Sentencia 3988 de marzo 27 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: AC-3988. Rad. 25000-23-25-000-2002-1893-01, mar. 27/2003

C.P. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Reza Pirhadi

Acción de Tutela.

Como el proyecto presentado por el consejero doctor Jesús María Carrillo Ballesteros fue derrotado, pasó el expediente a quien le sigue en turno.

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el día 27 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

II. Antecedentes

A. Demanda.

La presentó el señor Reza Pirhadi en nombre propio, y la dirigió contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y contra el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

B. Pretensiones.

“1. Se preserve mi derecho a permanecer en Colombia en la condición de refugiado por cuanto negar tal condición y expulsarme del territorio nacional con la inminencia de ser devuelto a Irán vulnera mis derechos fundamentales protegidos por la Carta Magna y viola el artículo 36 superior que preserva el derecho de asilo como una manera de garantizarnos la vida y otros derechos fundamentales a aquellos extranjeros que se encuentren en mi situación.

2. Se le notifique en la etapa instructiva a las autoridades respectivas, Ministerio de Relaciones Exteriores, que se sirvan dar a conocer mi situación, las consecuencias de la Resolución del Ministerio de Relaciones Exteriores 300 del 29 de enero de 2002, las consecuencias de la Resolución 111 del 27 de junio de 2002 expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y mis condiciones de seguridad al ser devuelto a mi país de origen y las consecuencias de la negativa al recurso de reposición presentado con lo cual se violan mis derechos fundamentales.

Si el señor Ministro de Relaciones Exteriores responde que será expulsado a otro país, diferente a Irán, ¿cuál será ese país? Teniendo en cuenta que ingresé a Colombia directamente de Irán, es decir que Colombia es mi país de asilo; ¿en qué condiciones seré expulsado? ¿Quién garantizaría mi seguridad, mi integridad y mi vida?

3. Se le solicite al Ministerio de Relaciones Exteriores que explique la ausencia de motivación de la Resolución 300 del 29 de enero de 2002 la cual menciona escuetamente en su artículo 1º: “No reconocer la condición de refugiado al nacional iraní Reza Piradi (sic) acogiendo de esta forma la recomendación realizada en tal sentido por la comisión asesora para el reconocimiento de la condición de refugiado", máxime cuando el CCA en su artículo 35 dispone que: “Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite”“.

Lo anterior se convierte en una vulneración al debido proceso artículo 29 de la Constitución Nacional.

4. Se solicita suspender la ejecución de la expulsión del territorio nacional ante el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

5. Se conmine al Ministro de Relaciones Exteriores para que se tramite a la ejecución del recurso administrativo de apelación consagrado en el artículo 32 de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de refugiados de Naciones Unidas incorporada en el ordenamiento constitucional por el artículo 93 de la Carta Magna” (fls. 3 y 4).

C. Hechos.

“1. Nací en Teherán capital de Irán el 5 de mayo de 1972, soy hijo de Alí y Fatemih Nazarleia, soy ingeniero agrícola de profesión, de estado civil soltero con actual salvoconducto Nº 187330, me desempeñé en Irán en varias labores como el trabajo de conservación de parques relacionado con mi profesión alternándolo con un trabajo en una compañía de pinturas. Antes de salir de Irán cumplía mi servicio militar obligatorio como profesional asignado en una dependencia del Ejército Nacional Iraní.

2. Me relacioné con un amigo activista político y con otras personas con las cuales nos dedicamos a la distribución de volantes en contra de la corrupción; en mi país no existe la libertad de expresión por lo que manifestarse de cualquier forma o protestar en contra del gobierno es ilegal; al ser detectado en mis actividades, fui detenido por un operativo policial del Ministerio de Información Iraní, organismo de seguridad política del gobierno de Teherán. Mi situación era crítica porque tenía el agravante de estar prestando el servicio militar y por ende estar vinculado a las Fuerzas Armadas Iraníes. Estuve en prisión más o menos 20 días, en el cautiverio fui lesionado por los agentes de la agencia de seguridad antes descrita, lo que me produjo contusiones que fueron tratadas en un hospital. Esta persecución se hizo insostenible, teniendo en cuenta que, para las autoridades iraníes, la condición de pertenecer a grupos políticos o ser desertor del ejército iraní se trata incluso con la pena de muerte y en el más benigno de los casos, con severas acciones represivas de parte del Ministerio de Información y otras autoridades.

3. Tuve comportamientos deliberadamente extraños, con el fin de buscar ser trasladado a un centro psiquiátrico de reclusión donde tenía un amigo, lo que logré. Sin embargo, mi condición era angustiosa y mi futuro muy incierto, por lo que con ayuda de mi amigo logré huir de este hospital, burlando las medidas de seguridad impuestas por el Ministerio de Información iraní. Mis familiares me consiguieron un pasaporte falso y una visa colombiana; así salvé mi vida, pero me convertí en un desertor del Ejército Iraní.

4. Salí vía aérea directamente para Colombia en junio de 1999 y llegué a este país, en busca de protección para mi vida. A pesar de sentirme mucho más seguro en Colombia, no conocía a nadie, mi comunicación era muy difícil, no hablaba ni una palabra de español, las costumbres eran totalmente diferentes a las mías, la posibilidad de quedarme, obtener mi documentación y legalizar mi situación migratoria en Colombia era imposible. Por otra parte, me angustiaba la información que me daban sobre la situación de violencia en Colombia. Se me ofreció como solución, obtener pasaporte falso y tratar de salir, lo intenté dos veces. En ambas ocasiones fui judicializado por dicha conducta, motivada por razones de desesperación y por estricto estado de necesidad y no de mi intención de violar la ley colombiana o afectar un bien jurídico de este país que hoy quiero como propio y en donde quiero asentarme no sé si de forma definitiva, pero sí por lo menos hasta que las condiciones en Irán cambien.

5. Una vez judicializado por falsedad material de particular en documento público agravado por el uso, durante las investigaciones se me impuso medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de libertad provisional, y una vez fallados los casos en el juzgado 22 y 32 penal de circuito se me decretaron sanciones de 18 y 20 meses en la modalidad de suspensión de pena con presentaciones periódicas (anexos 7 y 8).

Simultáneamente el juzgado 32 me condenó a las penas accesorias de “interdicción de derechos y funciones públicas y expulsión del territorio nacional” pena esta última que se cumplirá una vez termine las ejecución (sic) de las anteriores, para, según las autoridades, ponerme a disposición del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para mi expulsión del país.

6. Posteriormente, conociendo las posibilidades de protección a mi vida a través del asilo o refugio, presenté al gobierno colombiano por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, la solicitud de refugiado en febrero de 2001 (anexo 3), pasado casi un año, el 29 de enero de 2002 el Ministerio de Relaciones Exteriores expidió la Resolución 300 (anexo 4) negando mi solicitud, por esos motivos interpuse el recurso de reposición el 01 de marzo de 2002 (anexo 5) en el término previsto por la ley, conforme a la fecha de mi notificación, el cual también fue negado sin motivación.

Si se observa las fechas, no se cumplieron los términos establecidos en el Decreto 1598 del 22 de septiembre de 1995 “por el cual se establece el estatuto para la determinación de la condición de refugiado” (anexo 2) y tampoco se me permitió un adecuado recurso de reposición, al no ser informado de las razones que motivaron la decisión.

(...).

7. Es importante resaltar que Colombia es firmante de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 (anexo 1) sobre el estatuto de los refugiados…

El Departamento Administrativo de seguridad, DAS, expidió la Resolución 111 del 27 de junio de 2002 (anexo 6), por medio de la cual se ordena mi expulsión del territorio nacional y en la cual se expresa que contra esta resolución no procede recurso alguno, por lo tanto esa expulsión coloca en peligro mi integridad personal al colocarme en riesgo de volver a mi país de origen, pues nada se ha dicho en contrario, devolución que significa que se me puede llegar a condenar a muerte en razón de mis convicciones políticas. Si se llegare a dar esta expulsión y devolución (o refoulement) se estaría violando un compromiso asumido por Colombia en el artículo 33 de la Convención del 51 de los refugiados y la Convención Americana artículo 28.2 situación violatoria de todas las convenciones de derechos humanos incorporadas en la Constitución colombiana por su artículo 93.

9. Ante la inminencia que sea devuelto a mi país y sea detenido, torturado y quizá ejecutado en razón de mis convicciones políticas y no de una conducta lesiva a la sociedad iraní (fls. 1 a 3).

D. Actuación procesal.

1. El tribunal admitió la demanda el 13 de agosto de 2002; ordenó notificar al señor Ministro de Relaciones Exteriores y le solicitó informe sobre los hechos de la demanda (fl. 89).

2. Al responder la demanda, el Ministerio de Relaciones Exteriores manifestó

“El asunto objeto de acción de tutela, se encuentra enmarcado dentro de los siguientes presupuestos de derecho: El ordinal 2º del artículo 189 de la Constitución Política, establece: Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 2. Dirigir las relaciones internacionales.

Actuación cumplida y consideraciones del ministerio:

La Convención sobre el estatuto de los refugiados suscrita en Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1951 y del protocolo sobre el estatuto de refugiados del 31 de enero de 1967, aprobado por la Ley 65 de 1979. Ni la Convención de 1951, de la cual Colombia es parte; ni el Protocolo de 1967, se ocupan del instituto del asilo. El Decreto 1598 de 1995 Las instituciones del asilo y del refugio difieren entre sí; igualmente, el procedimiento a seguir para casos de asilo y refugio, es diferente, como diferente es su soporte normativo.

Como quiera que la Convención de 1951, no indica qué tipo de procedimiento debe adoptarse para determinar la condición de refugiado, le corresponde a cada Estado parte adoptar el procedimiento que estime más adecuado para su desarrollo. En Colombia, el Decreto 1598 de 1995 prevé el procedimiento para el reconocimiento de la condición de refugiado.

La condición de refugiado debe determinarse según cada caso particular. Para el efecto, el Decreto 1598 de 1995 establece una comisión asesora para la determinación del refugio, la cual al final del trámite emite una recomendación sobre cada caso, la cual no tiene carácter vinculante para el Ministro de Relaciones Exteriores ...

A pesar de ser un acto discrecional de cada Estado, en un afán garantista se estableció en el Decreto 1598 de 1995, el procedimiento a seguir si el reconocimiento del refugio es decidido positiva o negativamente. Así, el artículo 16 de la citada norma establece un plazo de 30 días a partir de la notificación, para que el peticionario abandone el país. El parágrafo del artículo citado, establece la posibilidad de solicitar colaboración a la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, para gestionar la admisión legal del peticionario en otro país.

De otra parte, el numeral 1º del artículo 32 de la Convención de Ginebra de 1951, establece la no —expulsión para los refugiados que se hallen legalmente en el territorio de los Estados partes, en los siguientes términos: “Los Estados contratantes no expulsarán a refugiado alguno que se halle legalmente en el territorio de tales Estados, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público”.

Lo anterior, implica no sólo el previo reconocimiento de la condición de refugio, sino la legalidad de la permanencia en el territorio del Estado.

Para el caso del nacional iraní Reza Pirhadi, su solicitud fue resuelta negativamente y de acuerdo con su expediente, el procedimiento seguido estuvo acorde con lo reglamentado en el Decreto 1598 de 1995. Se relacionan a continuación las etapas relevantes del proceso, documentos que se allegan para conocimiento del despacho:

12 de junio de 2001.

Se radica en el Viceministerio de Relaciones Exteriores la petición de refugio dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores por el nacional iraní Reza Pirhadi, fechada 11 de junio, y se procede a abrir el respectivo expediente.

15 de junio de 2001.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1598 de 1995, la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado se reúne ''dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud en el despacho del Viceministro de Relaciones Exteriores'' y entrevista al nacional iraní Reza Pirhadi. De lo cual da constancia el Acta 7.

La comisión considera no tener elementos suficientes para formular una recomendación, por lo cual citará a una próxima reunión, una vez se realicen las siguientes tareas: ''Examinar la naturaleza del grupo con base en los documentos aportados por el peticionario. El señor viceministro (e) asignó esta tarea a la secretaria de la comisión. Exponer el caso al embajador de Colombia en Irán, con el fin de verificar en lo posible, la información suministrada por el señor Pirhadi. Solicitar información al DAS a través de la división de visas. Consultar a Acnur sobre el caso”“.

12 de julio de 2001.

Previa convocatoria del Viceministro de Relaciones Exteriores, la comisión asesora, se reunió en la fecha señalada, con el objeto de continuar el estudio del caso en comento. La comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, decidió no recomendar el reconocimiento de la condición de refugiado al señor Reza Pirhadi de lo cual quedó la siguiente constancia en Acta 8: “Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 6º del Decreto 1598 de 1995, al evaluar las razones o impedimentos expuestos por el peticionario para no presentar su solicitud dentro de los 30 días siguientes a su ingreso al país, la comisión no encontró justificación alguna para tal extemporaneidad por cuanto el señor PIRADI (sic) ingresó al país en junio de 1998 y sólo formuló la solicitud en junio de 2001. Durante este período el señor Piradi (sic) intentó trasladarse a los Estados Unidos y Canadá con documentos falsos, incurriendo en dos ocasiones en la comisión del delito de falsedad en documento público por el cual fue sentenciado de acuerdo al debido proceso y actualmente se encuentra en libertad condicional.

Que mediante oficio del 24 de junio de 2001, el señor embajador de Colombia en Teherán informó lo siguiente: “En Irán actualmente, debido a razones de desempleo y subempleo ya la búsqueda de nuevos horizontes laborales... es muy frecuente que muchos de sus nacionales busquen emigrar hacia otros países, para lo cual solicitan visas, con la esperanza de permanecer en los países de destino, o en los de tránsito, ya que los vuelos de conexión hacia occidente se realizan vía Europa y allí se exige a los nacionales una visa de tránsito, la cual expiden aquí los varios consulados sobre la base de visas ya otorgadas por los países de destino. En el caso de los viajeros iraníes hacia América Latina, se ha detectado que en muchas oportunidades las visas se solicitan con la intención de buscar un puente para pasar luego hacia terceros países (generalmente Estados Unidos o Canadá).

Toda la documentación presentada por el peticionario corresponde a certificados de estudio y formación profesional, los cuales están debidamente traducidos y autenticados. Lo anterior, unido a que el señor Piradi (sic) salió de Irán en un vuelo ordinario y con sus documentos legales, no lo identifica como perseguido.

Que la comisión no encontró elementos suficientes para considerar perseguido al señor Piradi (sic) quien sustentó su solicitud en un artículo de prensa el cual menciona un grupo denominado “Centro de información de 36 millones de habitantes” con el cual dijo haber colaborado distribuyendo propaganda contra el gobierno de Irán. De acuerdo con la traducción del artículo realizada por la embajada de Colombia en Irán el artículo informa lo siguiente: “Una autoridad competente del Ministerio de Información informó que hace pocos días los productores de los avisos falsificados han sido identificados, arrestados y entregados a las autoridades judiciales”. Dichos “avisos falsificados”, se refieren a propaganda en contra del gobierno.

29 de enero de 2002.

En dicha fecha se expidió la Resolución 300 mediante la cual se resuelve no reconocer la condición de refugiado al nacional iraní Reza Pirhadi.

(...).

1º de marzo de 2002.

El señor Pirhadi interpone recurso de reposición contra (sic) 0300 del 29 de enero de 2002.

5 de abril de 2002.

Se reúne la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado para el estudio, entre otros, del recurso de reposición interpuesto por el señor Pirhadi y en el Acta 14 deja la siguiente constancia: “Leído el recurso de reposición, el cual se anexa a la presente acta, la comisión consideró que los argumentos expuestos corresponden a los ya registrados en las actas 7 y 8 del 15 de junio y 12 de julio respectivamente y no se aportan nuevos elementos. En consecuencia, la comisión ratifica su posición de no recomendar el reconocimiento de refugiado al señor Reza Pirhadi. La comisión estableció que el señor Pirhadi tampoco puede acogerse al Decreto 2107 de 2001 para optar por su regularización por cuanto como quedó establecido en el Acta 8 de la comisión, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, con fecha 28 de abril de 2000 le sentenció como pena accesoria, la expulsión del territorio nacional. La comisión recomendó en este caso, solicitar la colaboración de Acnur para que le ayude a reubicarse en otro país, una vez cumpla con las presentaciones personales ordenadas por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá”.

