Sentencia AP-98 de julio 19 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 25000-23-26-000-2000-0104-01

Ref.: AP-098

Consejero Ponente:

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Actor: Efraín Olarte Olarte.

Acción popular

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil dos.

Procede la Sala a resolver la impugnación contra la providencia dictada el 26 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la acción popular incoada.

Antecedentes

El señor Efraín Olarte Olarte, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra Ecosalud S.A. y Gtech Foreing Holding Corporation por considerar que al celebrar el contrato 117-99 para el diseño, montaje, instalación, y operación del sistema de apuestas para que funcione en el territorio de la República el juego Loto en Línea con el fin de generar recursos para la salud y derechos de explotación, se vulneraron los derechos colectivos a la moral administrativa, el patrimonio público y la libre competencia económica, de acuerdo con los hechos que se refieren a continuación.

Hechos

Expresa que en el contrato celebrado entre Ecosalud y Gtech Foreing Holding Corporation para la explotación del juego de suerte y azar Loto en Línea, se dejaron de cumplir las siguientes normas jurídicas:

1. Los artículos 471 y 474 del Código de Comercio que establecen los requisitos que deben cumplir todas las sociedades extranjeras que quieran emprender negocios permanentes en Colombia, porque al momento de firmar el contrato no tenía establecida una sucursal en Colombia.

2. El contrato comprende la prestación de una actividad y un servicio público, la primera es el juego Loto en Línea y el otro, servicios de telecomunicaciones a cargo del Estado. La adjudicación del primero le corresponde a Ecosalud S.A, el segundo, debió ser concedido por el Ministerio de Comunicaciones y no por Ecosalud, como en efecto ocurrió.

3. El contratista y Ecosalud S.A. no cumplieron lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 porque en la cláusula vigésimo séptima del contrato establecieron: “el contratista conservará la propiedad intelectual de los elementos del sistema y del software”. Así mismo se estableció en el contrato que para efectos de la reversión de las licencias de comunicación las partes acordarán los pagos por derechos de uso que deberá hacer Ecosalud S.A. al contratista, a fin de poder utilizar el software de propiedad de éste. Agrega que esta estipulación sobra en la medida en que el propietario de las licencias no es el contratista sino la empresa Gtech Comunicaciones Colombia Ltda.; en tales condiciones, según el demandante, el valor de lo revertido es el que tiene la chatarra que se vende por kilos.

4. El valor del contrato presenta las siguientes inconsistencias que van en detrimento de los derechos colectivos al patrimonio público y la moral administrativa.

a) Evasión del impuesto de timbre, porque no se incluyó lo producido por otros juegos y servicios de telecomunicaciones;

b) El monto de las transferencias para la salud se pactó pretermitiendo el artículo 336 de la Constitución Nacional y el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, que establece, este último, un máximo del 15% de las ventas netas para cubrir todos los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad y que, del producto resultante de las ventas netas, menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos, más otras utilidades de la empresa, deben girarse a los fondos de salud, pues al haberse estipulado en el contrato una suma fija sobre las ventas brutas anuales, para ser transferida a la salud (17% en el primer año, 20% en el segundo, 21% en el tercero, 31% en el cuarto, 32% para el quinto y ss.), parte de los recursos destinados legalmente a la salud quedarán en poder del contratista configurándose así, un enriquecimiento indebido con recursos públicos;

c) Se pactó que Ecosalud S.A. autoriza al contratista la utilización del sistema para la operación de otros juegos que no sean de competencia de Ecosalud S.A. y a cambio recibirá como contra prestación el 7% de las ventas brutas, así como la utilización exclusiva del mismo sistema para los juegos de suerte y azar de su competencia, en cuyo caso los operadores deberán celebrar los contratos a que haya lugar con el contratista.

5. Los servicios de telecomunicaciones denominados Loto en Línea, juegos mayores y juegos novedosos (a través de internet), son servicios de telecomunicaciones denominados de valor agregado y telemáticos, que se prestan utilizando la red de comunicaciones del Estado y están reglamentados por el Decreto 1794 de 1991 que establece que el Ministerio de Comunicaciones es la única autoridad facultada para autorizar la prestación de estos servicios, para lo cual debe tener en cuenta que el concesionario debe ser persona natural o jurídica colombiana, y que la red contratada entre Ecosalud S.A. y Gtech no puede ser de utilización exclusiva, es decir explotada en monopolio, porque forma parte de la red del Estado.

Que las licencias de telecomunicaciones son revertibles al Estado según el artículo 30 del Decreto 1794 de 1991 y en el contrato se pactó lo contrario.

Trámite procesal

Dentro de esta acción se realizaron las siguientes actuaciones:

Por auto del 13 de junio de 2000 se solicitó al demandante la prueba de existencia y representación legal de Ecosalud S.A. y Gtech, para lo cual se le concedió un plazo de tres días; una vez el demandante dio cumplimiento a este requisito, mediante auto de junio 22 de 2000 se admitió la demanda (fls. 67 y 68), se ordenó la notificación personal a los representantes legales de Ecosalud S.A. y Gtech, al Defensor del Pueblo y la información a los miembros de la comunidad, a través de un medio masivo de comunicación. El apoderado de la firma Gtech interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda porque, según él, ésta debió ser inadmitida toda vez que de acuerdo con el petitum, lo que se pretende es dar por terminado el contrato 117 de 1999, por incumplimiento de normas legales y ello constituye el objeto de un proceso de nulidad absoluta de contracto. En subsidio, solicitó que se reforme la providencia impugnada y se ordene adecuar oficiosamente el trámite al de la acción de nulidad prevista en el artículo 32 literal e) de la Ley 446 de 1998 por las causales de nulidad de los numerales 2º y 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que se tramita por el procedimiento ordinario y no por el especial consagrado en la Ley 472 de 1998, y se remita el expediente a la Sección que tenga la competencia legal para conocerla. El tribunal confirmó en todas sus partes el auto recurrido, por considerar que de las pretensiones y hechos de la demanda aparece claro que su sustento es la presunta violación de normas reguladoras de la contratación estatal que, a juicio del actor, conllevan el desconocimiento y agravio de intereses colectivos enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como son la moralidad administrativa, el patrimonio público y la libre competencia económica, aspectos que deben ser evaluados en la sentencia y no en el auto que resuelve sobre la admisión de la demanda.

