) Gaceta del Congreso, Nº 277 de septiembre 5 de 1995. Pág. 12.

Interpretando estos postulados, la h. Corte Constitucional establece:

“Debe tenerse en cuenta que la acción de clase o de grupo se configura a partir de la preexistencia de un daño que se busca reparar pecuniariamente y en forma individualizada, por todos aquellos que se han visto afectados. Por lo tanto, su ejercicio está sometido a unos requisitos sustanciales específicos, en cuanto a la legitimación activa y pasiva de la acción, la determinación de la responsabilidad que se pretende determinar y el objeto que pretende proteger. Frente a lo primero, debe probarse un interés jurídico determinado por quien la instaure.

En cuanto a la legitimación por pasiva, la acción puede dirigirse en contra de personas naturales y jurídicas, de naturaleza privada o pública, por el daño que ocasionen a ese número plural de personas. En lo relativo a la determinación de la responsabilidad en la causación del daño, para el ejercicio de esta acción es requisito indispensable que existan condiciones uniformes en el número plural de personas (33) ” (negrillas y subrayas no son del texto original).

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2000.

Con similar posición, esta corporación manifestó:

“Y en este aspecto resulta indiferente si el grupo existía con anterioridad al daño causado, pues el legislador en manera alguna indicó esta condición para la existencia de la acción. Lo significativo entonces es, de una parte, que tengan condiciones uniformes respecto de los elementos de la responsabilidad; es decir, que se identifiquen en los miembros del grupo, similitud en el hecho generador del daño; en el daño mismo, y que frente a éstos se dé el nexo causal, y, de otra parte, que el grupo, dadas las características del daño sufrido, amerite la reparación pronta del perjuicio, a través del proceso preferencial y sumario consagrado por el legislador en esta clase de acciones; y es al juez al que le corresponde, con un criterio ponderado y razonable, hacer esta valoración, como lo señala el parágrafo del artículo 53 de la Ley 472 de 1998 (34) ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

(34) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Exp. Ag-011 de mayo 24 de 2001, C.P. Ana Margarita Olaya.

Este criterio también es compartido en el derecho comparado:

“Whatever the nature of the alleged conspiracy … injury is the sine qua non for stating a cause of action (35) ” (negrillas y subrayas de la Sala).

(35) “Cualquiera que sea la naturaleza de la responsabilidad alegada... el daño es el requisito sine qua non para la procedencia de esta acción”. Corte Suprema de Justicia de los E.U. Sumate & Co. V. National Ass´n of Sec. Deal., Inc. 509F.2d147(5thCir.1975).

Tal interpretación no es un mero capricho del legislador o de los jueces, pues obedece a la realización práctica de la acción de grupo, donde se busca también la protección de los intereses y derechos difusos, el interés o derecho difuso como la misma palabra lo indica se atomiza y diluye en múltiples circunstancias, siendo difícil su concreción en un caso específico, por lo tanto, la prexistencia del grupo puede convertirse en una talanquera contra la prosperidad de la acción de grupo, sobre todo en casos en los cuales está de por medio la protección de estos intereses, ya que este concepto atenta contra la naturaleza misma de la acción de grupo en el sentido de limitar la protección a los referidos intereses. Según lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia podemos hablar que el derecho difuso dentro de nuestra concepción apunta a entender que se trata de un grupo de personas que se conforma, asocia o aglutina a raíz de la presión, vulneración o amenaza que recibe de un determinado agente.

No sobra recordar que, el elemento común al grupo es el daño y por esto el hecho de que el grupo sea o no prexistente constituye un aspecto que no configura la procedencia de las acciones de grupo. Por lo tanto en conclusión, el grupo puede ser o no prexistente, lo que determina la conformación del grupo es el daño que constituye el génesis del grupo, al momento de evaluar la procedencia de esta acción.

Identidad sustancial: Desarrollando el postulado de similitud podemos anotar que la acción de grupo necesita que exista identidad entre los actores (identidad otorgada por el daño, al conformar el grupo susceptible de la protección constitucional), y además por la necesidad de identidad en las causas y daños generados.

Sobre este aspecto, el legislador manifestó:

“Debe hacerse énfasis, una vez más en la naturaleza indemnizatoria de la acción de grupo, pues persigue ella el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios causados a un número plural de personas por las mismas acciones u omisiones (36) ” (subrayado y negrillas de la Sala).

(36) Gaceta del Congreso Nº 57. Pág. 16.

Igualmente, la honorable Corte Constitucional determinó:

“El hecho de que las acciones de clase o de grupo se encuentren reguladas dentro de una norma constitucional que hace referencia en su mayor parte a la garantía procesal de los derechos e intereses colectivos, como ocurre en el artículo 88 de la Carta, no significa que aquellas sólo puedan intentarse para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización adeudada por los perjuicios causados en derechos e intereses colectivos, pues dichas acciones también podrán formularse con respecto de toda clase de derechos constitucionales fundamentales y subjetivos de origen constitucional o legal cuando han sido lesionados a un número plural de personas, con identidad de causa y responsable, con el fin de reclamar la respectiva reparación de perjuicios ante el juez, en forma pronta y efectiva (37) ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2000.