8 de mayo de 2002.

Se expide la Resolución 1914 mediante la cual se resuelve ''confirmar en todas sus partes la Resolución 300 del 29 de enero de 2002, por medio de la cual no se reconoció la condición de refugiado al nacional iraní Reza Pirhadi”.

20 de mayo de 2002.

Mediante oficio 49268 el viceministro de asuntos multilaterales envía copia de la Resolución 1914 al señor Pirhadi, al número de fax 2685265 de Medellín, por él suministrado. Mediante nota VAM 19264 dirigida al jefe de la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, el viceministro de asuntos multilaterales solicita colaboración para gestionar la admisión legal a otro país del nacional iraní Reza Pirhadi y envía copia de la Resolución 1914. Mediante oficio VAM 19266 el viceministro de asuntos multilaterales envía copia de la Resolución 1914 al director del DAS, en el cual señala además: “De acuerdo a lo estipulado en artículo 16 del citado Decreto “en ningún caso se podrá devolver al peticionario al país en el cual corre peligro su vida”. En consecuencia, hemos solicitado la colaboración de la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, para gestionar la admisión legal del señor PIRHADI a otro país”.

29 de mayo de 2002.

Se notifica mediante edicto al señor Reza Pirhadi del contenido de la Resolución 1914 del 8 de mayo de 2002.

14 de junio de 2002.

Se desfija el edicto de notificación.

24 de junio de 2002.

Mediante nota VAM 23789 dirigida al jefe de la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, el viceministro de asuntos multilaterales informa que el señor Reza Pirhadi ha sido notificado mediante edicto, del contenido de la Resolución 1914 del 8 de mayo de 2002 y reitera solicitud de colaboración para gestionar la admisión legal a otro país del nacional iraní. Mediante oficio VAM 19266 el viceministro de asuntos multilaterales informa que el señor Reza Pirhadi ha sido notificado mediante edicto, del contenido de la Resolución 1914 del 8 de mayo de 2002.

Además de las anteriores consideraciones, deben tenerse en cuenta las siguientes: Que la solicitud de refugio del señor Reza Pirhadi, fue presentada dos años después de permanecer irregularmente en Colombia. Es decir, fue extemporánea. Que el señor Reza Pirhadi formuló dicha solicitud casi un año después de que el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, con fecha 14 de junio de 2000, dentro de la causa Nº 060-2000, profiriera sentencia condenatoria en su contra, imponiéndole como pena principal 18 meses de prisión, como autor responsable del delito de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, y concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional con presentaciones cada mes durante dos años. Que el señor PIRHADI salió regularmente de Irán con pasaporte iraní y visa de turismo colombiana legalmente expedida a su nombre por el consulado de Colombia en ese país, con el objetivo de continuar hacia Estados Unidos o Canadá. En consecuencia, la falsedad en documentos no fue debida a la persecución en su país, sino en desarrollo de su verdadero propósito, que era el de llegar a los países mencionados prevalido de documentos ilegítimos. Frustrado este intento, decidió permanecer en Colombia.

(...).

Que el ministerio solicitó la colaboración de Acnur para buscar otro país de destino al señor Pirhadi y recordó al DAS que el nacional iraní no puede ser devuelto a su país de origen.

De otra parte, debe considerarse, que refugio no es lo mismo que asilo —artículo 36 C.P.—; que en sí mismo no es un derecho y menos que su estirpe fundamental en cabeza de los ciudadanos extranjeros, menos que simplemente se solicite y, en consecuencia, deba ser concedido por el Estado colombiano; no este instituto de derecho internacional público debe ser declarado y reconocido en cada caso por el Gobierno Nacional, dentro de la potestad que le otorga el canon 189-2 superior y habida satisfacción de los presupuestos normativos. Igualmente y como consecuencia de lo expuesto, debe señalarse que esta decisión soberana del Estado colombiano, en este caso atribuida por el 189-2 al ejecutivo, no puede ser removida acudiendo para ello a la autoridad jurisdiccional.

El ministerio, adicionalmente considera que, de conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es procedente para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En el presente caso, no se configura ni vislumbra, ninguna amenaza ni violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante, pues la solicitud de refugio del señor Reza Pirhadi, se tramitó conforme a las normas vigentes aplicables para dicha materia, vigentes para el momento, según ya quedó expuesto. Reiteramos, que la acción de tutela en ningún caso puede ser utilizada para desplazar o reemplazar la autoridad competente para decidir el asunto en (cuestión, o asumir la competencia de un procedimiento legal que está en curso). No es una figura paralela a los procedimientos establecidos para hacer valer los derechos cuya función está asignada a determinados jueces y autoridades, y garantizados por la Constitución Política y la ley.

En efecto, la presente acción busca evadir el fundamento y procedimiento legal y ordinario establecido, para adelantar el trámite de tendiente al reconocimiento del refugio, es decir; establecer simultáneamente dos vías para obtener dos pronunciamientos sobre un mismo asunto. Sin embargo, en este respecto, la Corte Constitucional ha sido clara frente al deber de respeto de las competencias radicadas en los jueces: ...

Por todo lo anterior, solicito a la señora magistrada ponente, la declaración de improcedencia de la acción de tutela, por las razones que se resumen en las siguientes premisas:

Inexistencia de violación o amenaza de violación de (sic) fundamental alguno.

Se dispone de otros medios de defensa judiciales para defender los supuestos derechos violados.

Imposibilidad de sustituir al juez o autoridad competente conocimiento del refugio.

Finalmente, para atender lo ordenado en el ordinal 3º del auto del 13 de agosto, adjunto, me permito remitir el expediente correspondiente al trámite de refugio del señor Reza Pirhadi; documentación respecto de la cual comedidamente solicito a su despacho tomar las previsiones del caso, habida consideración que la misma se encuentra la reserva documental prevista en el artículo 9º del Decreto-Ley 270 de 2000, en concordancia con el artículo 34 del Decreto 2105 de 2001 y el Decreto 1598 de 1995.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que la actuación del ministerio, como se ha expuesto, se ajustó estrictamente a lo establecido en la Constitución Política y en la ley, vigente para el momento en que se efectuó el trámite, sin violar el derecho al debido proceso, ni ninguna otra garantía fundamental del accionante, solicito a esa honorable corporación, se rechace por improcedente la acción de tutela incoada y, con ello, las pretensiones del accionante” (fls. 93 a 105).

E. Sentencia impugnada.

Denegó la tutela al considerar que no se violó el núcleo esencial del derecho al debido proceso, toda vez que al señor Reza Pirhadi le fue resuelta su solicitud dirigida al reconocimiento de la condición de refugiado por persecución política con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1598 de 1995 —que establece el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado—, respetando los pasos señalados en dicho decreto, el derecho de defensa del peticionario, quien fue oído en el proceso, solicitó pruebas, interpuso recursos y a través de resolución debidamente motivada, así:

“(…) Dentro de dicho trámite fue reunida la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 6º del decreto en mención. Dicha comisión evaluó las razones expuestas por el peticionario para efectos de emitir el concepto respectivo. Para ello escuchó en entrevista al peticionario, el 15 de junio de 2001, tal como lo dispone el artículo 7º del decreto en mención. Posteriormente, con el objeto de aclarar algunos puntos de la entrevista sostenida con el señor Pirhadi Reza, el 15 de junio de 2001, se entrevistó nuevamente a éste, el 19 de junio de 2001. Por cuanto, la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, según quedó consignado en el acta 7º de 2001, consideró no tener elementos suficientes para formular una recomendación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1598 de 1995, solicitó información adicional para efectos de verificar las manifestaciones hechas por el señor Reza, en la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado y en la entrevista sostenida con dicha comisión, para lo cual procedió a “examinar la naturaleza del grupo con base en los documentos aportados por el peticionario. El señor viceministro (e) asignó esta tarea a la secretaria de esta comisión. Exponer el caso al embajador de Colombia en Irán, con el fin de verificar en lo posible, la información suministrada por el señor Pirhadi. Solicitar información al DAS a través de la división de visas. Consultar a Acnur sobre el caso”. Finalmente, la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, en sesión registrada mediante acta 8 del 12 de julio de 2001, y una vez analizadas todas las manifestaciones orales y escritas del nacional iraní Pirhadi Reza, y la información recaudada en el trámite de la solicitud en mención, decidió no recomendar el reconocimiento de la condición de refugiado al señor Reza (…)”.

Precisó que la decisión de negar el reconocimiento de la condición de refugiado al peticionario si bien tiene carácter discrecional no puede atentar contra el núcleo esencial de los derechos fundamentales, como son el derecho de defensa y el debido proceso; que en este caso en las decisiones contenidas en las resoluciones 300 y 1914 del 29 de enero y 8 de mayo de 2002 no se explicitaron las razones fácticas que sustentaron la decisión de negar la condición de refugiado al accionante, pero como en ellas se dijo que se acogía el criterio expuesto por la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, debe entenderse que éstas fueron las circunstancias que sirvieron de motivación a la adopción de las referidas decisiones.

Agregó que al no existir trasgresión al debido proceso o irregularidad alguna que invalide las resoluciones 330 y 1914 de 2002, no existe vulneración de los demás derechos fundamentales invocados, a la vida y al asilo (fls. 210 a 227).

F. Impugnación.

Inconforme con la decisión, el demandante pidió la revocatoria del fallo y en su lugar que se acceda a las pretensiones; porque:

1. No se realizó un estudio puntual de los derechos fundamentales alegados como vulnerados, especialmente de su derecho a la vida. Indicó que el Ministerio de Relaciones Exteriores señala que solicitó la colaboración de Acnur para buscarle otro país de destino y recordó al DAS que no puede ser devuelto al país de origen, que con lo (sic) no se hace otra cosa que reconocer el apremio al más fundamental de sus derechos.

Aclaró que en la tutela se solicitó al tribunal se pronunciara frente a la posibilidad de que pueda ser devuelto a Irán, y que dicha corporación evadió esa realidad, diferenciando entre vulneración y amenaza, disquisiciones no pertinentes en este caso.

Agregó que el Ministerio de Relaciones Exteriores reconoce el peligro, “(...) la vulneración al derecho a la vida y es conciente de sus obligaciones en el orden internacional frente a personas que se encuentran en peligro por fenómenos de movilidad humana, pero paradójicamente no resuelve, sino que co-delega tal responsabilidad en una organización del sistema de Naciones Unidas que no tiene jurisdicción y potestad para garantizar mediante el ordenamiento colombiano la defensa de sus derechos fundamentales.

2. En la actuación desarrollada por el Ministerio de Relaciones Exteriores no se concedió realmente una oportunidad para contradecir las informaciones que sirvieron de base para la emisión de la decisión final, la cual se adoptó sin confrontar el acervo probatorio y de acuerdo a hechos que carecen de solidez. Citó como ejemplo la afirmación emitida por el embajador de Colombia en la cual se “(…) expresa generalidades sobre los nacionales iraníes que no coinciden con la situación específica de señor Pirhadi (…)” y la conclusión a la que se llegó atinente a que “la falsedad de documentos no fue debido a la persecución de su país, sino en desarrollo de su verdadero propósito que era (…)”.

3. El Ministerio de Relaciones Exteriores alegó “(…) calidades de órgano judicial y no de funcionarios respetuosos de unos principios constitucionales y legales al citar para efectos del caso concreto jurisprudencia con colisiones judiciales que no son pertinentes para un fallo de derecho (sic) fundamentales respecto a una entidad del ejecutivo, es por tanto los argumentos del ministerio en el folio 103 y 104 un desconocimiento de poderes consagrado en la Constitución y en el orden colombiano. El malentendido anterior ha hecho desbordar la discrecionalidad hasta una frontera en donde los derechos humanos, máxima garantía del ciudadano se desvanece ante el orden estatal, diluyéndose así el fundamento de éstos generado en la misma revolución francesa como un fusible que tiene el ser humano frente al poder estatal (…)” (fls. 230 a 232).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a decidir previa las siguientes

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la parte actora interpuesta contra la sentencia que negó la tutela proferida el día 27 de agosto de 2002 por la Sección Segunda B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La demanda alude a la violación de los “derechos fundamentales” a la vida, al debido proceso y al “asilo” por parte de dos autoridades públicas: del Ministerio de Relaciones Exteriores al haberle negado la solicitud de “refugio” y del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” por haberle ordenado expulsar del territorio nacional.

Al impugnar el demandante se reafirmó en la existencia de amenaza real de los derechos: a la vida en caso de deportársele a Irán (país de origen) y al debido proceso.

Para decidir la impugnación se analizarán los siguientes puntos:

A. Generalidades sobre la procedencia de la acción de tutela.

En múltiples oportunidades la Sala ha destacado con base en los artículos 86 de la Carta Fundamental y 5 del Decreto-Ley 2591 de 1991 que la acción de tutela como mecanismo idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales es necesario: que la demanda verse sobre ese tipo de derechos o que sin serlo lo son por conexidad; que estén amenazados o vulnerados; que la amenaza o la vulneración provengan de una omisión o acción de una autoridad pública o de un particular (en este evento en casos determinados); que no exista otro mecanismo judicial de defensa y que el accionante esté legitimado para demandar.

B. Particularidades del caso.

1. En la acción en comento “toda persona” puede reclamar ante los jueces la protección de sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados (art. 86). Por lo tanto y para este asunto lo está el demandante, quien es una persona natural y demostró que es extranjero, de ciudadanía iraní. La Carta Política colombiana le otorga a los extranjeros las mismas garantías concedidas a los nacionales (art. 100) y como no existe limitación constitucional ni legal para el ejercicio de esa acción para ellos no hay duda de que está legitimado plenamente para accionar y sólo en caso de establecer que la tutela es idóneo y concurrentemente se demuestren los demás supuestos para la protección, puede acceder a sus súplicas.

2. Es de anotar, previamente, que aunque el actor imputó conductas de amenaza y vulneración de derechos a dos autoridades nacionales, Ministerio de Relaciones Exteriores y DAS, la Sala observa que el a quo no ordenó notificar (sic) DAS, cuando avocó el conocimiento. Pero como, ya se verá, las pretensiones no prosperarán y ni el fallo de segunda instancia lo afectará al DAS, ni el demandante reprochó esa omisión del tribunal en ningún momento se procederá a decidir la impugnación.

3. En la regulación normativa de la acción de tutela se prevé como causal de improcedencia, entre otras, la existencia de mecanismos principales defensa judicial, salvo que aquella acción se utilice como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable. Por eso siempre debe hacerse claridad sobre su procedencia como lo exige el artículo 6º del Decreto-Ley 2591 de 1991, trátese o de mecanismo residual o transitorio, este último cuando se esté en presencia de perjuicio irremediable caracterizado por la urgencia, gravedad e impostergabilidad.

Ese punto, de la procedencia de la acción, no lo estudió expresamente el tribunal, pero en forma implícita sí, pues analizó las pretensiones.

Ahora el consejo tiene parecer contrario al del a quo, pues la tutela no es procedente para el caso desde ningún punto de vista:

• Ni como mecanismo principal;

• Ni como medio judicial idóneo ante la ineficacia de los medios ordinarios ante la justicia,

• Ni como mecanismo transitorio, ante la presencia de perjuicio irremediable, como pasa a explicarse.

a) Como mecanismo principal:

El actor controvierte la legalidad del acto administrativo, por quebranto de normas constitucionales referidas a derechos fundamentales, que le negó el refugio, que está contenido en dos resoluciones: la principal 300 de 29 de enero de 2002 y la confirmatoria 1914 del día 8 de mayo de 2002, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Pirhadi. Esta última fue notificada por edicto, el cual se desfijó el 29 de mayo siguiente (fls. 144 a 145; 179 a 180; 190 y 191).