Por auto del 8 de agosto de 2000 se citó a las partes y al agente del Ministerio Público, para que concurrieran a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se llevó a cabo el 15 de agosto de 2000. Dentro de la diligencia, el demandante manifestó que no le era posible aceptar un pacto de cumplimiento distinto de aquel que recoja la aceptación por parte de los demandados, de todas las pretensiones de la demanda.

El apoderado de Ecosalud S.A., por su parte, reitera que no es procedente la acción popular para pretender que se declare la nulidad de un contrato celebrado cumpliendo todas las normas legales, especialmente la Ley 80 de 1993, y las normas reguladoras del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar y sin que medie causal alguna que vicie de nulidad el contrato.

A su vez, el apoderado de Gtech reitera que la acción utilizada no es procedente y que, por tanto, es imposible suscribir pacto de cumplimiento alguno sobre esa base. El agente del Ministerio Público solicitó declarar fallida la audiencia especial, en vista de que las partes no llegaron a un acuerdo y el magistrado ponente, a su turno, dio aplicación al literal b) del inciso 6º del artículo 27 de la Ley 472 de 1998, declaró fallida la audiencia y ordenó continuar el trámite del proceso (fls. 164 a 169).

Por auto de agosto 22 de 2000 se abrió el proceso a pruebas (fl. 171) y se ordenó, entre ellas, la práctica de un dictamen pericial (fls. 246 y 249); posteriormente, por auto de diciembre 12 de 2000, se ordenó ampliación del mismo (fl. 274).

Posición de la parte demandada

a) Gtech.

El apoderado judicial de Gtech, mediante escrito visible a folios 117 a 143, manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda por carecer de sustento en los hechos y en el derecho invocados. Niega unos hechos y reclama rectificaciones sobre los restantes; manifiesta que su mandante sí cumplió con la constitución de una sucursal en Colombia dentro de la oportunidad pactada en el contrato y, en todo caso, antes de emprender negocios permanentes en Colombia; que el contrato no comprende la prestación del servicio público de telecomunicaciones y que la afirmación sobre evasión del impuesto de timbre carece de todo fundamento legal y fáctico, pues el contrato aunque no precisa el monto sobre el cual se pagará el impuesto de timbre, establece que será cancelado de acuerdo con las normas generales que lo regulan; en relación con las transferencias al sector salud dice que éstas serán del 30.9% en promedio durante todo el término de ejecución del contrato. Agrega que el contrato se refiere única y exclusivamente al juego Loto en Línea, el cual no utiliza internet sino una red interna de comunicaciones, por lo que no existe ningún tipo de acto de disposición sobre redes de comunicaciones entre Ecosalud y el contratista.

Propone las siguientes excepciones de mérito:

Falta de presupuestos procesales para pronunciar sentencia de mérito:

1. Afirma que si la acción impetrada se fundamenta en el presunto incumplimiento de disposiciones legales ello constituye causal de nulidad absoluta del contrato y, por tal razón, la acción popular no es la vía indicada para hacer valer las pretensiones de la demanda ya que existe otra acción específica para tal fin, que si bien no puede ser instaurada directamente por cualquier persona, quien tenga interés en hacerlo puede solicitar al Ministerio Público que la promueva. Estima, en consecuencia, que existe un indebida utilización de la acción y del procedimiento que impiden pronunciar sentencia de mérito en este proceso.

2. El objeto del contrato no contempla la utilización de la red de internet:

El único objeto del contrato es el juego Loto en Línea que no utiliza el internet sino una red de comunicaciones especial, única y exclusivamente destinada a comunicar con los terminales que se instalan para tal efecto.

3. Cumplimiento de las normas legales y los pactos contractuales respecto a la constitución de sucursal en Colombia de sociedad extranjera. Afirma que en los pliegos y en la cláusula sexta del contrato se previó la obligación de establecer una sucursal en Colombia dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de celebración del contrato, y su representada cumplió dicha obligación dentro del plazo pactado.

4. Cumplimiento de las normas de contratación y obtención de los permisos requeridos. Manifiesta que como en el pliego de condiciones se estableció que el sistema para operación del Loto en Línea necesitaba una red de comunicaciones, Gtech, por intermedio de su sucursal en Colombia, constituyó la Sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda., el 14 de febrero de 2000, con el objeto principal de: “explotación y prestación de servicios de telecomunicaciones, especialmente, servicios de valor agregado y telemático, así como la instalación, operación y mantenimiento de redes de comunicaciones”, cuyo propósito fundamental fue el de obtener del Ministerio de Comunicaciones los permisos y licencias necesarios para operar la red de comunicaciones que forma parte del sistema requerido para el juego Loto en Línea. Que Ecosalud S.A. no contrató ni concedió licencias a su representada en relación con el servicio de telecomunicaciones.