Bajo estos preceptos y por el fin supremo de la acción de grupo que persigue básicamente la indemnización a un número plural de personas, se entiende que los causahabientes pueden llegar a ser susceptibles de amparo constitucional otorgado por la acción de grupo siempre y cuando ocurra previamente el deceso de la víctima que genera la transmisión de esos derechos individuales a los referidos causahabientes.

Esta posición también es compartida por el derecho comparado (38) .

(38) Se denota claramente las class actions interpuestas con ocasión de los atentados terroristas de Oklahoma City y de las Torres Gemelas en Nueva York U.S.A. A su vez, en el mismo sentido encontramos:

United States of America District Court, Eastern District Court of New York, Holocaust Victims Assets, CV-96-4849, CV-966161, CV97-0461. United States Couthouse, Brooklyn, New York, August 12, 1998.

United States of America District Court, District Court of New Jersey, Alice Burger and others vs, Degussa A.G. Corporation, Civil Actions No. 98-3958, 985019 and other actions.

United States District Court, District Court of the Eastern District of New York, Eugeny Guminsky and others vs, Opel AG, Volkswagen AG, Siemens AG and other German Companies, Class Action.

Todas estas son acciones de clase interpuestas por los herederos de los sobrevivientes del genocidio judío que demandaron la indemnización por los daños ocasionados a sus causahabientes y que dieron lugar a numerosas indemnizaciones a causahabientes en todo el orbe.

Interés comunal: El “grupo” debe representar los intereses de la comunidad, es decir que debe haber una referencia expresa hacia la comunidad, concepto que agrupa a más de un núcleo familiar, por consiguiente la referida acción, debe ser ejercida por la comunidad, y quien acuda en su representación debe demostrar que hay más de un núcleo familiar en calidad de posible víctima y que el daño no recae única y exclusivamente en una sola familia sino que por el contrario es un daño que afecta a la comunidad comprendida en el concepto de grupo.

En relación con lo aquí expresado, el legislador manifestaba lo siguiente:

“Con el ejercicio de las acciones colectivas aquellas actividades que producen perjuicios a la comunidad como es el caso de...

... contarán con nuevas vías jurídicas de mayor eficacia para solucionar los conflictos (39) ”.

(39) Gaceta del Congreso Nº 277 de septiembre 5 de 1995. Pág. 12.

Trascendencia: Aspecto bajo el cual el daño infringido debe tener o poseer trascendencia en la comunidad que lo sufrió o recibió.

Sobre este punto, la honorable Corte Constitucional, hizo las siguientes referencias:

“Ahora bien, el inciso segundo del citado artículo 88 de la Carta prevé otro mecanismo de sustancial importancia dentro del campo de las garantías judiciales de los derechos de las personas, conocido como las acciones de clase o de grupo. Éstas, igualmente regulables por la ley, no hacen referencia exclusiva a los derechos constitucionales fundamentales, ni sólo a los derechos colectivos, pues también comprenden a los derechos subjetivos de origen constitucional o legal y necesariamente suponen la existencia, reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado y cuya reparación se puede pedir ante el juez; empero, exigen siempre que este daño sea de los que son causados en ciertos eventos a un número plural de personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidas con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios (40)(se resalta).

(40) Corte Constitucional, Sentencia C-215 de abril 14 de 1999, M.P. María Victoria Sáchica.

Ahora bien, conforme se ha establecido en la anterior exposición, la trascendencia se debe predicar única y exclusivamente de la comunidad. Es decir que debe ser un daño importante para la comunidad que lo sufre o recibe, este concepto se debe medir bajo la perspectiva de la comunidad y no de la trascendencia nacional, departamental, gremial etc. ... Elementos que pueden ayudar a determinar el grado de trascendencia del daño mas no son excluyentes con la perspectiva de la comunidad.

La razón de ser de tal elemento está apuntando a la satisfacción de derechos que a pesar de ser individuales, son preponderantes en una comunidad determinada. Por sólo hacer meras enumeraciones, la falta de un servicio público, no es un aspecto que pueda interesar a toda la Nación, departamento e incluso un municipio, más si la comunidad ha sufrido un daño que le impide acceder a la prestación del servicio público, la acción de grupo encarna esa trascendencia para la comunidad. En esa misma idea podemos hablar de daños ambientales, a los consumidores, a los accionistas minoritarios (o minority holders como se conocen en las class actions), pero también se incluyen conceptos para quienes no son miembros de un grupo tan especial; los criterios predominantes en la trascendencia, son elementos cotidianos, mas para ese grupo cobran especial relevancia, por ejemplo, los atentados terroristas que causen cuantiosos y numerosos daños (41) y en general daños ocasionados por el Estado y en un acto suyo a un grupo que sea de naturaleza cuantiosa.