La legalidad del acto administrativo tiene su propio mecanismo de defensa judicial, inclusive cuando se afirma su ilegalidad por vulneración de derechos constitucionales fundamentales o por conexión con éstos. En efecto el Código Contencioso Administrativo regula, de una parte en el artículo 85 la acción de “nulidad y restablecimiento del derecho” contra los actos administrativos particulares, como es el acto que negó el refugio, mediante la cual se puede pretender la nulidad del acto y además el restablecimiento, indemnización, etc., y, de otra parte, en el artículo 152 la medida cautelar de suspensión provisional para impedir o detener, según, los efectos de ese mismo acto, cuando éste amenaza o está vulnerando en forma evidente el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto no se cumplen los supuestos previstos en los artículos 86 Constitucional y 6º del Decreto-Ley 2591 de 1991 sobre la procedencia de la tutela como mecanismo residual; indudablemente no lo es en este caso, por existir dos medios de defensa judicial ordinarios: uno principal y otro accesorio dentro del mismo proceso de nulidad y de restablecimiento. A esto se debe que la jurisprudencia exprese que la tutela no es mecanismo que sirva para desplazar los medios judiciales previstos, ordinarios o extraordinarios:

“(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria, en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental” (1) .

(1) Corte Constitucional. C-543 del 1º de octubre de 1992. Actor. Luis Eduardo Mariño Ochoa y otros.

b) Tutela como medio judicial idóneo ante la ineficacia de los medios ordinarios ante la justicia.

No todas las veces los medios de defensa judicial principales son idóneos o eficaces para la protección de derechos fundamentales y por tanto aparece la tutela como medio idóneo judicial en defensa y para la protección de aquellos. Sobre la procedencia de la tutela ante la ineficacia de los medios judiciales la Corte Constitucional retomando su Sentencia de Unificación SU-039 de 1997, en fallo proferido el día 4 de noviembre de 1999 (2) consideró:

(2) T-873 Actor Luz Doris Rubiano y otros.

“(...) ha de ponderarse si la existencia del mecanismo de la suspensión provisional que opera ante el contencioso administrativo, al hacer uso de las acciones que ante éste pueden interponerse, a efectos de controlar el ejercicio de este poder, puede convertirse realmente en un instrumento que excluya la procedencia de esta acción. En relación con este punto, vale la pena citar lo dicho en la Sentencia SU-039 de 1997.

“En relación con la compatibilidad entre la acción de tutela y las acciones contencioso administrativas y la suspensión provisional del acto administrativo. Se exponen las siguientes consideraciones: (...) es viable cuando el interesado dispone de la acción contencioso administrativa y la suspensión provisional es procedente, por las siguientes razones: A diferencia de la acción de tutela que persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensión provisional, se encuentra estructurada bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecución de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución fue concebida como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo que sí se advierte es que dados los términos estrictos en que el legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos.

La suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho. En razón de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta prevalencia sobre la suspensión provisional del acto administrativo, hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acción de tutela y la acción contencioso administrativa y dentro del proceso a que da lugar aquélla se pueden adoptar, autónomamente, medidas provisionales. La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. Además, dentro del proceso de tutela es posible, independientemente de dicha suspensión, impetrar las medidas provisorias. La necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales y de efectivizarlos, impone un cambio, una nueva concepción, de la institución de la suspensión provisional. El viraje que se requiere para adaptarla a los principios, valores y derechos que consagra el nuevo orden constitucional puede darlo el juez contencioso administrativo o inducirlo el legislador, a través de una reforma a las disposiciones que a nivel legal la regulan. El juez administrativo, con el fin de amparar y asegurar la defensa de los derechos fundamentales podría, aplicando directamente la Constitución Política, como es su deber, suspender los efectos de los actos administrativos que configuren violaciones o amenazas de trasgresión de aquellos”.

Ha de concluirse, entonces, que la simple posibilidad de la suspensión provisional de un acto dictado en ejercicio del poder de policía administrativa, no hace improcedente la acción de tutela, pues debe analizarse si dados los requisitos que el legislador ha previsto para su procedencia, ésta resultará idónea para la protección de los derechos y libertades que se dicen vulnerados. En este punto, lo importante es demostrar que un derecho o libertad fundamental se está viendo comprometido por el ejercicio impropio de este poder. Evento en el que corresponderá al juez de tutela efectuar un análisis del acto correspondiente, para determinar la procedencia o improcedencia de la acción”.

Sin embargo para la procedencia de la tutela desde ese punto de vista es requisito sine qua non que la amenaza y/o la vulneración sean manifiestas y ostensibles, y si para concluir la amenaza o vulneración el juez requiere hacer elucubraciones, como en este caso, la tutela será improcedente. ¿Cómo podría concluirse ostensiblemente, en el caso, si la negativa de refugio al demandante, no proviene de la confrontación entre el acto administrativo y el ordenamiento superior sino que pende de interrogantes a varios puntos jurídicos? (destrucción por evidencia notable de la presunción de legalidad de la negativa de refugio, porque el extranjero busca indirectamente enervar la orden judicial de expulsión, librada por el juez penal en la sentencia que lo condenó por el delito de falsedad material de documento público agravado por el uso; por falta de prueba de condiciones especiales del extranjero sumada a la extemporaneidad).

c) Tutela como mecanismo transitorio, ante la presencia de perjuicio irremediable.

Esta corporación también observa que la acción de tutela no tiene cabida excepcional, es decir como mecanismo transitorio ante perjuicio irremediable, porque ni del acto que negó el refugio, ni por las manifestaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores le hizo al DAS sobre tal acto y sobre la necesidad de que la expulsión ordenada por el juez penal está condicionada al cumplimiento de las demás decisiones penales —sanción principal y presentaciones personales al juzgado por dos años—, puede concluirse que con ellas se amenaza a la pérdida de la vida del demandante.

Además las simples afirmaciones definidas no probadas por el actor de que podría ser torturado y muerto, por condena a sus convicciones en su país de origen (Irán) desconocen la conducta del Estado colombiano, procedente del Ministerio de Relaciones Exteriores que dice expresamente al DAS —como autoridad que debe ejecutar la orden judicial de expulsión— que:

• “en ningún caso se podrá devolver al peticionario al país en el cual corre peligro su vida” y que por ello

• solicitó la colaboración de la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para refugiados Acnur “para gestionar la admisión legal del señor Pirhadi a otro país” (ver fls. 186 y 187).

Por lo tanto jamás puede hablarse de perjuicio irremediable si los hechos a los que alude la demanda no configuran, desde ningún punto de vista, ese perjuicio, más aún cuando los hechos alegados son meramente eventuales e inciertos (2) .

(2) Corte Constitucional. T-267 de 18 de junio de 1996. Actor Bertha López de Reynel.

Todo lo anterior sería suficiente para negar la tutela por improcedente. Sin embargo igualmente examinada como si fuera posible su procedencia las súplicas se negarían.

• El derecho a la vida no se vulneraría, como ya se explicó en el capítulo de la inexistencia del perjuicio irremediable.

El derecho al debido proceso no se quebrantaría porque no es cierto que el acto que negó el refugio carezca de motivación. Por el contrario en él se tuvieron en cuenta los hechos, por remisión, a los indicados en la recomendación de la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado adoptada en la sesión registrada en acta 8 de 12 de julio de 2001 y el derecho normativo contenido en el Decreto Reglamentario 1598 de 1995 (fls. 144 y 145). Así mismo, obra acta 14 del día 5 de abril de 2002 dicha comisión al estudiar el recurso de reposición recomendó no reponer el acto para tal efecto retomó los hechos ya registrados en las actas anteriores incluida la del 12 de julio, indicó que el recurrente no aportó elementos nuevos; que la expulsión del territorio fue pena impuesta por el Juzgado Penal (32 del circuito) competente y que recomendaría solicitar a Acnur para ubicarlo en otro país una vez cumpliera con las presentaciones personales ordenadas por otro juez penal (22 del circuito). Folios 166 a 176.

• Igualmente respecto a vulneración del debido proceso por no habérsele concedido el recurso de apelación, no existe evidencia pues en el derecho colombiano para ese momento preveía sólo el de reposición (D.R. 1598/95, art. 12).

• Además y bajo el supuesto que los hechos de asilo se identifican con los de refugio el actor no habría acreditado los supuestos indicados en la Sentencia C-186 de 8 de mayo de 1996 de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del “Convenio para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascendencia internacional”, suscrito en Nueva York, el 2 de febrero de 1971, y la Ley 195 de 1995, aprobatoria de dicho convenio, al armonizar el principio de soberanía nacional (art. 9º) con el derecho de asilo (art. 36), en la cual dijo:

“Con respecto a estos principios, ambos consagrados en la Constitución Política de Colombia, en los artículos 36 y 9º respectivamente, cabe recordar que el derecho de asilo, es una garantía que tiene toda persona ante el ordenamiento jurídico internacional, y significa la expresión humanitaria debida a la racionalidad. El asilo surge como una medida que remedia el estado de indefensión de una persona frente a un sistema del cual es disidente, por motivos de opinión política o religiosa. Negar el derecho de asilo a una persona, no sólo equivale a dejarlo en la indefensión grave e inminente, sino que implica la negación de la solidaridad internacional.

Otro principio substancial del derecho internacional es el de no intervención, como reconocimiento a la igualdad entre los sujetos de derecho internacional público. Por ello hay que advertir que no cabe la hipótesis según la cual una intervención unilateral de un Estado sobre otro sea legítima, así se hiciera so pretexto de afianzar los derechos humanos, porque ello equivale a hacer justicia por cuenta propia. Esta hipótesis implicaría, de suyo, el desconocimiento de la Declaración de Argel de 1976, sobre los derechos de los pueblos (...).

Pero se advierte que este derecho (se refiere al de asilo) no procede en el caso de delitos comunes; el asilo, se repite, trata de evitar el estado de indefensión individual ante una amenaza estatal contra la persona, por motivos de índole política, filosófica, religiosa o doctrinaria”.

Finalmente cabe concluir que la tutela se negará por improcedente, situación distinta a la indicada por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida el día 27 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y en su lugar se dispone:

1. NIÉGASE por improcedente la demanda de tutela presentada por Reza Pirhadi.

2. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión y envíese copia de esta providencia a la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto por las opiniones de los señores consejeros de mayoría, salvo mi voto así:

En mi sentir, otra conclusión jurídica debería tener el presente asunto, pues según la Sala, en sus consideraciones, no existe prueba fehaciente sobre la alegada persecución del actor.

A criterio de este consejero, en los casos de desplazamiento forzado y de refugio, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al Estado o la contraparte jurídica respectiva, demostrar que la parte actora no padece la situación de persecución, esta sencilla disertación, tiene como base la misma institución del refugio, pues como se expondrá posteriormente, es una institución de carácter humanitario, para proteger a quien alega ser perseguido.

Extrañamente, la Sala no comparte en esta ocasión, tal criterio, cuando en varias sentencias, de esta misma Sala, ya se ha manifestado en el sentido que propuse respecto de situaciones de desplazamiento forzado y de refugiados, para lo cual, se aplica el principio de la carga dinámica de la prueba (1) .

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AC-0026 de marzo 6 de 2003, AC-0032 de marzo 20 de 2003, AC-2456 de febrero 27 de 2003 y AC-0062 de marzo 20 de 2003 C.P. María Elena Giraldo, tesis que incluso se ha mantenido con posterioridad a la providencia estudiada: AC-0054 de abril 10 de 2003. C.P. Alier Hernández.

Recalca respetuosamente el suscrito consejero que según el artículo 36 de nuestra Constitución el asilo y el refugio son derechos fundamentales, susceptibles de protección a través de la acción de tutela.

Curiosamente, la Sala vuelve a asimilar las figuras de asilo y refugio, no obstante que en el proyecto inicial, se dedicaron extensas consideraciones para diferenciar los conceptos y para señalar sus semejanzas y diferencias, pues como bien lo señala la doctrina:

“El asilo representa, tradicionalmente dos vertientes, a saber el llamado asilo diplomático o político y el asilo territorial, que hoy se aproxima en la práctica, al régimen universal de los refugiados. Se trata, en ambos casos, de medios para socorrer al perseguido y brindarle protección humanitaria necesaria para librarlo de sus perseguidores” (2) .

(2) Buergenthal Thomas, Grossman Claudio y Nikken Pedro: Manual Internacional de Derechos Humanos, IIDH, Caracas , 1990, pág. 150.

Observa el suscrito, que el actor alegó haber sufrido tortura y ser perseguido, el Ministerio de Relaciones Exteriores, no obró diligentemente, pues el sólo hecho de alegar tortura, implica la presunción de persecución, más aún cuando la Convención contra la tortura, impide la devolución de una persona a un país cuando se encuentre en riesgo de ser torturado. En el caso sub examine, nunca se desvirtuó la tortura alegada por el actor, cuando sencillamente, con una evaluación médico siquiátrica, se hubiera podido corroborar si el actor había padecido tortura.

No es válido, como lo hace la Sala, considerar que al actor no se le retornará a su país sin argumento, ni fundamento alguno, en cambio al no recibir el refugio o una protección temporal, las normas aplicables en el presente asunto, son las normas de inmigrantes y siendo Colombia, el primer y único destino del actor, en últimas éste se verá impedido de ir a otros países, viéndose las autoridades colombianas, en la deshonrosa tarea de retornarlo a su país de origen, en caso tal, el Estado podría enfrentar a una demanda interna o internacional por su responsabilidad en virtud del desconocimiento de la Convención de la ONU contra la tortura y el estatuto de los refugiados.

Finalmente, considera el suscrito consejero que la opinión expresada en este salvamento cobra aún mayor fuerza, pues como se señalará posteriormente y compartiendo la posición de Comisión interamericana de derechos humanos:

“La condición de refugiado es una condición que se deriva de las circunstancias de la persona; no es otorgada por el Estado, sino más bien reconocida por éste” (Se destaca).

En desarrollo de esta idea, un acto discrecional, no es sinónimo de arbitrario y por consiguiente, esto no puede disimular la ligereza y falta de diligencia de la parte demandada en el proceso de estudio para otorgar la condición de refugiado.

A continuación, me permito presentar el proyecto original de esta sentencia, que no tuvo la aceptación mayoritaria de la Sala:

Consideraciones

A. La Legitimación en la causa.

Sobre la interposición de la acción de tutela, por parte de ciudadanos extranjeros, el artículo 100 de la Constitución determina:

“ART. 100.—Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.

Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.

Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital” (negrillas de la Sala).

A su vez, el artículo 86 señala:

“ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Es decir, que según la Carta Política, los extranjeros pueden solicitar la protección de sus derechos civiles en Colombia, mediante la acción de tutela. Aspecto que se ve reforzado por el artículo 93 de la Carta Magna:

“ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Y es en este sentido que los tratados internacionales otorgan un ámbito de protección universal a los derechos humanos y dentro de este concepto se entienden incluidos los derechos fundamentales, protegidos a través de la acción de tutela.

Así se otorga una transnacionalidad a los DH, esta universalidad apunta al concepto de igualdad, “Todos los hombres nacen libres e iguales en derechos” proclama la declaración de Derechos del Hombre. En la universalidad se afirma la igualdad de los hombres sin distinción de raza, condición, sexo, religión, origen o nacionalidad y pensamiento político o filosófico. En la doctrina, John Rawls, defiende a los DH por encima aun de las doctrinas morales y los movimientos filosóficos (3) . Por consiguiente, esa universalidad va unida al término de transnacionalidad ya que los derechos humanos se protegen en todas las naciones y además, el ámbito de protección se extiende a nacionales y extranjeros.