5. Demostración oportuna y completa del tiempo de duración de la sociedad contratista. Manifiesta que cuando el demandante afirma que la sociedad extranjera debe demostrar su permanencia en Colombia, incurre en un error interpretativo al confundir los conceptos de capacidad para contratar y duración, que es a lo que se refiere el artículo 6º de la Ley 80 de 1993. Agrega, que aquélla no depende de la nacionalidad de la persona sino de su capacidad para obligarse frente a terceros y que, dentro de la documentación incluida en la propuesta presentada por Gtech en el anexo 2, numeral 4º, se adjuntó el certificado de constitución de la sociedad Gtech Argentina Corporation, la que posteriormente cambió su nombre por el de Gtech Foreing Holding Corporation, sociedad que celebró el contrato con Ecosalud S.A., en cuyo clausulado se establece que la compañía “tendrá una existencia perpetua” (art. quinto), tal como lo autorizan las leyes del lugar de constitución de dicha sociedad. Por consiguiente, afirma que es claro que Gtech cumplió con todos los requisitos exigidos por la legislación colombiana al respecto.

6. Pacto de reversión ajustado a las previsiones legales y a los derechos de mi mandante derivados de la propiedad intelectual. Dice que tampoco es cierta la afirmación del demandante en el sentido de que “el valor de lo revertido es el que tiene la chatarra que se vende por kilos”, porque Gtech, dentro de la facultad que le otorga la Ley 80 de 1993, solicitó la aclaración de los pliegos, en relación con la cláusula de reversión, los cuales finalmente quedaron así: “a la terminación del contrato, todos los equipos, sistema central, terminales, sistema periférico y administrativo, pasarán a ser propiedad de Ecosalud. El proponente conservará la propiedad intelectual del software y las licencias de comunicaciones” y en esos términos se pactó en el contrato. Sobre el particular, agrega que tanto el software como el know how utilizados por Gtech para el manejo del juego Loto en Línea han sido desarrollados y decantados por la empresa luego de 25 años de experiencia en la materia y son utilizados en todas sus operaciones a nivel mundial, de tal manera que, exigirle que a la terminación del contrato entregue al Estado colombiano el soporte lógico, el know how, es decir, la propiedad intelectual, le significaría perder la propiedad sobre el conocimiento específico que le permite ser líder mundial dentro del mercado de los juegos de azar y por ende, privarse en el futuro de emprender nuevos negocios relacionados, con lo cual desaparece su objeto social y la empresa se vería abocada a su liquidación.

7. Conmutabilidad y equilibrio en las prestaciones recíprocas derivadas del contrato. Sostiene que la afirmación que hace el demandante de que parte de los recursos producto del juego y destinados a la salud quedan en poder del contratista configurándose un enriquecimiento indebido, es absolutamente contrario a los diferentes pronunciamientos que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han hecho al respecto.

8. Observancia de las normas que regulan las telecomunicaciones en Colombia. Afirma que Gtech Comunicaciones Colombia S.A. cumplió con todos los requisitos legales para obtener las correspondientes licencias y autorizaciones y, en desarrollo de las mismas, cumplirá con toda la normatividad aplicable a la actividad de prestación de servicios de valor agregado. Que carecen de fundamento legal y fáctico las afirmaciones del demandante en el sentido de que Gtech ha obtenido acceso a toda la red estatal de telecomunicaciones, pues simplemente ha obtenido una licencia para prestar un servicio de valor agregado, así como la autorización para utilizar una serie de radiofrecuencias.

9. Inaplicabilidad al sub lite del concepto dado por expertos sobre los efectos de internet en los menores de edad. En relación con las afirmaciones del demandante sobre el efecto que pueden tener los juegos novedosos sobre los menores de edad, reitera que el sistema que opera el Loto en Línea no utiliza el internet y el acceso al mismo se realiza única y exclusivamente por un operario designado por el contratista, a través de terminales especializados, quien simplemente emite un boleto o tiquete en donde se refleja la apuesta realizada por un jugador; es decir, ningún jugador tiene acceso directo al sistema;

b) Ecosalud S. A.

El apoderado judicial de Ecosalud S.A. dice que el demandante no concreta con claridad los hechos que sirven de fundamento a su acción popular sino que se limita a hacer un resumen acomodaticio y alejado de la realidad objetiva del contrato. Señala que como la vigencia del contrato es de 10 años, el 15% de las ventas netas a que hace referencia el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 es el promedio de los porcentajes de gastos y costos durante los diez años; que, para el caso examinado, la propuesta presentada por el contratista está proyectada en un 12.34%, luego, entonces, en momento alguno se viola ese límite legal, considerando el grado y monto de inversión, pues gradualmente esos costos y gastos van disminuyendo y las transferencias para la salud van aumentando, lo cual explica así: se inicia en un mínimo de 17% (que representa un 14% de transferencias y un 3% por derechos de explotación) y va aumentando progresivamente hasta llegar al 32% en el quinto año, pero en ningún momento son inferiores al 14% que establece el artículo 43 citado, por lo que no se afectan los mínimos legales de transferencias para la salud y mucho menos se presenta un favorecimiento al contratista. El porcentaje de transferencias y derechos de explotación del 29.06% en los diez años de explotación es uno de los porcentajes mas altos en países similares al nuestro (Centro y Suramérica) y es comparable con los porcentajes de transferencias de países desarrollados con economías estables y mercados de juego de Loto consolidado. Las cifras macro del contrato demuestran no sólo el cumplimiento de las normas legales sino la alta conveniencia del proyecto, al establecer que del total de ventas brutas durante su período de explotación se distribuirá así: 50% premios, 29.06% transferencias al sector salud y derechos de explotación, 8.6% descuentos en ventas y 12.34% costos y gastos de inversión, operación y mercadeo. Dice que considera importante precisar que el porcentaje de descuentos en ventas es recibido directamente por los agentes de ventas o distribuidores (supermercados, tiendas de cadena, droguerías, almacenes, graneros, etc.). Sostiene que, si bien la propuesta fue presentada bajo la vigencia de normas anteriores, al momento de la suscripción del contrato se encontraba vigente el Decreto 2427 de 1999 norma que dejó zanjada una discusión frente al límite del 15% de los costos y gastos que, según el Consejo de Estado, también se aplica a los particulares explotadores del monopolio, al disponer que cuando el mismo se explotaba mediante contrato con particulares se regía por el derecho privado. Así las cosas, considera el apoderado de Ecosalud S.A. que el Estado no está entregando a un particular ningún recurso económico para su ejecución, simplemente se limita a dar una autorización de explotación condicionada al cumplimiento de una serie de obligaciones de las cuales se resalta la generación de recursos para la salud, que dependen de las ventas que se realicen y cuya determinación es bien controlada y vigilada por Ecosalud, en la medida en que en sus instalaciones se ubica una terminal desde la cual se puede visualizar paso a paso el desarrollo del juego, independientemente de las visitas administrativas y demás mecanismos de interventoría y control.