(41) A manera de ejemplo en el derecho comparado se encuentran las class actions interpuestas por las víctimas de las bombas de Oklahoma City y de las Torres Gemelas en New York.

Tal interpretación se desprende también del querer del legislador y del constituyente de establecer las acciones de grupo como un instrumento de economía procesal, donde impera la urgente necesidad de recibir una pronta y adecuada administración de justicia y se dé la certeza jurídica en el sentido de no otorgar como en el pasado puede haber ocurrido, decisiones contradictorias entre sí (42) .

(42) “Es, igualmente, característica fundamental de las acciones de clase o de grupo su procedencia independiente de la existencia de otra acción, es decir que presenta un carácter principal y su ejercicio no impide instaurar las correspondientes acciones particulares. Lo que sucede es que por economía procesal y en aras de la eficacia de la administración de justicia, la identidad en la pretensión y los hechos, así como la unidad en la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, las peticiones del número plural de personas o del grupo pueden estudiarse y resolverse bajo una misma unidad procesal”. Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2000 (subrayado no corresponde al texto original).

No obstante que la ley señala un número mínimo de personas para integrar el grupo, la sola circunstancia de que existan veinte (20) personas lesionadas con un mismo hecho no significa que exista grupo y por consiguiente, se pueda acudir al procedimiento señalado en la ley para obtener la indemnización de perjuicios, ya que de lo contrario dicha acción sería simple y llanamente una acumulación subjetiva de pretensiones (43) y eso no fue lo que quiso el constituyente al referirse en forma expresa a este tipo de acciones en el artículo 88, inciso segundo de la Carta.

(43) El artículo 82 del Código de Procedimiento Civil señala que pueden acumularse pretensiones de varios demandantes siempre que provengan de la misma causa.

Vale destacar que si bien la ley ha establecido un número mínimo de demandantes para interponer la acción, en general en este tipo de acciones los demandantes son indeterminados, aunque sus miembros pueden ser identificados con un esfuerzo razonable.

Esto es lo que justifica que el auto admisorio de la demanda se publique en un medio masivo de comunicación (L. 472/98, art. 53), a fin de que los integrantes del grupo puedan ejercer su derecho de exclusión para que no sean cobijados por la sentencia que se profiera y puedan intentar la correspondiente acción individual (arts. 56 y 66 ibídem).

4.El caso concreto.

En el caso sub judice, la acción de grupo interpuesta por los actores debe someterse a los requisitos analizados.

— En el número: Existen más de veinte (20) personas.

— En la similaridad: existen condiciones uniformes frente a los hechos y derechos, por cuanto todos los supuestos afectados, denuncian un incumplimiento de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, a una sentencia de obligatorio cumplimiento que les ha ocasionado ciertos daños y perjuicios.

— El daño alegado es común y tiene las mismas causas. Como se expresó en la parte considerativa de la presente providencia, por no ser la oportunidad procesal pertinente, la Sala se abstiene de hacer una valoración de fondo sobre la existencia de la responsabilidad alegada, ya que esto es competencia del a quo.

— Hay identidad sustancial: Porque los posibles afectados provienen del mismo daño si éste se llegara a considerar.

— Existe un interés comunal por cuanto los reclamantes hacen parte de un grupo que no comprende únicamente un núcleo familiar.

— Es trascendente ya que la comunidad se ve afectada con el supuesto daño inferido por las entidades demandadas y a su vez, puede ser un criterio que dé lugar a sentar un precedente frente al tratamiento del tema pensional y del cumplimiento de una sentencia judicial que afecta los intereses de una comunidad o grupo.

Ahora bien, se debe resaltar que existe una identidad de causa, en esta acción de grupo que es diferente a la acumulación subjetiva de pretensiones propia de un litisconsorcio facultativo y en esta ocasión, los actores tenían características uniformes previas.

Se reitera que, no se entrará a estudiar el fondo de las pretensiones formuladas por los demandantes, pues es el a quo quién debe realizar tal valoración conforme lo expresado en la presente providencia.

Como quiera que los demandantes acudieron en tiempo a reclamar la indemnización del daño que consideran fue causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución) y con fundamento en el artículo 5º de la Ley 472 de 1998, la providencia apelada se debería revocar y en su lugar se ordenaría que a la demanda se le diera el trámite previsto en la Ley 472 de 1998.

A manera de conclusión, se destaca que la jurisdicción contencioso administrativa, al otorgar interpretaciones restrictivas, está provocando que en un futuro, la acción de grupo, perezca por las discrepancias de quienes hacen interpretaciones ortodoxas de esta acción.

Bajo estas consideraciones, salvo mi voto.

Jesús María Carrillo Ballesteros

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