(3) “Los derechos humanos no dependen de ninguna doctrina moral comprensiva o concepción filosófica de la naturaleza humana según la cual, por ejemplo, todos los seres humanos son personas morales y tienen igual dignidad u ostentan ciertos poderes morales e intelectuales particulares que los invisten de esos derechos” Rawls John, “El Derecho de Gentes”, en De los Derechos Humanos, Compiladores Stephen Shute y Susan Hurley, Traducción de Hernando Valencia Villa, Oxford University, 1993, pág. 71.

También está presente el concepto de la jurisdicción universal, y es que los derechos humanos son parte integrante de las normas internacionales, del orden internacional, sobrepasan las soberanías nacionales y dan origen a la denominada jurisdicción universal y a la jurisdicción internacional que ejerce fuerza vinculante dentro de los Estados miembros de un tratado internacional. La jurisdicción universal se da bajo la óptica de aplicación de los DH. Las declaraciones y los tratados internacionales sobre derechos humanos reconocen a éstos como inherentes a la dignidad humana y, además, se aplican a todos por igual independiente de ser extranjero, nacional, hombre, mujer, etc. Esta universalidad invita a los Estados a adoptar medidas de protección, vigilancia y cumplimiento de estos derechos (4) . El principio conocido en la doctrina internacional como Pacta sunt servanda, en su aplicación dentro del derecho internacional de los derechos humanos, encierra medidas legislativas, políticas, jurídicas, de salvaguarda y protección, entre otras y que en una aplicación in extenso, logra la protección de cualquier Estado frente a la posible violación de estos derechos en una persona. La Corte Internacional de Justicia (CIJ), en su opinión consultiva sobre reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas expresaba:

(4) V.gr. Pacto de derechos civiles y políticos de la ONU, artículo 2º y Convención americana de derechos humanos, artículo 2º.

“... en un sistema jurídico los sujetos de derecho no son necesariamente idénticos entre sí en cuanto a la naturaleza o a la extensión de sus derechos y obligaciones, pues su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad” (5) .

(5) ICJ, Advisory Opinion of 11 April 1949, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations.

Es por esto que los tratados internacionales de derechos humanos atribuyen la universalidad de esos derechos a cualquier persona independiente a su condición, credo o raza.

Así la Declaración universal derechos humanos, señala lo siguiente:

“ART. 2 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”.

La Convención americana de derechos humanos (aprobada mediante la L. 16/72), que junto a la Declaración universal de derechos humanos, son normas de ius cogens (orden público internacional y de obligatorio cumplimiento) expresa:

ART. 1º—Obligación de respetar los derechos. 1. Los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano.

Interpretando esta idea, la H. Corte Constitucional, ha manifestado:

“La titularidad de la acción de tutela corresponde a “toda persona”, sin establecer diferencia alguna por razones de nacionalidad ni de ciudadanía. Ello armoniza con el principio general consagrado en el artículo 100 de la Constitución, a cuyo tenor los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales, al paso que “los derechos políticos se reservan a los nacionales”. Los sujetos de la protección no lo son por virtud del vínculo político que exista con el Estado colombiano sino por ser personas, ya naturales, ora jurídicas. La materia de aquella (el bien jurídico sobre el cual recae) no es de manera específica el adecuado ejercicio de los derechos políticos, ellos tienen el carácter de fundamentales para el ciudadano visto como persona, sino que cubren la gama, mucho más amplia, de los derechos subjetivos cuyo carácter esencial para todo individuo, lejos de estar subordinado, es completamente ajeno al criterio de la nacionalidad y al de la ciudadanía, como lo es también a cualquier forma discriminatoria, según resulta del principio de igualdad de los fines esenciales del Estado y del papel de las autoridades” (6) .

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-172 de mayo 4 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández.

Entonces, según nuestra Carta Política y los tratados internacionales, es válido que un extranjero, residente o de paso por Colombia, interponga acción de tutela por la protección de sus derechos, que considere vulnerados en nuestra Nación.

B. El juicio de proporcionalidad (7) .

(7) “Se trata pues de realizar un juicio de estricta proporcionalidad entre los derechos que se restringen y los beneficios que se persiguen con tal restricción” Corte Constitucional, Sentencia C-475 de septiembre 25 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes.

Sobre el particular, la doctrina y la jurisprudencia constitucional ha entendido que las normas que limitan un derecho deben ser sometidas a un juicio de proporcionalidad con el fin de evaluar la intención del límite, su razón de ser y fundamento para determinar si es o no procedente en el caso concreto.

La H. Corte Constitucional ha expresado:

“Una disposición que comporte la restricción de derechos fundamentales, no sólo debe estar orientada a lograr una finalidad legítima y resulta útil y necesaria para alcanzarla. Adicionalmente, para que se ajuste a la Constitución, se requiere que sea ponderada o estrictamente proporcional. Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera” (8) .

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-584 de noviembre 13 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes.

Es claro entonces, que las normas que limitan los derechos deben ser sometidas a un riguroso análisis en cada caso particular y por ende, el juez de tutela no es ajeno a tal examen de la norma.

C. La ponderación de derechos, la armonización concreta.

La jurisprudencia constitucional ha determinado que en muchas situaciones colindan los derechos fundamentales, produciendo un posible encuentro de derechos a tutelar o proteger, el juez de tutela, al momento de fallar debe optar por mecanismos de ponderación de derechos tales como la armonización concreta y la ponderación de derechos, es entonces cuando se debe entrar en estos raciocinios, propios de la actividad judicial, ya que el transcurrir ordinario de las relaciones humanas y sociales produce en múltiples ocasiones un cruce de derechos, donde el juez de tutela debe analizar qué derecho en el caso específico prima sobre los otros derechos fundamentales que pudieran entrar en intersección con el derecho a proteger.

En este sentido, la H. Corte Constitucional ha manifestado:

“A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un sistema de pluralismo valorativo, la Carta adoptó un modelo en el cual las normas iusfundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para resolver eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso” (9) .

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-475 de septiembre 25 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes.

En este orden de ideas, la armonización concreta es la forma bajo la cual el juez de tutela decide qué derecho fundamental prima, en un caso específico, claro está que para tal determinación existen otros criterios como el principio pro-homine que indica la aplicación amplia de la norma que permite el ejercicio de un derecho, y de manera restrictiva la norma que lo restringe.

Tales posiciones y criterios, obligan al juez a interpretar la norma en casos concretos, pues como lo expresa Robert Alexy:

“Las ponderaciones son inevitables cuando todos son igualmente titulares de derechos fundamentales” (10) .

(10) Alexy Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, pág. 121.

D. La condición de refugiados.

Ahora bien, en el sub lite, ocurren varios problemas jurídicos a la vez.

Por un lado encontramos la solicitud de refugio que interpuso Reza Pirhadi, clamando su protección a los derechos a la vida, al asilo y al debido proceso. (En el escrito de la demanda, el actor alega una vulneración al derecho fundamental al asilo, por su solicitud de refugio, entendiendo que son instituciones diferentes, la Sala abordará con más profundidad el tema de manera posterior y determinará si en algún momento, asilo y refugio, tienen similitud).

Por el otro, está de por medio la expulsión del país decretada por un juez de la República, por cuanto el actor en la alegada calidad de perseguido político, tuvo un pasaporte falso, y fue condenado por un juez colombiano, por falsedad en documento público, ya que el actor, si bien cuestiona la expulsión, no demanda la actuación del juzgado penal y al no haber alegado la existencia de una vía de hecho, la Sala se sustraerá de cualquier evaluación en ese punto.

Así, el problema jurídico de la presente acción de tutela se circunscribirá a la solicitud de refugio interpuesta por el actor y la alegada vulneración a sus derechos fundamentales por negarle dicha solicitud.

La institución del refugio, como se analizará de manera posterior en la presente sentencia, es una forma de protección a quienes sufren una persecución o amenaza en sus vidas, y se ven obligadas a abandonar su país.

El refugio y el desplazamiento, tienen bastante similitudes, la diferencia ocurre en la situación específica según la cual, si la posible víctima hace una migración dentro de su mismo país, será un desplazado interno, bien sea a raíz de un conflicto o por situaciones de persecución, y a su vez, si ha logrado traspasar la frontera inmediatamente adquiere la condición de refugiado.

Incluso el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados (Acnur), ha tratado el tema haciendo la misma distinción:

“Señalar la preocupante situación de los desplazados en el interior de sus países, cuyo desarraigo obedece esencialmente a las mismas razones que generaron la salida de refugiados al exilio, con la única diferencia de que no cruzaron una frontera internacional” (11) .

(11) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur), “Documento de Trabajo: Declaración de Cartagena, Diez Años Después”, en Memoria Coloquio Internacional, 10 años de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, Acnur-IIDH, San José, IIDH, 1995, pág. 51.

Pero, la necesidad de atención y urgencia se conserva tanto en el desplazamiento como en el refugio, en esta idea, la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de la OEA de 1984, determina:

“Novena. Expresar su preocupación por la situación que padecen las personas desplazadas dentro de su propio país. Al respecto, el coloquio llama la atención de las autoridades nacionales y de los organismos internacionales competentes para que ofrezcan protección y asistencia a estas personas y contribuyan a aliviar la angustiosa situación en que muchas de ellas se encuentran”.

Si bien el tema del desplazamiento interno ha sido objeto de varias sentencias de tutela. V.gr, en una sentencia de tutela por desplazamiento, esta Sala manifestó lo siguiente:

“b. La protección a la población desplazada.

La jurisprudencia ha entendido que la condición de desplazado es una circunstancia anómala, ajena a la voluntad de la persona que crea una situación fáctica de calamidad, donde el individuo se ve despojado de sus propiedades, tenencia, arraigo, etc. ...

En este sentido, la H. Corte Constitucional ha expresado:

“Todos estos preceptos y los valores constitucionales y humanitarios que los inspiran se ven amenazados y con certeza vulnerados cuando la familia, no por propia voluntad sino por la fuerza de circunstancias externas que escapan a su control, tiene que abandonar su territorio y el lugar de su domicilio para, al huir de los violentos, sobrevivir aun en condiciones angustiosas y preservar, cuando menos, la esperanza de un futuro regreso o de nuevas oportunidades de subsistencia”.

Esta posición también ha sido compartida por esta corporación:

“Los desplazados, según se desprende de lo establecido en el artículo 1º de la Ley 387 de 1997, son personas que se han visto forzadas a abandonar su residencia y migrar a otras regiones del territorio nacional, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personal han sido vulnerados o amenazados en razón del conflicto armado, de la violencia generalizada o de violaciones a los derechos humanos. Ello los somete a situaciones afrentosas, lesivas de la dignidad humana, porque al ser desarraigados de su medio y obligados a abandonar su residencia y bienes materiales indispensables para proteger su vida y la de sus familias, se les vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la libre circulación, etc.”.

La protección a la población desplazada y en particular a su derecho a la vivienda también tiene raigambre legal, la Ley 387 de 1997 en su artículo 17 manifiesta:

“El Gobierno Nacional promoverá acciones y medidas de mediano y largo plazo con el propósito de generar condiciones de sostenibilidad económica y social para la población desplazada en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento en otras zonas rurales o urbanas.

Estas medidas deberán permitir el acceso directo de la población desplazada a la oferta social del gobierno, en particular a los programas relacionados con:

(...).

5. Atención social en salud, educación y vivienda urbana y rural, la niñez, la mujer y las personas de la tercera edad, y ...”.

Esta Sala encuentra sentido al trato preferencial que se debe otorgar a la población desplazada como causa del conflicto interno, situación anómala y excepcional que permite al juez interpretando la cláusula social de nuestro Estado social de derecho, proteger su situación de indefensión a la que se ve sometido por motivos ajenos a su querer” (12) .

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AC: 4279 de marzo 22 de 2001.

Ahora, en el caso del refugio, no se cuenta con variada jurisprudencia, haciendo el precedente jurisprudencial casi inexistente, por consiguiente se considera necesario, hacer un análisis detallado y pormenorizado sobre el refugio y sus implicaciones jurídicas y constitucionales, como se realizará a continuación:

Frente a la determinación de la condición de refugiado, el artículo 1º de la Convención sobre el estatuto de los refugiados (aprobada por la L. 35/61), expresa que la condición de refugiados se reconocerá a aquellas personas de las cuales se tienen temores de persecución por su raza, creencia, sexo, opinión política, nacionalidad, etc. ...

En desarrollo de esta ley, el Decreto 1598 de 1995, reglamentó el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado. Dicho decreto, define al refugiado con las siguientes características:

“ART. 1º—De acuerdo con los instrumentos internacionales señalados en los considerandos, el término “refugiado” se aplicará a toda persona: 1. Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las convenciones del 28 de octubre de 1933, del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la Constitución de la organización internacional de refugiados.

2. Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviere su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

3. Que haya huido de su país porque su vida, seguridad o libertad, se vean amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extrajera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”.

D.1. El asilo y el refugio.

Como instrumentos internacionales, de protección a las personas perseguidas, la institución del derecho de asilo y la del refugio, tienen vertientes diferentes.

El asilo, surge en la edad media como forma de protección a la persecución por el credo de los grupos minoritarios, y según la tradición religiosa, las catedrales otorgaban asilo o protección a los perseguidos, no siendo válido a los persecutores entrar a los recintos sagrados de las iglesias.

De manera bastante posterior, la institución del refugio surge como respuesta a las persecuciones que se sufrieron básicamente en las guerras mundiales que se padecieron en el siglo pasado. Fue una forma de proteger a las gentes perseguidas en los Balcanes durante la primera guerra mundial.

La institución del refugio tuvo un gran desarrollo cuando se utilizó para proteger las persecuciones que sufrieron pueblos como los judíos, gitanos y evangélicos, por parte del régimen del Tercer Reich de la Alemania Nazi.

Siendo el refugio una medida para grupos humanos, el asilo resultaba bastante dispendioso y oneroso cuando se presentaban situaciones como las padecidas en la segunda guerra mundial, por eso surge la institución del refugio, es así como la Convención sobre el estatuto de los refugiados en su preámbulo expresa:

“Considerando que las Naciones Unidas han manifestado en diversas ocasiones su profundo interés por los refugiados y se han esforzado por asegurar a los refugiados el ejercicio más amplio posible de los derechos y libertades fundamentales,

Considerando que es conveniente revisar y codificar los acuerdos internacionales anteriores referentes al estatuto de los refugiados y ampliar mediante un nuevo acuerdo la aplicación de tales instrumentos y la protección que constituyen para los refugiados,

Considerando que la concesión del derecho de asilo puede resultar excesivamente onerosa para ciertos países y que la solución satisfactoria de los problemas cuyo alcance y carácter internacionales han sido reconocidos por las Naciones Unidas no puede, por esto mismo, lograrse sin solidaridad internacional, ...” (negrillas no son del texto original).

En cuanto a su reglamentación, difieren también, pues la institución del asilo como principio de derecho internacional tiene una cuna netamente americana, es en este continente en el cual los tratados internacionales transforman al asilo en institución internacional.

Las primeras codificaciones se encuentran en las convenciones sobre asilo de la Habana (1928) y de Montevideo (1933), y en este sentido la Corte Internacional de Justicia, en el caso Haya de la Torre (13) , reconoció al derecho de asilo, como un principio integrante del derecho internacional americano.

(13) ICJ, Judgement of 20 November 1950, AsylumCase.

Por otro lado, la institución del refugio, se solidifica cuando en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, se crea la Convención sobre el estatuto de los refugiados. Adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas (Naciones Unidas), convocada por la asamblea general en su Resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950. (Aprobada en Colombia mediante la L. 35/61).

Si bien es claro que tanto el asilo como el refugio son instituciones diferentes, por su finalidad, algunas veces las fusionan en un solo marco de análisis.

En efecto, la Convención sobre asilo territorial de la Organización de Estados Americanos (en adelante “OEA") señala en su artículo IX:

“Artículo IX: A requerimiento del Estado interesado, el que ha concedido el refugio o asilo procederá a la vigilancia o a la internación, hasta una distancia prudencial de sus fronteras, de aquellos refugiados o asilados políticos que fueren notoriamente dirigentes de un movimiento subversivo, así como de aquellos de quienes haya pruebas de que se disponen a incorporarse a él.