Considera que se ha divulgado la creencia errónea y tergiversada de que por el hecho de haber obtenido dos licencias del Ministerio de Comunicaciones la firma contratante puede iniciar de este modo todos los negocios propios de la era de las comunicaciones, aseveración que demuestra una completa ignorancia acerca de las radiofrecuencias, su cubrimiento, especialidad y componentes. Dice que para que pudiera operar la Loto en Línea se requirió que la empresa obtuviera una licencia para la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos y un permiso para el uso del espectro radioeléctrico, para de esta forma y en línea, transmitir los datos propios del juego de cada operador o terminal a una central y de allí al centro de cómputo de la matriz que a su vez transmite estos datos a Ecosalud. Que el uso de estas frecuencias y autorizaciones se encuentra limitado por la misma resolución que las concedió.

Que no es cierta la afirmación hecha por el demandante en el sentido de que Gtech no tenía capacidad jurídica para contratar, porque con fecha 15 de diciembre de 1999, antes de la firma del contrato, la junta directiva de la casa matriz en Delaware USA, expresó su consentimiento para la creación de una sucursal en Colombia y el Código de Comercio en su artículo 478, concede un plazo de tres meses para que una sociedad extranjera deba adecuarse a las normas nacionales, antes de entrar en operación, por lo que la firma del contrato no hizo más que plasmar la autorización emitida por la junta directiva referida. Además, en cumplimiento de la Ley 80 de 1993, artículo 22-4, se especificó en el pliego de condiciones la obligatoriedad de constituir una sucursal en Colombia para las empresas extranjeras que resultaran favorecidas con la adjudicación de la licitación, de allí que Gtech constituyó su sucursal en Colombia el día 7 de enero de 2000.

En relación con la cláusula de reversión manifiesta que según la buena fe que imperó antes y durante el desarrollo de todo el proceso de contratación siempre se dijo que el software era de propiedad intelectual del contratista estando por lo tanto sujeto a los derechos de autor.

Propone las siguientes excepciones:

1. Falta de legitimidad para accionar, porque dentro del proceso no se encuentra probada la personería que autoriza al actor, toda vez que no anexa el mandato conferido por la comunidad ni prueba de manera sumaria, en nombre de quien o quienes promueve la acción, lo cual demuestra que el único interés que le asiste es meramente particular.

2. No aplicabilidad de la acción por falta de presupuestos. La acción impetrada no encaja dentro de ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 88 de la Constitución Nacional, encontrándose una perfecta discrepancia entre lo que se pretende y las bases en que se fundamenta, porque no existe relación alguna entre las presuntas violaciones que afectan al contrato y la acción popular contemplada en la ley.

Coadyuvantes:

El ciudadano Jaime García Martínez, quien dice ser propietario, inventor y titular de los derechos de autor y de la propiedad industrial de los juegos de suerte y azar denominados Bingo, Superbingo y Banca Mágica, que forman parte de la “Gran Cadena Millonaria del Billete Mágico”, coadyuva la acción incoada.

En su escrito visible a folio 615 a 622 dice adicionar los hechos de la demanda en los siguientes términos:

“2. Cláusulas del contrato que originan competencia desleal:

2.1. Competencia desleal por violación de normas;

a) Enriquecimiento sin causa lícita:

En la cláusula 3ª del otrosí 1 al contrato 117-99 se pactan transferencias para la salud del 31.3 valor presente neto de las ventas brutas calculadas en el término de diez años (término del contrato), y en anexo 1 se establece un valor para costos y gastos de 18.7% contradiciendo parte del concepto del Consejo de Estado 1299 del 12 de octubre de 2000”. Esta inobservancia de la ley es una clara ventaja competitiva asimilable a competencia desleal para la Gtech que le representa a la salud una pérdida de $ 20.017 millones en valor presente neto y a la Gtech ingresos no ajustados a la ley en la misma cantidad;

b) Competencia desleal por el otorgamiento de ventajas comparativas no previstas en el pliego de condiciones: Gtech dice que la propuesta presentada el 20 de septiembre de 1999 sólo la compromete a ella, cuando en la propuesta de la etapa precontractual se determina que participaron seis sociedades diferentes y en la post contractual dos, todas ellas extranjeras, bajo este esquema ninguna empresa colombiana o extranjera podía competir en igualdad de condiciones contra el poder financiero y experiencia de más de 60 empresas que integran el grupo Gtech;

c) Competencia desleal por pacto de exclusividad: En el pliego de condiciones de la licitación 003 de 1999 se describe el juego Loto en Línea como si fuera el único en plataforma de telecomunicaciones que puede operar Colombia, desconociendo otras alternativas propias de empresarios nativos que ya estaban registrados en el mercado, como sus juegos, que son similares al Loto en Línea y que tienen los mismos elementos básicos. Esta descripción exclusiva del juego acompañada de una serie de requisitos tales como que se operara en más de 15 países, tuviera contratos por más de 50 billones de pesos, participara en más del 10% del mercado mundial, tener en el mundo más de 50.000 terminales y cumplir en los últimos 10 años más de 10 contratos de suerte y azar, son todas condiciones dirigidas a que el grupo Gtech obtuviera el máximo puntaje. Todas esas limitantes llevaron a que la iniciativa empresarial colombiana quedara por fuera de cualquier posibilidad de incursionar en los juegos con plataforma de telecomunicaciones creando una exclusividad a favor de Gtech con clara violación del artículo 19 de la Ley 256 de 1996”.