La determinación de la distancia prudencial de las fronteras para los efectos de la internación dependerá del criterio de las autoridades del Estado requerido.

Los gastos de toda índole que demande la internación de asilados o refugiados políticos serán por cuenta del Estado que la solicite” (14) . (Negrillas no son del texto original).

(14) Aprobada en Colombia, mediante la Ley 92 de 1962.

Igualmente la Comisión interamericana de derechos humanos (en adelante “CIDH”), en sus análisis e informes sobre casos individuales o en informes sobre la situación de derechos humanos en un determinado país, ha alternado los distintivos de refugio y asilo para denominar la misma institución.

Es así como por ejemplo, en el año 2000, la CIDH, emite su informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado (15) . Además, la CIDH en su informe 51 de 1996 (16) , sobre un caso de refugiados haitianos asimila los términos de asilo y refugio.

(15) English OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 40 rev. 28 febrero 2000.

(16) CIDH, Informe Anual de la Comisión interamericana de derechos humanos. 1996.

Dentro de esta utilización similar de términos, la Corte Europea de Derechos Humanos, asimila las palabras refugio y asilo en los casos: Soering (17) Vs. UK, Hilal Vs. UK (18) , Dougoz Vs. Grecia (19) , Cruz Varas Vs. Suecia (20) , Chalal Vs. UK (21) y Vilvarajah y otros Vs. UK (22) .

(17) European Court Of Human Rights, Soering Case, June 26 of 1989.

(18) European Court Of Human Rights, Hilal Case, June 6 of 2001.

(19) European Court Of Human Rights, Dougoz Case, June 6 of 2001.

(20) European Court Of Human Rights, Cruz Varas Case, February 21 of 1991.

(21) European Court Of Human Rights, Chalal Case, October 25 of 1996.

(22) European Court Of Human Rights, Vilvarajah and Others Case, September 26 of 1991.

La jurisprudencia comparada también utiliza indistintamente los dos (2) significados para referirse a la misma idea, por ejemplo la Cámara de los Lores, en un caso que se asemeja al que hoy es objeto de tutela, y en el cual se solicitó el refugio, se negó esa solicitud y existía una causa penal por la falsificación y entrada al Reino Unido con pasaporte adulterado, manifestó, en palabras de Lord Templeman:

“In order for a fear of persecution to be well-founded there must exist a danger that if the claimant for refugee status is returned to his country of origin he will meet with persecution. The Convention does not enable the claimant to decide wether the danger of persecution exist. The Convention allows that decision to be taken by the country in which the claimant seeks asylum” (23) .

(23) (Libre traducción: En relación con el miedo a la persecución, para que éste sea fundado, debe existir un peligro para que el solicitante de refugio, siendo retornado a su país de origen se encuentre siendo perseguido. La convención no faculta al solicitante para decidir el peligro de persecución que existe. La convención faculta que esa decisión la tome el país en el cual el solicitante pide el asilo). House of Lords, R. v, Secretary of State for the Home Department (1988). England Law Reports 193.

Por último, las legislaciones internas de algunos Estados, asimilan también los términos refugiado y asilado. Como se estudiará de manera posterior en la presente sentencia.

Por sólo citar unos ejemplos, el Alien Act de 1980 de Suecia expresa en uno de sus apartes:

“A refugee shall not without grave reasons be refused asylum in Sweden when he has need of such protection“ (24) . (Negrillas fuera de texto).

(24) Libre traducción: A un refugiado no se le puede negar el asilo en Suecia cuando necesite protección.

A su vez, en España, la Ley 5 de 1984 se denomina como la Ley reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado.

La propia oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (en adelante “Acnur"), también asimila ambos términos:

“Con relación a la Convención de 1951 cabe destacar que si bien no contiene referencia explícita al asilo, tampoco puede afirmarse que está totalmente ausente. En efecto, si se considera el asilo en conjunto con el principio de la no devolución (non-refoulement), puede observarse que el Estado tiene la obligación de no devolver a una persona a un país donde su vida, seguridad o libertad pueden correr peligro, y que por lo tanto asume la responsabilidad de otorgar el asilo temporal. La necesidad de proporcionar asilo temporal es lógica y sencilla pues se requiere tiempo para escuchar y considerar la reclamación del peticionario de asilo, y ese tiempo se garantiza a través del principio fundamental de la no devolución” (25) .

(25) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur), “Documento de Trabajo: Declaración de Cartagena, Diez Años Después”, en Memoria Coloquio Internacional, 10 años de la Declaración de Cartagena sobre refugiados, Acnur-IIDH, San José, IIDH, 1995, pág. 54.

Entonces, queda claro que se entiende que el refugio y el asilo son diferentes instituciones, pero para efectos prácticos, sobre todo al momento de analizar el tratamiento del tema en el derecho comparado y en el internacional, al mencionar asilo y refugio, nos estaremos refiriendo a una misma idea, según la cual, se otorga protección en un país foráneo a los individuos perseguidos por razón de su raza, credo, convicción política o grupo social, entre otros.

D.2. Tratamiento y desarrollo del tema en el derecho comparado.

Al ser una rama del derecho internacional, el derecho de los refugiados se ha convertido en una vertiente jurídica independiente que ha elaborado sus propias posiciones y definiciones, como también lo hacen otras ramas tales como el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos.

En este sentido, las legislaciones de la diferentes naciones, han incorporado al derecho interno, los preceptos del derecho de los refugiados.

Es así como por ejemplo, en Suecia, el antiguo Aliens Act de 1980 (26) , en su artículo 3º indica que a un refugiado no se le puede negar el refugio o asilo, sino por graves razones (27) . (En estas legislaciones los conceptos de asilo y refugio si bien son diferentes, han tendido a agruparlas en un solo cuerpo como se mencionó anteriormente).

(26) Reformado por el Aliens Act de 1989.

(27) “A refugee shall not without grave reasons be refused asylum in Sweden when he has need of such protection”. Igualmente, el artículo 6º, expresa una idea similar.

Así mismo, el referido artículo, define a los refugiados como personas que se ven obligadas a salir de un país cuando existen motivos que hagan presentir su persecución en razón a su raza, credo, nacionalidad, membresía a un grupo, o convicciones políticas.

En el Reino Unido, el Immigration Act de 1971, reformado en 1983 prevé un procedimiento de refugio ante los funcionarios de inmigración, de tal manera que al presentarse la solicitud de refugio, se remite el caso a un staff de refugiados, en el cual se analiza y estudia dicha solicitud.

En los Estados Unidos, la Ley sobre refugiados de 1980, adoptó la definición de este concepto según los términos de la referida Convención sobre refugiados.

En Canadá, según la ley de inmigración, cualquier persona, puede presentar una petición del estatuto de los refugiados, al Departamento de Ciudadanía e Inmigración, usualmente a través de un funcionario superior de inmigración en un puerto de entrada o un centro de inmigración de Canadá. Ese departamento está encargado de determinar si la petición es admisible para su remisión a la división de determinación de la condición de refugiado.

D.3. El debido proceso en las reglamentaciones sobre la concesión del refugio.

La Constitución Nacional en su artículo 29 consagra el derecho al debido proceso, como el conjunto de formas y reglas que debe observarse en todas las actuaciones, bien sea judiciales o administrativas, ya que sólo mediante ellas se garantiza el debido funcionamiento de los diversos procesos que el legislador ha previsto para que los asociados puedan obtener la satisfacción de sus intereses.

En ese orden de ideas, toda actuación sea judicial o administrativa debe ser garante y respetuosa del debido proceso, el cual jurisprudencialmente ha sido definido como el conjunto de garantías necesarias para procurar la protección del individuo partícipe en un proceso judicial o administrativo, atendiendo dentro de su trámite las formalidades propias de cada juicio.

La norma constitucional consagró dicha garantía para todo tipo de actuaciones, para que las diversas situaciones de controversia que puedan presentarse en cualquier tipo de proceso estén previamente definidas y regladas en el ordenamiento jurídico, ya que éste es el encargado de señalar los parámetros a través de los cuales se logre un respeto de los derechos y obligaciones que ostentan las partes de un proceso, buscando que ninguna actuación de las autoridades tenga origen en su propio arbitrio, sino que sea el resultado de la gran cantidad de procedimientos descritos en la ley y en los reglamentos (28) .

(28) Corte Constitucional, Sentencia T-073 de febrero 17 de 1997, actor: Édgar Artunduaga Sánchez, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Con relación a este punto la H. Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó:

“Si bien el artículo 8º de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, se debe respetar el debido proceso legal“ (29) .

(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo, Serie C Número 71. Párr. 124.

Ahora, frente al reconocimiento de la condición de refugiado, en desarrollo de la Convención sobre el estatuto de los refugiados, las diferentes naciones signatarias han implementado procesos para su determinación.

Por ejemplo, en Colombia, el Decreto 1598 de 1995, establece el siguiente procedimiento:

“ART. 4º—La Comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado estará integrada por los siguientes funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores: Viceministro de Relaciones Exteriores quien la presidirá o su delegado, el Viceministro del área territorial correspondiente a la nacionalidad del solicitante o su delegado, el director general de asuntos especiales o su delegado, el jefe de visas o su delegado, el jefe de la oficina jurídica o su delegado, y el asesor del Viceministro de Relaciones Exteriores quien actuará como secretario de la comisión.

ART. 5º—La solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado podrá ser presentada directamente por el solicitante o a través de la oficina nacional del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur), ante el despacho del Viceministro de Relaciones Exteriores. En caso de encontrarse el peticionario en las fronteras, puertos o aeropuertos del país, la solicitud podrá presentarse ante las autoridades de inmigración o de policía, quienes deberán remitirla a la mayor brevedad al despacho del Viceministro de Relaciones Exteriores, so pena de incurrir en causal de mala conducta por omisión.

ART. 6º—La solicitud de refugio, deberá ser presentada dentro de los treinta (30) días siguientes al ingreso del solicitante al país. De no presentarse dentro de este término previsto, la comisión evaluará las razones o impedimentos expuestos por el peticionario para emitir el concepto respectivo.

PAR.—En casos excepcionales, un extranjero que se encuentre legalmente en el país, podrá solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado, cuando circunstancias comprobables sobrevinientes en el país de origen, posteriores a su salida, le impidan regresar a éste.

ART. 7º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud en el despacho del Viceministro de Relaciones Exteriores, se entrevistará al peticionario, con el objeto de que sustente la solicitud de refugio, y amplíe la información pertinente.

La entrevista será de carácter confidencial y deberá contar con la presencia de por lo menos la mitad más uno de los miembros que conforman la comisión.

ART. 8º—En aquellos casos en que el solicitante se encuentre en las fronteras, puertos, aeropuertos o cualquier ciudad del país diferente de la sede del Ministerio de Relaciones Exteriores, la autoridad del lugar que la comisión asesora delegue, podrá ser facultada para entrevistar al solicitante. El acta levantada deberá ser enviada de inmediato a la comisión. La comisión se reserva el derecho de pedir ampliación de la información que considere conveniente.

Realizada la entrevista, el secretario de la comisión procederá a abrir un expediente del solicitante, el cual deberá contener:

a) La solicitud de refugio;

b) El acta de la entrevista realizada;

c) Fotocopias de los documentos de identidad del solicitante, si los tuviere;

d) Fotocopias de los documentos que sirvan para probar la condición de refugiado, si los tiene;

e) Una fotocopia del salvoconducto expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en caso de que el solicitante se hubiere encontrado en situación de ilegalidad en el país.

(...).

Frente al procedimiento desarrollado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según la contestación de la demanda, se afirma que la solicitud de refugio del actor, fue desarrollada conforme a la ley y a la Constitución. En este sentido se puede determinar que el Decreto 1598 de 1995, reglamenta el proceso para conceder la condición de refugiado.

Si bien la concesión del refugio es un acto discrecional del Estado, la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad y por lo tanto, este decreto como cualquier otro procedimiento administrativo, debe estar ajustado a las reglas del debido proceso.

Sobre el desarrollo de las reglas y procesos de refugio tenemos que por ejemplo en Canadá (30) , de conformidad con su legislación, una persona que solicita la condición de refugiado recibirá protección en Canadá cuando se determine que es un refugiado según los términos de la Convención de refugiados, como lo define la Ley de inmigración de Canadá, que constituye la ley de aplicación general con respecto a la admisión y al derecho de residencia en el país. En la sección 2(1) y el correspondiente anexo de la Ley de inmigración, la definición de un refugiado que consta en la Convención de 1951 ha sido incorporada a la legislación interna y constituye la base para el reconocimiento de la condición de refugiado y el posterior otorgamiento de la residencia permanente.

(30) CIDH, English OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 40 rev. 28 febrero 2000.

Canadá, ha implementado su obligación de no expulsión en virtud de la Convención de 1951 mediante la promulgación de la sección 53 de la Ley de inmigración, en la que se dispone que toda persona reconocida como refugiado en virtud de la convención, o toda persona que haya sido excluida del proceso de determinación por haber sido reconocido como refugiado en virtud de la convención por un tercer país, no puede ser expulsado excepto se certifique que constituye una amenaza pública o para la seguridad de Canadá, o cuando haya sido condenado por un delito punible por sentencia de diez años o más.

Cualquier persona en Canadá puede presentar una petición del estatuto de los refugiados según la convención al departamento de ciudadanía e inmigración, usualmente a través de un funcionario superior de inmigración en un puerto de entrada o un centro de inmigración de Canadá. Ese departamento está encargado de determinar si la petición es admisible para su remisión a la división de determinación de la condición de refugiado según la convención (en adelante “CRDD” o “División para la condición de los refugiados”) de la Comisión de inmigración y estado del refugiado (en adelante “IRB”) para su tramitación y determinación.

La IRB es el tribunal administrativo establecido en la Ley de inmigración que tiene, entre sus funciones, la de fallar en primera instancia con respecto a peticiones del estatuto de los refugiados según la convención. Es independiente del departamento de ciudadanía e inmigración y del departamento de asuntos exteriores y tiene tres divisiones: la CRDD, la división de apelaciones de inmigración y la división de arbitraje. Los miembros de la CRDD y de la división de apelaciones son autoridades independientes encargadas de la toma de decisiones, nombradas por el gabinete federal, con la asistencia de un consejo consultivo independiente, para períodos fijos que pueden ser renovados. No son funcionarios públicos permanentes y se pretende que sean representativos de la población. El personal de la división de arbitraje, en cambio, está integrado por funcionarios públicos empleados bajo la ley de servicio público. En virtud de esta ley, no menos del 10% de los miembros de la división para la condición de los refugiados y de la división de apelaciones deberán ser abogados (barristers o advocates) con al menos cinco años de afiliación al colegio de abogados de una provincia o notarios con el mismo tiempo de experiencia en la Cámara de Notarios de Quebec.

Por sólo hacer referencia a otro ejemplo, el Immigration Act de 1971 de Gran Bretaña, consagra un procedimiento para la concesión del refugio, asimilando ese término en varias circunstancias al asilo. La persona que arriba al Reino Unido, tiene la posibilidad de solicitar el refugio ante los funcionarios de inmigración, quienes transmiten esa solicitud a la división de refugiados; en ese procedimiento, el solicitante puede requerir la asesoría del Acnur.

La división de refugiados, remite una recomendación a la secretaría de Estado quien decide, de acuerdo con los hechos y pruebas planteadas si otorga o no el refugio.

Esta decisión, puede ser apelada ante el tribunal de apelación de inmigraciones, según las reglas de apelación e inmigración de 1984. Este tribunal es un órgano administrativo y no jurisdiccional y está conformado por tres (3) funcionarios, que deciden la apelación del solicitante en una resolución de carácter administrativo.

En igual sentido encontramos la Ley 5ª de 1984 o Ley reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado en España.

La vertiente de la aplicación del debido proceso, tiende a establecer un núcleo mínimo de garantías tales como las de ser oído, tener un proceso administrativo para la concesión del refugio, la posibilidad de aportar y controvertir pruebas y la posibilidad de apelar la decisión en vía administrativa.

Caso concreto

Como se manifestó anteriormente, en el sub lite, ocurren varios problemas jurídicos a la vez, por un lado se tiene la solicitud de refugio y por el otro la comisión de un delito por falsedad en documento público.

Hay que anotar, que el actor, ingresa legítimamente al país, en virtud de una visa que se le expide, y en este sentido el Estado asume a priori, cierta obligación de respeto hacia los extranjeros que ingresan al país, obligación que está en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores quien fue la entidad que expidió la visa respectiva y que genera como consecuencia, un trato de respeto hacia sus derechos humanos, pues el Estado colombiano, a través de los tratados y de la Constitución está fundado en el reconocimiento a la dignidad humana y por ende en la posibilidad de que cualquier persona solicite en Colombia la protección de sus derechos por las acciones u omisiones de las autoridades nacionales.

I. La falsedad de documentos en los casos de refugiados.

En los casos de refugio, así como en los casos de desplazados internos, están siempre de por medio complejas situaciones que hacen muy difícil sostener una constatación a priori, de los elementos que envuelven un caso judicial, es por esto que como se manifestó anteriormente, siguiendo los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, es en cada caso específico en donde el juez de tutela debe entrar a ponderar los derechos y las normas, siendo así una situación muy particular (ver numeral siguiente).

Aunque no es un hecho general, en varias situaciones de refugio se ha tenido de por medio la falsedad de un documento público, correspondiendo siempre a una falsificación de una visa o pasaporte.

Es así como por ejemplo, la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, en un caso de una ciudadana iraní que buscando refugio cometió esta conducta ilícita manifestó lo siguiente:

“Los hechos que motivaron la presente investigación, tuvieron ocurrencia en esta ciudad el día once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; a eso de las cinco y treinta de la tarde, en el aeropuerto internacional Eldorado, cuando la ahora sindicada, trataba de salir del país, junto con sus hijos usando un pasaporte falso.

(...).

No puede negarse por estar probado, que el único motivo que llevó a Roya a usar el documento que tal vez ni ella misma sabía que era falso, fue el de buscar la protección de sus hijos, su bienestar, su estabilidad emocional, el calor de su padre y el de un hogar, por ello, como lo hace ver esta señora, ha pensado hasta quitarse la vida y arrepentida pide a Colombia que la perdone y le permita recuperar el hogar que un día tuvo por haber actuado en la forma en que se le acusa, y cuando se halla en total desamparo, viendo cerradas las puertas de los diferentes países, por las malas relaciones de su patria con el mundo.

Considera esta delegada, que procede aplicar el numeral tercero del artículo 29 del C.P. de acuerdo a los razonamientos que se han hecho en el texto de la presente y como consecuencia de ello, precluir la investigación de ROYA GOLMAHAMMADI ROSTAMI“ (31) .

(31) Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá, D.C., y Cundinamarca. Fiscalía 22, auto de marzo 28 de 2001. Proceso: 452841. Sindicado: Roya Golmahammadi Rostami. Delito: Uso de documento público.

Así mismo, en el caso Singh, la Corte Suprema de Justicia del Canadá, también tuvo en su revisión el hecho según el cual se controvertían las decisiones administrativas sobre la negación del refugio y estaba también presente la falsificación de un pasaporte:

“Ms. Indrani came to Canada in October 1979 using a false passport and was granted visitor status until November 30, 1979. It eventually came to the attention of immigration officials...” (32) .

(32) (Libre traducción: La señora Indrani entra a Canadá en octubre de 1979, usando un pasaporte falso y le fue otorgada la visa hasta el 30 de noviembre de 1979 y eventualmente, llama la atención a los oficiales de inmigración.) Canadian Supreme Court of Justice, Case Singh et al, v. Minister of Employment and Immigration. 1985 1 S.C.R., pág. 187. Infra.

Igualmente en el referido caso de la Cámara de los Lores, estuvo de por medio en las circunstancias fácticas la falsificación y adulteración de un pasaporte (33) (sentencia que se traerá a consideración nuevamente en los próximos numerales). En ambas sentencias, las Supremas Cortes respectivas han determinado dividir el problema jurídico del refugio y dejar de lado a las autoridades respectivas, el problema de la falsificación de los pasaportes. Esta problemática también estuvo presente en el caso Vilvarajah and Others (34) , fallado por la Corte Europea de Derechos Humanos, y en el cual también se tomó de manera independiente el estudio sobre la solicitud de refugiado.

(33) House of Lords, R. v, Secretary of State for the Home Department (1988). England Law Reports 193. Infra.

(34) Ibídem.

Esto da constancia de la complejidad de la situación del refugiado, el cual muchas veces, por su circunstancia de perseguido no puede solicitar protección diplomática de su país de origen y tampoco puede acudir a refrendar su pasaporte a la embajada de su país de origen, existiendo el riesgo de la persecución.

Acogiendo los planteamientos de la jurisprudencia comparada e internacional, se reitera, el estudio en la presente acción de tutela se circunscribirá a la alegada situación de refugio y la eventual vulneración a los derechos al debido proceso, a la vida y al asilo, y se dejará a la autoridad competente, la situación penal del actor.

Ahora, si bien es cierto que el actor intenta salir a Norteamérica en aras de obtener refugio en esas latitudes, la situación objeto de análisis se circunscribe a que actualmente, el actor está solicitando refugio ante autoridades colombianas y en este punto, se debe dejar de lado una posibilidad que nunca ocurrió.

Es por esto que el análisis jurídico deja de lado, la eventualidad según la cual, el actor quería optar por irse a otro país, pues la realidad concreta en este caso, es que un extranjero que es una persona humana, está solicitando la protección de sus derechos humanos y sus derechos fundamentales y no puede ser razón jurídica para negarle el amparo constitucional, el hecho de que éste hubiera optado en primera instancia por intentar salir a otro país.

En el caso sub examine, se tiene según el acervo probatorio allegado al proceso que al señor Pirhadi, se le ha tramitado su solicitud de refugio de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Decreto 1598 de 1995.

Así, al actor se le aplicó un proceso previamente establecido según el cual presentó su solicitud de refugio, se le realizó la entrevista respectiva y se entrevistó con la comisión asesora y de acuerdo con la información aportada por el actor y por el embajador de Colombia en Irán, mediante la Resolución 30 de enero 29 de 2002, se le negó la concesión del refugio, esta decisión fue confirmada en recurso de reposición, mediante la Resolución 1914 de mayo 8 de 2002.

Queda por ver, entonces el tema de los recursos dentro del proceso de la concesión de refugio. En este sentido, el artículo 31 de nuestra Carta Magna y el artículo 8º de la Convención americana de DH (en adelante “CADH"), consagran la doble instancia en materia judicial.

Sin embargo, no existe uniformidad de criterios en nuestro ordenamiento, sobre la apelación en sede administrativa. En relación con los procedimientos de refugio, la CIDH ha expresado:

“Hablando en términos más específicos, si bien el derecho de asilo consagrado en el artículo XXVII no implica garantía alguna de que éste será otorgado, necesariamente exige que el peticionario sea oído al presentar la solicitud. El derecho a ser oído está vinculado al principio del respeto al debido proceso que subyace varias disposiciones de la Declaración americana, más pertinentemente los artículos II (igual protección), XVII (reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles), XVIII (derecho de justicia) y XXVI (derecho a proceso regular). Aunque el derecho a ser oído en la presentación de un reclamo no necesariamente presupone la aplicación de la misma gama de garantías procesales que se aplicarían, por ejemplo, en un proceso penal, sí se requiere que la persona en cuestión reciba las garantías mínimas necesarias para presentar eficazmente su reclamo“ (35) .

(35) CIDH ibídem.

El mecanismo de la doble instancia, tiene asidero por la importancia jurídica del tema y considerando que cuando están en discusión bienes jurídicos tan esenciales o mejor derechos fundamentales tan importantes tales como el derecho a la vida, a la libertad y a la integridad, pues no podemos olvidar que el refugiado huye de su país por graves amenazas a su vida, o por la posibilidad de ser encarcelado y perseguido e incluso torturado.

Ahora de manera específica, en el asunto de la apelación en los procedimientos administrativos de refugio, la CIDH expresó:

“En tanto que el derecho de apelación en áreas administrativas de naturaleza técnica puede estar legítimamente sujeto a ciertas restricciones, los intereses que están en juego en la situación de los refugiados pueden comprometer la seguridad y la vida de la persona de que se trate(36) . (Negrillas no son del texto original).

(36) Infra.

Es entonces cuando surge una posible colisión de normas con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, que determina:

“No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamentos administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica”.

En situaciones en la cuales se ha solicitado el amparo mediante la acción de tutela, en contra de facultades discrecionales del Estado, la H. Corte Constitucional, manifestó:

“La discrecionalidad como facultad funcional pública excepcional, puede ser más o menos reglada. De donde se desprende que será mucho más definido el debido proceso en los casos en que el legislador haya dispuesto una regulación del uso de la facultad discrecional. El poder discrecional resulta un límite de los derechos fundamentales, que como es bien sabido, no puede atentar contra el núcleo esencial de los mismos. Esta doble afirmación permitirá ponderar en cada caso la conveniencia o inconveniencia de favorecer la eficacia del poder discrecional o del derecho fundamental(37) . (Negrillas de fuera de texto).

(37) Corte Constitucional, Sentencia T-303 de julio 1º de 1994, M.P. Fabio Morón.

Entonces, en cada caso específico, el juez de tutela debe ponderar el uso de las facultades discrecionales y la posible vulneración de derechos fundamentales.

Es decir que en el sub lite, puede existir una eventual vulneración al debido proceso en aspectos relativos con el núcleo esencial del debido proceso, tales como la posibilidad de controvertir y aportar pruebas y la doble instancia en sede administrativa.

La eventual vulneración será un aspecto que se retomará de manera posterior en la presente sentencia.

Otro punto a analizar en el sub-exámine, es el aspecto atinente a la supuesta vulneración al derecho al asilo.

II. El asilo y el refugio como derecho fundamental

El artículo 36 de la Constitución elevó el asilo a la categoría de derecho fundamental:

“ART. 36.—Se reconoce el derecho de asilo en los términos previstos en la ley”.

En ese sentido, la Ley 75 de 1931, que aprobó la Convención de la OEA, sobre asilo en su artículo 3º destaca:

“El gobierno del Estado, podrá exigir que el asilado, sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el agente diplomático del país que hubiere acordado el asilo, pondrá a su vez las garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona” (se destaca).

A su vez, la Ley 92 de 1962 que aprobó la Convención de la OEA sobre asilo territorial señala:

“A requerimiento del Estado interesado, el que ha concedido el refugio o asilo procederá a la vigilancia o a la internación, hasta una distancia prudencial de sus fronteras, de aquellos refugiados o asilados políticos que fueren notoriamente dirigentes de un movimiento subversivo, así como de aquellos de quienes haya pruebas de que se disponen a incorporarse a él.

La determinación de la distancia prudencial de las fronteras para los efectos de la internación dependerá del criterio de las autoridades del Estado requerido.

Los gastos de toda índole que demande la internación de asilados o refugiados políticos serán por cuenta del Estado que la solicite” (se resalta).

Igualmente la Ley 35 de 1961, donde se aprobó la Convención sobre el estatuto de los refugiados, en su preámbulo consagró:

“Considerando que es conveniente revisar y codificar los acuerdos internacionales anteriores referentes al estatuto de los refugiados y ampliar mediante un nuevo acuerdo la aplicación de tales instrumentos y la protección que constituyen para los refugiados,

Considerando que la concesión del derecho de asilo puede resultar excesivamente onerosa para ciertos países y que la solución satisfactoria de los problemas cuyo alcance y carácter internacionales han sido reconocidos por las Naciones Unidas no puede, por esto mismo, lograrse sin solidaridad internacional, ...” (Negrillas no son del texto original).

A su vez, la citada Declaración de Cartagena sobre refugio de la OEA, destaca:

Cuarta. Ratificar la naturaleza pacífica, apolítica y exclusivamente humanitaria de la concesión de asilo o del reconocimiento de la condición de refugiado y subrayar la importancia del principio internacionalmente aceptado mediante el cual nada de ello podrá ser interpretado como un acto inamistoso hacia el país de origen de los refugiados.

(...).

Sexta. Reiterar a los países de asilo la conveniencia de que los campamentos y asentamientos de refugiados ubicados en zonas fronterizas sean instalados al interior de los países de asilo a una distancia razonable de las fronteras con miras a mejorar las condiciones de protección en favor de éstos, a preservar sus derechos humanos y a poner en práctica proyectos destinados a la autosuficiencia e integración en la sociedad que los acoge.

(...).

Octava. Propiciar que los países de la región establezcan un régimen sobre tratamiento mínimo para los refugiados, con base en los preceptos de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967 y en la Convención americana de los derechos humanos, tomándose además en consideración las conclusiones emanadas del comité ejecutivo del Acnur, en particular la Nº 22 sobre la Protección a los solicitantes de asilo en situaciones de afluencia en gran escala.

(...).

Décima. Formular un llamado a los Estados partes de la Convención americana sobre derechos humanos de 1969 para que apliquen este instrumento en su conducta con los asilados y refugiados que se encuentran en su territorio.

(...).

Decimotercera. Reconocer que la reunificación de las familias constituye un principio fundamental en materia de refugiados, el cual debe inspirar el régimen de tratamiento humanitario en el país de asilo y de la misma manera las facilidades que se otorguen en los casos de repatriación voluntaria” (negrillas fuera de texto).

Además, ninguno de los tratados sobre asilo o refugio, trae una definición taxativa y restrictiva sobre esas figuras.

Es decir que el asilo y refugio tienen una posición teleológica o finalística similar: Conceder protección en un país tercero a un extranjero que sufre de una persecución con razón a su convicción política, credo, raza, sexo o cualquier otra forma de discriminación, permitiendo su naturalización en el Estado concedente de asilo o refugio.

Entonces:

1. Los organismos internacionales y la legislación y jurisprudencia comparada asimilan los términos asilo y refugio.

2. Los tratados internacionales vigentes en Colombia, sobre asilo y refugio, no sientan una división tajante entre ambas formas de protección y asimilan los términos en varios de sus artículos.

3. En aplicación del artículo 94 de nuestra Carta Política (38) que es una cláusula de apertura del catálogo de derechos fundamentales, según la cual, no existe taxatividad de derechos, se considera que asilo y refugio, comprenden siendo de diferentes vertientes, el mismo derecho fundamental.

(38) “ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

Realizando una interpretación lógico sistemática y teniendo de apoyo a la doctrina y la jurisprudencia, considera que el derecho fundamental al asilo, puede vulnerarse eventualmente en casos en los cuales se concede refugio.

III. La existencia de otros medios de defensa.

Alega la parte demandada que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para discutir una situación en la cual no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

Añade además que la acción de tutela no tiene viabilidad en este caso por la imposibilidad de suplantar al juez o autoridad que concede el refugio, y dada la existencia de otros medios judiciales de defensa, la tutela debería negarse o rechazarse por improcedente.

Frente a la existencia de otros medios de defensa judicial, la parte demandada alegó (fl. 101):

“Igualmente debemos señalar que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario o residual al que se acude, en últimas, para remediar o evitar un perjuicio, no siendo en sí misma una instancia que pueda despojar o desplazar a las autoridades constitucional o legalmente instituidas de sus competencias originarias o naturales”.

En sentir de la parte demandada, el mecanismo judicial de defensa es el mismo procedimiento de refugio consagrado en el Decreto 1598 de 1995, que el actor de la demanda ya agotó haciendo tránsito a cosa juzgada.