Alegatos de conclusión

a) El demandante reitera lo expresado en la demanda y agrega que los estatutos de Ecosalud y el concepto del Consejo de Estado 1299 del 13 de octubre de 2000 establecen un máximo de costos y gastos para el operador del 15% sobre ventas brutas. No obstante, Gtech presentó una propuesta inicial, que posteriormente fue modificada, mediante el otrosí de diciembre 28 de 2000 según la cual los porcentajes anuales serían de 31% en el primer año, 29.5% en el segundo, 28% en el tercero, 19% en el cuarto y 18% del quinto en adelante, que se liquida sobre las ventas netas. Manifiesta que aun cuando sea válido el argumento del promedio ponderado del 31.3% de transferencias a la salud, durante la duración del contrato se está dejando de transferir a la salud el 3.7% de las ventas (35% - 31.3% = 3.7%) lo cual equivale a 322.586.393.000, tomando en consideración para el cálculo, las cifras del contrato y que, este valor se incrementará ostensiblemente si se toman como base las cifras proyectadas en la Ley 549 de 1999 que crea el Loto. En los cuatro primeros sorteos del baloto el valor dejado de transferir a la salud por diferencias en los porcentajes de gastos, 33% del contrato en el primer año contra 15% de la Ley 10 de 1990 es de 424.422.000, valor que no recuperará la salud.

Afirma, que aplicando el mismo cálculo al valor estimado de ventas en los tres primeros años la pérdida para la salud es de 69.608.259.000 que nunca, durante la vida del contrato, se recuperará.

Sustenta la violación de los derechos colectivos invocados, en los siguientes términos:

1. Derechos colectivos a la moral administrativa y al patrimonio público:

1.1. Quebrantamiento del orden constitucional. El contrato viola el artículo 336 de la Constitución Nacional al destinar los recursos financieros de la salud a actividades comerciales.

1.2. Viola el artículo 43 de la Ley 10 de 1990. Dice que durante los diez años de duración del contrato, por inobservancia de los porcentajes establecidos en la norma citada, se dejan de transferir al Fondo de Pensiones Territoriales 3.7% de las ventas, lo que equivale a 322.586.3939.000.993 (sic).

1.3. Impuesto de timbre: Afirma que Ecosalud S.A. con la anuencia de Gtech, dejó de pagar el 0.5% del impuesto de timbre que le correspondía dentro del contrato, por ser empresa industrial y comercial del Estado (E.T., art. 533), lo cual equivale a 1.517.969.315 que debe ser reajustado en la medida en que las ventas rebasen lo proyectado en el contrato. Manifiesta que la modificación que incide en el impuesto de timbre es la eliminación del siguiente párrafo de la cláusula novena: “Ecosalud S.A. autoriza al contratista la utilización del sistema para otros servicios o juegos que no sean competencia de Ecosalud S.A. y a cambio recibirá una contraprestación del 7% del total de los ingresos brutos obtenidos por el contratista por tales conceptos”.

1.4. Reversión de red de telecomunicaciones al Estado. Artículo 19 de la Ley 80 de 1993. Sostiene que Gtech se comprometió a construir una red de telecomunicaciones por valor de 107.252.104.000 y a transferirla al Estado colombiano, lo cual es un imposible jurídico por no poder tener acceso a los permisos, licencias o concesiones otorgados por el Ministerio de Comunicaciones, por ser una sociedad extranjera. Además, tampoco puede devolver un patrimonio del cual no es dueña, pues el objeto del contrato en la parte de la red de comunicaciones lo está ejecutando Gtech Colombia Comunicaciones Ltda., sociedad que no es parte en el contrato cuestionado y no tiene ninguna obligación de revertir a Colombia sus activos.

1.5. Telefonía social. Reitera que Gtech no estaba legalmente habilitada para firmar el contrato, porque en su objeto social se incluyen actividades y servicios de telecomunicaciones reservados a empresas colombianas, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, lo cual priva a la telefonía social de más de 16.230.244.440, al no poder el Ministerio de Comunicaciones liquidar las contraprestaciones establecidas en el Decreto 2041 de 1998 y 1705 de 1999, equivalentes al 3% de los ingresos netos causados por concepto de la adjudicación de la concesión para prestar el servicio de valor agregado, y la contraprestación por concepto del permiso para uso del espectro radioeléctrico.

1.6. Impuestos varios (IVA, industria y comercio, renta, etc.). Afirma que Gtech y Ecosalud S.A. acordaron modificar el valor del contrato cuando en Colombia se creen nuevos impuestos del orden nacional o municipal que graven las operaciones de Gtech, sin tener en consideración que los impuestos no afectan el equilibrio financiero del contrato y que las exenciones tributarias sólo se pueden decretar mediante ley de la República.