Por lo tanto y acorde por lo expresado por la parte demandada, prima facie, puede existir un mecanismo judicial de defensa, mas no se considera que ya se haya agotado.

III.a) La revisión de la jurisdicción contencioso administrativa en los procesos de refugio.

Antiguamente, los actos políticos y los actos discrecionales no tenían revisión o control judicial, sin embargo con el desarrollo del Estado de derecho y del Estado social de derecho, la situación cambió felizmente, porque como decía el profesor Gordillo (39) , los actos políticos son la ventana que dejó el Estado de derecho a la arbitrariedad, y es preciso controlarlos.

(39) Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Diké. Bogotá 1999.

Por otro lado en el plano del derecho internacional de los derechos humanos y en el derecho comparado, se ha considerado como necesaria la revisión judicial en los procesos administrativos de refugio.

En efecto, el Tribunal Constitucional Español ha sostenido dicha posición:

“No se cohonesta con lo dispuesto en el artículo 17.1 y 4 C.E., interpretado a la luz del artículo 5.4 CEDH, la tesis de la resolución recurrida según la cual, aun reconociendo el juez de instancia la existencia de una solicitud de asilo, afirma su falta de legitimación para revisar la resolución de expulsión del delegado de gobierno. Es cierto que la revisión definitiva de este acto administrativo corresponde a los tribunales de lo contencioso-administrativo ...

... todo ello, naturalmente, sin perjuicio de que el particular reaccione posteriormente contra el acto administrativo denegatorio del asilo o la orden de expulsión a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo en el que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo podrá revisar, con plenitud de jurisdicción, la adecuación del acto al ordenamiento con adopción, en su caso, de las medidas cautelares que estime pertinentes” (40) (negrillas y subrayas fuera de texto).

(40) STC-12/1994.

Así también, la Cámara de los Lores, en el caso ya referido sobre la negativa al refugio y el procesamiento por adulteración en el pasaporte, en palabras de Lord Bridge manifestó:

“.. all questions of fact on which the discretionary decision wether to grant or withhold leave to enter or remain depends must necessarily be determined by the Immigration Officer or the Secretary of State... The question whether an applicant for leave to enter or remain is or is not a refugee is only one, even if a particulary important one … of a multiplicity of questions which immigration officers and officials of the Home Office acting for the Secretary of State must daily determine…

determination of such questions is only open to challenge in the courts on well-know Wednesbury principles… there is no ground for treating the question raised by a claim to refugee status as an exception to this rule.

Within those limitations the court must, I think, be entitled to subject an administrative decision to the more rigorous examination to ensure that in no way flawed, according to the gravity of the issue which the decision determines. The most fundamental of all human rights is the individual´s right to life and when an administrative decision under challenge is said to be one which may put the applicant´s life at risk, the basis of the decision must surely call for the most anxious scrutiny” (41) .

(41) (Libre traducción: estas cuestiones de facto, en donde una decisión discrecional para otorgar o negar la entrada depende necesariamente de las determinaciones del oficial de inmigración o de la secretaría de Estado... El asunto referente a la solicitud a la determinación sobre si es o no refugiado es una sola , pero si por la importancia particular... o por la multiplicidad de casos donde los oficiales de inmigración y los de la dirección general, actuando para la Secretaría de Estado, deben diariamente determinar...

la determinación de estas preguntas únicamente está sujeta a cambio en las cortes y en los principios de Wednesbury... no hay excepción para que una solicitud de refugio omita esta regla.

Con estos parámetros, la Corte debe, y así lo pienso, estar facultada para revisar una decisión administrativa para llevar a cabo un examen riguroso que asegure que no existe un proceso deficiente. De acuerdo con la gravedad del asunto se determina la decisión judicial. El más importante derecho fundamental del individuo es el derecho a la vida , y una decisión administrativa no puede colocar en riesgo la vida de ese solicitante, por lo tanto, las bases de su revisión judicial están llamadas a tener el más riguroso análisis) Infra, (945 y 952).

En síntesis, la jurisprudencia comparte la tendencia según la cual, las decisiones de refugio tienen un control jurisdiccional.

En este sentido encontramos otras decisiones tales como el caso Singh, en el cual la Corte Suprema del Canadá (42) también defendió la posibilidad según la cual un solicitante de refugio, puede solicitar un control jurisdiccional de las decisiones tomadas por la administración.

(42) SCJ, 1985.

El derecho internacional de los derechos humanos también sostiene esa tendencia, la CIDH por ejemplo, expresó:

“De conformidad con las normas tanto interamericanas como internas, se deberá otorgar a los solicitantes de asilo el mismo derecho de acceso a la protección judicial que se otorga a otras personas” (43) .

(43) Ob. cit.

También la Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido manifestaciones sobre esta situación:

“…the Court is of opinion that these powers, excercisable as they are by the highest tribunals in the land, do provide an effective degree of control over the decisions of the administrative authorities in asylum cases and are sufficient to satisfy the requirements of Article 13” (44) .

(44) (Tradución libre: La Corte es de la opinión que esas facultades, ejercidas por los altos tribunales en el planeta, suministran un efectivo control sobre las decisiones de las autoridades administrativas en los casos de asilo y son suficientes para satisfacer los requerimientos del Artículo 13) European Court Of Human Rights, Vilvarajah and Others Case, September 26 of 1991. Párr. 126.

lgualmente, en Colombia, la legislación contempla tal posibilidad, pues la Convención sobre el estatuto de los refugiados (L. 35/61) destaca:

“ART. 16.—Acceso a los tribunales 1. En el territorio de los Estados contratantes, todo refugiado tendrá libre acceso a los tribunales de justicia.

2. En el Estado contratante donde tenga su residencia habitual, todo refugiado recibirá el mismo trato que un nacional en cuanto al acceso a los tribunales, incluso la asistencia judicial y la exención de la cautio judicatum solvi.

En los Estados contratantes distintos de aquel en que tenga su residencia habitual, y en cuanto a las cuestiones a que se refiere el párrafo 2, todo refugiado recibirá el mismo trato que un nacional del país en el cual tenga su residencia habitual”.

Es apenas obvio, que el principal acceso a los tribunales sea para dirimir las controversias sobre su solicitud de refugio.

A su vez, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo señala:

“La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno”. (Negrillas fuera de texto).

Por lo tanto, el mecanismo idóneo sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del estatuto contencioso.

No obstante lo anterior, pueden configurarse ciertas causales bajo las cuales la acción de tutela puede ser procedente: En efecto, el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, concordante con el artículo 6º estableció:

“Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

El perjuicio irremediable

Perjuicio irremediable que puede ser el derecho a la vida, y a la libertad por el riesgo de retornar al país de origen al actor de la presente acción de tutela, mientras no se agotan todas las instancias para dirimir la legalidad de su solicitud de refugio, en esta situación se está sometiendo a un riesgo al actor, ya que el actor mismo alega ser torturado (fl. 8).

“Estuve en prisión más o menos 20 días, en el cautiverio fui lesionado por los agentes de la agencia de seguridad antes descrita, lo que me produjo contusiones que fueron tratadas en un hospital. Esta persecución se hizo insostenible, teniendo en cuenta que, para las autoridades iraníes, la condición de pertenecer a grupos políticos o ser desertor del ejercito iraní se trata incluso con la pena de muerte y en el más benigno de los casos, con severas acciones represivas de parte del Ministerio de Información y otras autoridades” (negrillas no son del texto original).

Esta condición de ser torturado, no fue desvirtuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, es decir que sí existe un hecho alegado por el actor que no fue controvertido por el ministerio, generándose así una situación de riesgo para el actor.

Así el artículo 5º de la Declaración universal de los derechos humanos, sostiene:

“Nadie será sometido a la tortura ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

Por otra parte, la Asociación Médica Mundial (World Medical Association), adoptó la Declaración de Tokio, el 10 de octubre de 1975 que definió la tortura de la siguiente manera:

“La tortura es definida como la aplicación deliberada, sistemática y desconsiderada de sufrimiento físico o mental por una o más personas se (sic) por propia iniciativa u orden de una autoridad, con el fin de forzar a otra persona a dar información o a confesar con cualquier fin”.

Y en este sentido, existiendo procedimientos tan sencillos para probar una tortura, el Ministerio de Relaciones Exteriores, omitió la realización de procedimientos médicos que incluyen los siguientes elementos, entre otros:

1. “Descripción de la salud, incluyendo la presencia o ausencia de síntomas crónicos o recurrentes antes de la tortura infligida.

2. Descripción de los métodos de tortura que, según la persona examinada, se utilizaron en su contra.

3. Descripción de las reacciones, síntomas y lesiones sufridas durante la tortura e inmediatamente después.

4. Síntomas en el momento del examen.

5. Examen clínico“ (45) .

(45) Vedel Rasmussen Ole, Prevención de la Tortura y la Profesión Medica en Estudios Básicos de Derechos Humanos, tomo III, San José de Costa Rica, 1995. IIDH, pág. 251.

Es decir, si la tortura deja secuelas físicas y sicológicas, ¿por qué el ministerio, con una evaluación médica no controvirtió la afirmación del actor?

Esta situación da lugar a presumir la situación de tortura alegada por el actor, más aún cuando en el derecho de los refugiados, se aplica el principio de la carga dinámica de la prueba.

IV.a. El principio de la carga dinámica de la prueba en el derecho de los refugiados.

La aplicación del principio de la carga dinámica, que trae como consecuencia la inversión de la carga de la prueba a la parte que tenga mayor facilidad para comprobar o no un hecho, no es un postulado aplicado únicamente en el derecho interno.

En efecto, en el derecho comparado y en el derecho internacional también encontramos la aplicación de estos principios. En este sentido, la Corte interamericana de derechos humanos ha dispuesto lo siguiente:

“ ... la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado.

Es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar los hechos ocurridos dentro de su territorio. La comisión, aunque tiene facultades para realizar investigaciones, en la práctica depende, para poder efectuarlas dentro de la jurisdicción del Estado, de la cooperación y de los medios que le proporcione el gobierno” (46) .

(46) Corte interamericana de derechos humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de fondo del 29 de julio de 1988, párrs. 135 y 136. En este mismo sentido: Corte interamericana de derechos humanos, Caso Godínez Cruz, Sentencia de fondo del 20 de enero de 1989, párrs. 141 y 142.

Entonces, el principio de la carga dinámica de la prueba tiene varias aplicaciones, entre las cuales está el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho de los refugiados.

Esta situación, la contempla el alto comisionado de las Naciones Unidas en su Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado señalaba:

“Es un principio de derecho que la carga de la prueba incumbe al peticionario. Ahora bien, es frecuente que el solicitante no pueda aportar, en apoyo de sus declaraciones, pruebas documentales o de otra clase, y los casos en que pueda presentar pruebas de todas sus afirmaciones serán la excepción más que la regla. La mayoría de las veces, una persona que huya de la persecución llegará con lo más indispensable y, en muchos casos, incluso sin documentación personal. Por consiguiente, aun cuando en principio, la carga de la prueba incumbe al solicitante, el deber de averiguar y evaluar todos los hechos pertinentes corresponde al solicitante y al examinador. Es más, en algunos casos el examinador habrá de recurrir a todos los medios que tenga a su disposición para conseguir las pruebas necesarias en apoyo de la solicitud. Sin embargo, puede ser que ni siquiera esa investigación independiente tenga siempre éxito y que haya además declaraciones que no sea posible probar. En esos casos, si el relato del solicitante parece verídico deberá concedérsele, a menos que existan razones de peso para no hacerlo, el beneficio de la duda(47) .

(47) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Manual de Procedimientos y Criterios para determinar la condición de refugiado, en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los refugiados. Ginebra, septiembre de 1979.

El citado manual conocido también como el Manual de Ginebra sobre refugiados, ha sido un elemento de guía por las diferentes Cortes en el mundo, es así como la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos hace referencia expresa al citado Manual en casos como el Hatian Refugee Center (48) , así también la Corte Suprema del Canadá ha hecho tal referencia en el caso Singh (49) y en otros casos de refugiados, de la misma manera la Cámara de los Lores (50) , cita este documento, convirtiendo a este manual en un referente obligatorio en los casos de refugio. Es así como el Ministerio de Relaciones Exteriores, no determinó la veracidad de la tortura alegada, y en aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba y del in dubio pro refugiado, teniendo a su alcance un elemento tan sencillo como examen médico para desvirtuar la tortura que alegó sufrir el actor, no se hizo esa simple constatación.

(48) U.S. Supreme Court McNARY v. Haitian Refugee Center., Inc., 498 u.s. 479 (1991) 498 u.s. 479 Mcnary, Commissioner of Immigration and naturalization, et al. V.

Haitian refugee center, inc., Et al certiorari to the United States Court of Appeals for the Eleventh Circuit No. 89-1332 Argued October 29, 1990 Decided February 20, 1991.

(49) Ibídem.

(50) Ibídem.

Esta situación ha sido contemplada por la H. Corte Constitucional en los casos de desplazamiento forzado, figura análoga a los casos de refugio como ya se mencionó:

“Presunción de la buena fe-Desplazados internos

En virtud de la aplicación del artículo 83 de la Carta Política, debe presumirse la buena fe en la actuación de los particulares. En el caso de los desplazados, se debe presumir la buena fe al estudiar su inclusión en el registro nacional de desplazados para recibir la ayuda del gobierno. El exigir aportar nuevos documentos, sin que éstos estén siquiera relacionados en un decreto, implica presunción de mala fe. Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no está siendo víctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la necesidad de la presunción de buena fe si se le pretende dar protección al desplazado” (51) (se destaca).

(51) Corte Constitucional, Sentencia, T-321 de marzo 26 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy.

Entonces, al encontrarse de por medio una situación de tortura, tiene aplicación la Convención contra la tortura, aprobada por Colombia mediante la Ley 70 de 1986, que en su artículo 3º determina:

1. Ningún Estado parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura”. (Se resalta).

Ahora, aparte de la tortura alegada por el actor, que no fue desvirtuada, la Convención contra la tortura, en su artículo 3º trae también otros medios probatorios para establecer la posibilidad de tortura a un extranjero que se expulse o deporte:

“2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos”.

Es decir que se admite como medio de prueba para evaluar el riesgo de ser torturado y la prohibición de expulsión, la situación general sobre los derechos humanos en un país. En este sentido, el informe presentando por el representante especial, a la Comisión de derechos humanos de la ONU (Que es un documento de público y amplio conocimiento) agrega:

“Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

31. Con respecto al uso de la tortura en el sistema carcelario, el representante especial nota lo que podría ser la primera medida seria para eliminar esta mancha del sistema jurídico iraní y, de paso, hacer cumplir la prohibición constitucional de la tortura. Según la prensa, a fines de noviembre una mayoría considerable del Majlis firmó una petición en que se determinan varias formas de tortura que se practican durante el interrogatorio de los presos y se pide la creación de un consejo de representantes del poder judicial, el poder legislativo y el poder ejecutivo para supervisar el trato de los presos, con la facultad de visitar lugares de detención en cualquier momento y la obligación de informar de todo acto de tortura a los jefes de las tres ramas del gobierno. Finalmente, el representante especial desea recordar al Gobierno la Resolución 2001/62 de la Comisión, de 25 de abril de 2001, sobre la cuestión de la tortura.

32. El representante especial ha hecho varias gestiones acerca de la aparente reanudación de la lapidación después de varios años sin informes de ese castigo. La prensa también informó de la decapitación pública de un afgano por robo armado, violación múltiple y rapto.

33. El representante especial condena el uso de estos castigos y recomienda que la pena de muerte se aplique sólo conforme a las condiciones que determina el artículo 6º del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y la Comisión de derechos humanos en su Resolución 2001/68, de 25 de abril de 2001, que se ponga fin a la flagelación y al castigo reconocido generalmente como cruel, inhumano o degradante y que se ponga fin al castigo público, reconocido generalmente como un proceso que degrada y humilla a la víctima” (52) .