2. Derecho colectivo a la libre competencia

Afirma que al ser contratada la exclusividad de la red de telecomunicaciones de la Gtech para practicar los juegos de suerte y azar con plataforma de telecomunicaciones se está violando el artículo 19 de la Ley 258 de 1996, que contiene normas sobre la competencia desleal acordada en el Convenio de París. Sostiene además, que al no establecer ningún límite a la competencia de Gtech se corre el riesgo de que se implante un monopolio privado, prohibido en la Constitución Nacional. Dice que la prueba de que sus afirmaciones son ciertas es que una vez iniciada la presente acción popular se firmó un otrosí al contrato y se eliminó la exclusividad de utilización de la red;

b) El apoderado judicial de Gtech manifiesta que como las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de dar respuesta a la demanda no han variado sustancialmente, se remite a lo dicho en este escrito (fls. 515 a 545);

c) El apoderado judicial de Ecosalud S.A. sostiene que en la celebración del contrato 117 de 1999 se garantizó la prevalencia del interés general, entendido como el derecho que asiste a todos los administrados de beneficiarse de los efectos económicos y sociales de los actos y contratos que emanan de los órganos y entidades estatales; que, por tal razón, rechaza la afirmación del demandante que acusa la violación de los derechos colectivos cuando con la celebración del contrato se observó rigurosamente el mandato del artículo 2º de la Constitución Nacional que señala que son fines esenciales del estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. Afirma que también se dio cumplimiento a los fines de la contratación estatal dirigidos a la satisfacción de los intereses públicos dado el carácter de servicio social ínsito en los contratos estatales. Que no se puede demandar, por razón de pretensiones de tipo particular motivadas por intereses de la misma índole, para atacar la legalidad de un contrato cuyos enormes beneficios al sector salud y al pasivo pensional están suficientemente comprobados y corroborados según se desprende de los contratos adicionales suscritos entre Ecosalud y Gtech que tasó las transferencias por concepto de la explotación del juego Loto en Línea desde un 19 a un 32% en los diez años de ejecución del contrato. Manifiesta que las personas particulares y funcionarios, quienes, en un momento anterior, se vieron vinculadas a un proceso penal por haber participado en las diferentes etapas que precedieron a la suscripción del contrato, porque presuntamente habían incurrido en irregularidades, fueron absueltas por la Fiscalía General de la Nación en reciente fallo, porque no se encontraron méritos para condenarlas.

La sentencia apelada

Es la del 26 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la cual se deniegan las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Para el tribunal, la excepción de falta de presupuestos procesales para pronunciar sentencia de mérito, propuesta por el apoderado de Gtech, no está llamada a prosperar porque de acuerdo con lo planteado en la demanda y en los hechos en que ella se sustenta, el demandante deduce, acertadamente o no, la vulneración de intereses y derechos colectivos tales como la moralidad administrativa, el patrimonio público y la libre competencia, cuya reivindicación constituye el objeto de las pretensiones de la demanda; en tales condiciones, es evidente que si bien se formulan cargos propios de una acción de nulidad absoluta de contrato, también se reclama la protección de derechos colectivos como consecuencia de aquéllos Y. por tanto, corresponde al juez establecer si con los elementos de juicio aportados al proceso se configura la violación de los intereses y derechos colectivos enunciados por el actor.

En relación con las otras excepciones propuestas por el demandado, según las cuales el objeto del contrato no contempla la utilización de la red de internet y no viola normas constitucionales y legales, etc., el tribunal afirma que del simple enunciado de las mismas se observa que no tienen el carácter de excepciones porque simplemente se limitan a la negación o aclaración de los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y no a enervar las pretensiones de la misma como resultado de fenómenos extintivos del derecho, ni la suspensión temporal de su ejercicio, ni la formulación de elementos impeditivos de carácter procesal, características esenciales de las excepciones.

A su vez, el apoderado de Ecosalud propuso como excepciones, la falta de legitimidad para recurrir y la no aplicabilidad de la acción por falta de presupuestos legales, las cuales, a juicio del tribunal, tampoco prosperan; la primera, por carecer de todo soporte lógico y jurídico al considerar que el actor en una acción popular debe obtener mandato de la comunidad, requisito imposible de cumplir dada la naturaleza propia de la acción y los intereses y derechos cuya vulneración se debate a través de la misma; además, porque el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 que se refiere a la legitimación para intentar esta clase de acciones, no contempla específicamente esta exigencia. La segunda, porque la norma constitucional citada sólo indica algunos de los derechos e intereses colectivos tutelados por ella y remite a la ley la definición de otros de similar naturaleza, entre los que se encuentran los invocados por el actor.

Sobre al asunto de fondo, el tribunal analiza cada uno de los hechos y cargos por violación de la ley, al momento de la celebración del contrato, señalados por el demandante, en la siguiente forma:

1. “Gtech incumplió el artículo 471 del Código del Comercio al establecer su sucursal en Colombia el 6 de enero de 2000 e inscribirla en la Cámara de Comercio el día 7”.

Considera el tribunal que la interpretación sobre el momento en que la sociedad extranjera debe abrir la respectiva sucursal en Colombia para efectos de emprender negocios permanentes, es decir, si tal hecho se debe realizar antes o después de la celebración de un contrato que genere un negocio permanente, podría generar una nulidad contractual cuya definición no es materia propia de una acción popular y que, por otra parte, si se concluyera que existió una violación de la norma del Código de Comercio, la misma no tiene el efecto de vulnerar derechos o intereses colectivos.

2. “Se aduce que se incumplieron normas de la contratación porque el contrato comprende la prestación de una actividad y un servicio público, la primera el desarrollo del juego Loto en Línea y otros; la segunda, servicios de telecomunicaciones a cargo del Estado. La adjudicación del primero corresponde a Ecosalud S.A. y del segundo al Ministerio de Comunicaciones”.