(52) Naciones Unidas, Comisión de derechos humanos, informe sobre la situación de los derechos humanos en la República Islámica del Irán, preparado por el representante especial de la Comisión de derechos humanos, Sr. Maurice Danby Copithorne. E/CN.4/2002/42. Español.

Así mismo, el informe del Departamento de Estado (documento de público conocimiento), sobre la situación de los derechos humanos en Irán destaca:

“c. Torture and Other Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment

The Constitution forbids the use of torture; however, there are numerous, credible reports that security forces and prison personnel continue to torture detainees and prisoners. Some prison facilities, including Tehran''s Evin prison, are notorious for the cruel and prolonged acts of torture inflicted upon political opponents of the Government. Common methods include suspension for long periods in contorted positions, burning with cigarettes, sleep deprivation, and, most frequently, severe and repeated beatings with cables or other instruments on the back and on the soles of the feet. Prisoners also have reported beatings about the ears, inducing partial or complete deafness, and punching in the eyes, leading to partial or complete blindness. Stoning and flogging are prescribed expressly by the Islamic Penal Code as appropriate punishment for adultery (see Section 1.a.)” (53) .

(53) (Libre traducción: C. Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

La Constitución prohíbe la práctica de la tortura, no obstante, existen numerosos y creíbles reportes sobre que las fuerzas de seguridad y el personal de las prisiones, continúan torturando a detenidos y prisioneros, algunas prisiones y sus instalaciones, incluida la prisión de Evin en Teherán, son notorios por los crueles y prolongados actos de tortura, a que se ven afligidos los opositores políticos del gobierno. Los métodos comunes incluyen la colocación en largos períodos en posiciones de contorsionista, heridas con cigarrillos, privación del sueño, y el más frecuente, severos y repetidos latigazos con cables eléctricos y otros instrumentos en la parte anterior y en las plantas de los pies. Los prisioneros han reportado golpes cerca de los oídos, que les han provocado sordera total o parcial y golpes en los ojos que les han producido ceguera total o parcial. Puños y patadas están prescritas expresamente en el Código Penal y es el castigo apropiado para el adulterio). United States, Department of State. Irán Country Reports on Human Rights Practices 2000.

Es decir que existen serios indicios sobre la posibilidad de tortura en el actor, en caso de ser deportado a su país de origen, además si el actor ya padeció la tortura tal como lo asevera, siendo una situación reinante, es muy probable la reincidencia es ese trato degradante.

La aplicación de la Convención de la tortura se encuentra conexa con otros instrumentos internacionales tales como la CADH que en su artículo 5º prohíbe la tortura y el artículo 3º de la Convención europea de derechos humanos.

Interpretando el referido artículo 3º, la Corte europea de derechos humanos señaló:

“The prohibition provided by Article 3 (art. 3) against ill-treatment is equally absolute in expulsion cases. Thus, whenever substantial grounds have been shown for believing that an individual would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 (art. 3) if removed to another State, the responsibility of the Contracting State to safeguard him or her against such treatment is engaged in the event of expulsion ...

In these circumstances, the activities of the individual in question, however undesirable or dangerous, cannot be a material consideration. The protection afforded by Article 3 (art. 3) is thus wider than that provided by Articles 32 and 33 of the United Nations 1951 Convention on the Status of Refugees” (54) (Negrillas y subrayas fuera de texto).

(54) (Libre traducción: La prohibición establecida en el artículo 3º contra tratamientos degradantes es igualmente obligatoria en los casos de expulsión. Por lo tanto, cuando existen sustanciales indicios donde un individuo puede estar en un real riesgo de recibir un tratamiento contrario al artículo 3º, si es enviado a otro Estado, hay responsabilidad del Estado contratante para protegerlo contra los tratos degradantes a consecuencia de la expulsión...

En estas circunstancias las actividades del individuo en cuestión, que pueden ser indeseables o peligrosas, no deben ser de consideración material. La protección que se menciona en el artículo 3º es por lo tanto mucho más amplia que la que se menciona en el artículo 33 de la Convención sobre refugiados” ECHR, Chahal Case, ibid, parr. 80.

En un sentido análogo la H. Corte interamericana de derechos humanos expresaba:

“Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (55) ” (subrayas y negrillas no son del texto original).

(55) Corte interamericana de derechos humanos, Caso Godínez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989.

Estos entre otros elementos, pueden ser pruebas eventuales para medir el riesgo de persecución:

“In the absence of hard evidence, the possibility of persecution must be inferred from the personal circunstances of the applicant, and from the general situation prevailing in the country of origin” (56)

(56) (Libre traducción: En ausencia de una evidencia total, la posibilidad de persecución se debe inferir en las circunstancias personales del solicitante y de la situación general reinante en el país de origen). Guy S. Goodwin-Gill, The Refugee in International Law. Clarendon Press. Oxford 1996. Pág. 356.

Ahora bien, en situaciones análogas de desplazamiento forzado (no se debe olvidar como ya se analizó que el desplazamiento forzado y el refugio, son figuras análogas, cuya única diferencia radica en que el refugiado ha logrado traspasar las fronteras de su país de origen), la H. Corte Constitucional ha determinado:

“Desplazamiento forzado-No requiere ser declarado por entidad pública o privada/Desplazamiento forzado-Situación de hecho

El desplazamiento forzado por ser una situación de hecho no necesita, como requisito indispensable para adquirir la condición de desplazado ser declarado por ninguna entidad ni pública ni privada para configurarse. Cuestión diferente es el hecho de que el gobierno haya establecido un procedimiento para incluir a la población en un registro nacional de población desplazada, que reglamenta el acceso a las ayudas contempladas (ayuda inmediata, atención humanitaria de emergencia y programas de retorno, reasentamiento o reubicación), mas no es un mecanismo que pretende dar una declaración indebida a una situación de hecho“ (57) .

(57) Corte Constitucional, Sentencia T-321 de marzo 26 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy.

En el mismo sentido, la CIDH, expresaba:

“Si bien la denegación de admisibilidad para entrar al proceso de determinación atañe a un número reducido de personas, la naturaleza de los derechos potencialmente afectados —por ejemplo, el derecho a la vida y a no ser sometido a tortura— hace necesaria la más estricta observancia de todas las salvaguardas aplicables. Entre estas salvaguardas está el derecho a que sea una autoridad competente, independiente e imparcial quien decida sobre la admisibilidad de la persona para entrar al proceso, a través de un procedimiento que sea justo y transparente. La condición de refugiado es una condición que se deriva de las circunstancias de la persona; no es otorgada por el Estado, sino más bien reconocida por éste. El propósito de los procedimientos aplicables es el de garantizar que ésta sea reconocida en todos los casos en que se justifique “ (58) .

(58) Ibídem.

Frente a la interpretación en casos de tutela, la Corte Constitucional señalaba el siguiente marco de análisis:

“Derechos fundamentales de los desplazados-Aplicación de la interpretación más favorable

Frente al tratamiento de tan grave situación como lo es el desplazamiento forzado, lo más razonable es entender que no se puede condicionar la existencia de una realidad a la afirmación de su configuración por parte de las autoridades. La interpretación más favorable a la protección de los derechos humanos de los desplazados hace necesaria la aplicación de los principios rectores del desplazamiento interno consagrados en el informe del representante especial del secretario general de Naciones Unidas para el tema de los desplazamientos internos de personas, los cuales son parte del cuerpo normativo supranacional que integra el bloque de constitucionalidad de este caso. En consecuencia, todos los funcionarios involucrados en la atención de desplazados, de los cuales son un claro ejemplo los funcionarios del Ministerio Público que reciben las declaraciones de los desplazados y los funcionarios de la red de solidaridad social, debieran ajustar su conducta, además de las normas constitucionales, a lo previsto en los mencionados principios. No se puede tener como requisito sine qua non para el ejercicio de derechos fundamentales de los desplazados la certificación de la “condición de desplazado” del Ministerio del Interior“ (59 .

(59) Infra.

A su vez, en el desplazamiento forzado como en el refugio está el problema sobre la dificultad probatoria:

“Desplazamiento forzado-Dificultad en la prueba de la causa

Hay hechos de los cuales es difícil aportar prueba diferente del testimonio de quien lo presenció. Esta situación se presenta por ser éste el único testigo y no haber constado en ningún documento la ocurrencia del mismo, ya sea por la sutileza misma que puede caracterizar al hecho en algunas ocasiones, la cual lo hace imperceptible para personas diferentes a quien es afectado por el mismo. Estos hechos de naturaleza sutil son difíciles de probar, ya que muchas veces no hay más testigo que quien vive la tensión de la amenaza. En muchos casos esas amenazas se realizan de manera clandestina buscando no dejar prueba alguna de la misma; de esa manera, le restarán credibilidad al testimonio de quien se ve afectado. Es lógico que en muchas ocasiones los grupos alzados en armas no dejan rastro alguno de sus actos vulneratorios de los derechos fundamentales de la sociedad civil para que luego sean corroborados por las autoridades. Estas circunstancias deben tomarse en consideración para determinar si una persona tiene la condición o está en situación de desplazado” (60) .

(60) Ibídem.

Entonces en conclusión, en aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, existiendo una aseveración de tortura que no fue controvertida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, quien como anteriormente se comentó, otorgó prima facie la visa al actor de la presente acción de tutela, y en virtud del artículo 3º, numeral 2º de la Convención contra la tortura, que permite la presunción del riesgo de ser torturado, con base en la situación general del un país, se configura un perjuicio irremediable al actor, aspecto que se resalta por la prohibición de expulsar a quien esté en riesgo de ser torturado, consagrada en el artículo 3º de la Convención contra la tortura, obligación jurídica para cualquier Estado signatario de dicha convención. (Ver al respecto los casos citados de la Cámara de los Lores, de la Corte Suprema de Canadá y de la Corte Europea de Derechos Humanos).

Inclusive, esta situación se agrava por cuanto, el primer país en el que solicitó refugio es Colombia, todavía no tiene status de refugiado y por lo tanto, se regirá por las normas de inmigrantes que obligan a devolver al extranjero a su país de origen. La posibilidad de que otro país diferente a Colombia, lo acoja, está en el plano de las buenas intenciones, no existiendo obligación alguna a cualquier país de acoger al actor de la presente acción de tutela.

Sobre el perjuicio irremediable la honorable Corte Constitucional ha expresado:

“Como surge con claridad del artículo 86 de la Constitución Política, cuando se configure la inminencia de un perjuicio irremediable para los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un medio judicial idóneo para protegerlos la decisión del juez ordinario podría resultar inútil o tardía, el de tutela está autorizado para conceder el amparo con un carácter transitorio, temporal, mientras aquél, culminado el proceso respectivo, resuelve de fondo. En tales casos, la tutela se aplica con el objeto exclusivo de impedir el daño irreparable de los derechos afectados, pero el juez constitucional no profiere fallo definitivo acerca de la específica controversia jurídica, la que está sujeta al del juez competente. Por eso, existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la tutela que se otorgue con el fin de evitar un perjuicio irremediable corresponde a una intervención extraordinaria, y apenas en lo indispensable, del juez constitucional en el proceso. De allí que deba ser, por mandato constitucional, transitoria. La transitoriedad de la sentencia respectiva es tan obligatoria como la protección misma. Cumplido su propósito —cuando el juez ordinario dicta su providencia, o cuando vence el término máximo de protección que el propio juez de tutela, considerando las circunstancias del caso, haya señalado—, la orden impartida, de suyo transitoria, pierde vigencia y deja de ser obligatoria. Se realiza en esa forma el propósito constitucional sobre defensa efectiva de los derechos fundamentales, sin que se dupliquen ni confundan las competencias de jueces y tribunales“ (61) .

(61) Corte Constitucional, Sentencia T- 098 del veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y ocho, M.P. José Gregorio Hernández.

En este caso, el perjuicio irremediable consiste en la imposibilidad de retrotraer sus efectos, ya que si no se otorga un refugio temporal al actor, y en sede de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez contencioso llegase a otorgar la razón al señor Pirhadi, no se podría retomar a una condición originaria, haciendo nugatorios los efectos de las decisiones del Ministerio de Relaciones Exteriores que decidieron negar el refugio y por el eventual riesgo de tortura a que está sometido el actor. Además esta protección temporal se hace con el fin de prevenir una eventual responsabilidad civil extracontractual del Estado colombiano, dado el caso en que se niegue un refugio en sede administrativa y se modifique la decisión en la jurisdicción contenciosa administrativa, o peor aún retornándolo a su país de origen sin agotar la revisión judicial de su solicitud de refugio y por la prohibición de expulsión en casos de tortura. Igualmente se está previniendo la eventual responsabilidad internacional del Estado colombiano por una posible trasgresión a los tratados internacionales, especialmente en lo atinente a la prohibición de expulsión cuando existe posibilidad de tortura. Como existe una amenaza directa al derecho de asilo del actor, de carácter inminente e irremediable, que podría concretarse en el período en el cual se entabla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela se hace procedente como mecanismo transitorio mientras se entabla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo idóneo, pues como bien lo señala la CIDH:

“La condición de refugiado es una condición que se deriva de las circunstancias de la persona; no es otorgada por el Estado, sino más bien reconocida por éste. El propósito de los procedimientos aplicables es el de garantizar que ésta sea reconocida en todos los casos en que se justifique“ (62) .

(62) Infra.

La protección al derecho al asilo, en este caso subsume otras posibles violaciones a derechos fundamentales, no es dable al juez de tutela, sino a la jurisdicción contenciosa administrativa, considerar si las resoluciones demandadas se ajustan a derecho y su eventual contravención a normas constitucionales. Ahora bien, según lo estipulado en el artículo 33 de la Convención sobre refugiados (63) , el cual consagra el principio esencial en el derecho de los refugiados y de los desplazados como lo es el principio de la no devolución, sería procedente ordenar que bajo ninguna circunstancia, las autoridades colombianas, retornen al actor a su país de origen.

(63) “ART. 33.—Prohibición de expulsión y de devolución (“refoulement”).

1. Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.

2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país”.

Por último, frente al tema de la caducidad para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se considera lo siguiente.

El actor, entabla la presente demanda el 12 de agosto de 2002 (fl. 14), y la Resolución 1914 de mayo 8 de 2002, fue notificada al actor el 17 de mayo de ese año (fl. 184), es decir que el actor estaba todavía a tiempo para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando presentó su demanda de tutela.

En esas situaciones, la Sala Plena de esta corporación ha manifestado lo siguiente:

“De este modo encuentra amplia justificación que el artículo 8º dispusiera que debe intentarse la acción ordinaria “en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela”, so pena de que cesen sus efectos. Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el medio de defensa judicial que corresponda; ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor, aun producido el decaimiento de la protección tutelar, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla. Ahora bien, si dentro del término especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo prevé el inciso 4º del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efectos provisionales del fallo de tutela. Una interpretación distinta implicaría que el término consagrado en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 resultaría inocuo, pues si se impidiera al administrado el uso de las acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se tomaría inane ante sus efectos transitorios y temporales, frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento definitivo del juez competente“ (64) .

(64) Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, diez (10) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación IJ-006.

Igualmente, esta sección, ha reiterado esta posición:

“Para resolver sobre este aspecto, cabe destacar en primer término que la Sala Plena de la corporación, en providencia del 10 de mayo de 1999, expediente: IJ-006 consideró que el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 estableció un término especial de caducidad para el ejercicio de la acción ordinaria, siempre que el derecho fundamental haya sido tutelado y la acción de tutela se haya intentado dentro del término de caducidad de la acción principal“ (65) :

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 13.772, agosto 16 de 2001, C.P. Ricardo Hoyos.

Por consiguiente, lo procedente en este caso era conceder el amparo como mecanismo transitorio hasta por el término de cuatro (4) meses, tiempo en el cual el actor, si a bien lo considera demandará mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho las resoluciones 300 y 1914 de 2002 expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, entendiéndose que la caducidad en este proceso no ha operado aún.

En las anteriores consideraciones, dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha, ut supra

Jesús María Carrillo Ballesteros 

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