El tribunal considera que si Ecosalud S.A. hubiera otorgado a través del contrato licencias o autorizaciones para el uso o instalación de redes de telecomunicaciones habría obrado por fuera de las competencias que le asigna la ley, dando lugar a una causal de nulidad de las respectivas estipulaciones contractuales que, como en el caso anterior, no podría ser materia de pronunciamiento en una acción popular. Pero lo cierto es que el cuestionamiento del demandante sobre el otorgamiento de tales licencias y autorizaciones, sólo proviene de una particular forma de interpretar las cláusulas contractuales. carente de objetividad, porque una cosa es e montaje y operación de un sistema para la explotación de un juego y otra la concesión de las licencias para la utilización de las redes de telecomunicaciones necesarias para cumplir tal fin y, en parte alguna de las pruebas allegadas al proceso, aparece que Ecosalud S.A. haya autorizado o concedido tales licencias; por el contrario, dentro del proceso se demostró que la concesión y autorización para la utilización de la red de telecomunicaciones estatales para la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos fueron otorgadas por el Ministerio de Comunicaciones a la sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda. a través de los actos administrativos respectivos, de donde se infiere que las aseveraciones del actor son infundadas. Por otra parte, de los hechos referidos no se genera vulneración alguna de derechos colectivos.

3. “Dice el actor que Gtech al no tener establecida una sucursal en Colombia al momento de firmar el contrato no podía acreditar su duración y permanencia en Colombia con infracción del artículo 6º de la Ley 80 de 1993 cuyo contenido indica que para tener capacidad para contratar, las personas jurídicas nacionales o extranjeras deberán acreditar una duración no inferior al plazo del contrato y un año más”. Sobre este cargo el tribunal se remite a lo expresado en el numeral primero.

4. “Según la demanda los contratantes no dieron cumplimiento al artículo 19 de la Ley 80 de 1993 que impone la reversión al Estado de los bienes aplicados a la ejecución del contrato al finalizar la explotación o concesión, porque según la cláusula vigésimo séptima, al finalizar el término del contrato o de su prórroga, en caso de haberla, el sistema pasará a ser propiedad de Ecosalud, pero el contratista “conservará la propiedad intelectual del sistema y del software”, sin los cuales, afirma el demandante, “el valor de lo revertido es el que tiene la chatarra que se vende por kilos”, con desmedro del patrimonio público”.

Al respecto anota el tribunal que la propiedad intelectual se encuentra protegida en nuestro país por el artículo 61 de la Constitución Nacional y que la Ley 23 de 1982 regula lo relativo a la protección de los derechos de autor, dentro de los cuales se encuentra la propiedad intelectual del software, aspecto reglamentado posteriormente por el Decreto 1360 que tutela el derecho al mismo. Que si Gtech tiene reconocido internacionalmente el derecho a la propiedad intelectual del software utilizado por ellos para el funcionamiento del juego Loto en Línea que opera en diversos países del mundo, no se ve en principio, razón alguna para que el Estado colombiano se apropie del mismo al culminar el contrato de explotación del mencionado juego en Colombia, sin retribución alguna para su propietario y con violación de las normas nacionales y los tratados internacionales que salvaguardan la propiedad intelectual, por lo que concluyó que el contenido de la cláusula de reversión pactada en el contrato no era lesiva del patrimonio público ni vulneraba dicho derecho colectivo.

5. “Sostiene el actor que el contenido de las cláusulas 9 y 10 va en detrimento de los derechos colectivos al patrimonio público y la moral administrativa porque se produce evasión del impuesto de timbre, pues en el contrato se determinó liquidar tal impuesto sobre el juego del Loto en Línea sin tener en cuenta otros juegos y servicios de telecomunicaciones contratados en las mencionadas cláusulas”.

Al respecto afirma el tribunal que de las cláusulas citadas no se desprende que en el contrato se incluyan juegos distintos al Loto en Línea, pues el hecho de que allí se diga que en el futuro, de conformidad con la ley y con expresa autorización de Ecosalud S.A., se podrán operar otros juegos no quiere decir que esos posibles juegos se incluyan en el presente contrato, pues deben ser materia de nuevos contratos y, sólo cuando ellos se realicen, pueden ser gravados con el impuesto de timbre por lo que, por este concepto, tampoco existe vulneración del derecho colectivo invocado.

6. “En cuanto a las transferencias para la salud dice la demanda que ellas no están en armonía con el artículo 336 de la Constitución Nacional y 43 de la Ley 10ª de 1990, disposición que establece un máximo del 15% de las ventas netas para los costos y gastos de inversión, producción, administración y publicidad y que el producto resultante del valor de las ventas netas, menos los gastos, menos los premios, se girarán a los fondos de salud por lo que el establecimiento en el contrato de unos porcentajes fijos sobre las ventas brutas anuales, para ser transferidos a salud, establece la posibilidad de que parte de los recursos de salud queden en poder del contratista, con un enriquecimiento indebido con dineros públicos”.

Considera el tribunal que el enunciado de la demanda no es más que una posibilidad, cuya configuración con certeza depende de elementos futuros del desarrollo del juego Loto en Línea, que por ahora es imposible determinar, pues la fórmula adoptada puede ser beneficiosa o no para las transferencias a la salud. De otra parte, el Decreto 2427 de diciembre 2 de 1999 vigente cuando se suscribió el contrato, determinó que el porcentaje del 15% señalado por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 sólo era aplicable para las actividades que realizara directamente Ecosalud S.A. pero no para las que, con autorización de esa entidad, efectúen los particulares; por lo tanto, es muy discutible, por lo menos en principio, que el contrato viole el citado artículo y menos aún el que por este aspecto se vulnere el patrimonio público.

7. “Según la demanda, la cláusula vigésimo sexta es lesiva para la administración, pues consagra la posibilidad de que la futura creación de impuestos que graven la explotación del juego Loto en Línea, sea causal del rompimiento del equilibrio económico del contrato”.

Para el tribunal el problema del equilibrio económico de los contratos por la creación de gravámenes tributarios posteriores a su celebración es un caso de interpretación de normas en el que, cualquiera sea la posición que se adopte, no puede dar lugar a inferir que ella sea violatoria de la ley. Además la inclusión de una cláusula contractual que regule este fenómeno no puede considerarse ilegal y menos violatoria de derechos colectivos.

8. “Agrega la demanda que el mayor atentado de Ecosalud y el contratista contra la moralidad administrativa, el patrimonio público y la libre competencia económica, es haber contratado la explotación de servicios de telecomunicaciones de valor agregado sin estar facultados por ley y sin que el presidente de Ecosalud S.A. tuviera autorización del consejo directivo, incurriendo en una clara desviación de poder”. Que la adjudicación de juegos a través de internet es perjudicial porque los mismos van allegar a todas las casas de familia en donde viven menores de 14 años quienes al utilizarlos serán afectados negativamente para el desarrollo de su personalidad.

El tribunal considera que el contrato no versa sobre licencias de telecomunicaciones y que el actor parte del supuesto de que el juego Loto en Línea puede ser transmitido a través de internet, lo cual no es cierto Por ello tampoco se presenta, por estos aspectos, ningún atentado contra los derechos e intereses colectivos.

Con base en los aspectos analizados el tribunal concluye que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar.

Impugnación

Inconforme con la sentencia anterior, el demandante, mediante escrito de febrero 26 de 2000, la impugnó (fls. 672-676), con fundamento en lo siguiente:

Manifiesta que no comparte los argumentos del a quo en el sentido de que para tramitar las inobservancias a los artículos 471 y 474 del Código de Comercio y 6º de la Ley 80 de 1993 el camino indicado sea la acción de nulidad absoluta de contrato, toda vez que por ser la Ley 472 posterior a la Ley 446 de 1998 y proteger el interés general que prima sobre el individual, la defensa de los derechos colectivos a la moral administrativa en la actividad de contratación tiene prevalencia sobre la acción de nulidad contractual. Que en la acción popular se abre la posibilidad a los colombianos interesados en participar en la vigilancia de la manera como se invierten o gastan los dineros públicos, de que lo hagan y este objetivo guarda armonía con los artículos 2º y 40.6 de la Constitución Nacional; en cambio, a través del ejercicio de la acción de nulidad se limita la participación ciudadana a los terceros que tienen interés directo en el contrato. Que, de todas maneras, el hecho de que Gtech no hubiera podido acreditar que tenía constituida una sociedad en Colombia y que su duración no era inferior a la del plazo del contrato y un año más, constituye una transgresión a la ley que puede originar una nulidad absoluta de contrato.

Dice que en ninguna parte de la demanda o del alegato final se dice que Ecosalud S.A. otorgó licencias de telecomunicaciones como lo entendió el tribunal, pues lo que viene afirmando es que Ecosalud S.A. sí autorizó la creación y utilización de una red de telecomunicaciones que en el contrato se llama sistema, sin estar facultada legalmente para ello, prueba irrefutable son las cláusulas 1ª, 9ª, 10 y 20 del contrato.

Agrega que en lo referente al software, lo que dice la sentencia es parcialmente cierto, pero le faltó aclarar que Gtech sí recibe una compensación económica del Estado por la instalación de la red de telecomunicaciones y la utilización del software, lo cual equivale nada más y nada menos que al derecho de disponer de parte de los recursos de la salud, que según estimativos prudentes de la misma Gtech pueden llegar al 18.3% del valor presente neto de $ 541.008.148.000 (cláusula 3ª), equivalente a cien mil millones de pesos actuales. El mismo contrato en la cláusula 27, numeral 2º, contempla la posibilidad de la utilización del software del sistema y lo que cuestiona es que se tenga que llegar aun acuerdo de pago por su utilización cuando el artículo 19 de la Ley 80 dice que la reversión opera sin compensación alguna.

En relación con el impuesto de timbre y las transferencias a la salud, dice que es necesario remitirse a la Sentencia C-215 de 1999 y el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, además, se remite a lo consignado sobre este aspecto en el alegato final página 53.

En lo referente a las transferencias a la salud solicita tener en cuenta el análisis del Contralor General de la Nación al Decreto 2427 de 1999, plasmado en las páginas 10 a 17, del informe que se anexó mediante oficio 375847 de septiembre 22 dirigido al magistrado ponente que se encuentra en el cuaderno de pruebas 4.

Reitera que como las acciones populares tienen un carácter preventivo, respecto a los otros juegos que va a explotar Gtech se deben leer las cláusulas 9ª y 10ª del contrato, pues los juegos de que ellas tratan, están determinados en la convocatoria internacional 003 de 1999, y dentro de estos juegos están todos los que se pueden realizar a través de internet.

Finalmente, manifiesta que el tribunal no analizó con la debida diligencia la argumentación del demandante consignada en el alegato final, lo que originó una sentencia errada que puede conllevar una pérdida importante del patrimonio público. Solicita al magistrado ponente que se sirva decretar la práctica de las pruebas que se dejaron de practicar en la primera instancia.

Pruebas de oficio

La Sala advirtió la necesidad de decretar pruebas con el fin de “esclarecer puntos oscuros o dudosos en la contienda”, a lo cual procedió mediante auto para mejor proveer del 6 de julio de 2001 y ordenó a la Contaduría General de la Nación la realización de un cálculo del monto de las transferencias al sector salud y derechos de explotación así como la participación del contratista, pactados en el contrato 177 de 1999, y determinar la diferencia posible entre éstas y las correspondientes, en caso de que se aplicara a los costos y gastos de operación, venta, etc., el límite establecido en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, prueba que no fue practicada por el Contador General por considerar que “carecía de competencia legal para pronunciarse respecto a la interpretación de las cláusulas del contrato”. Se ordenó así mismo oficiar al Contralor General de la República para que enviara con destino a este proceso las conclusiones a que había llegado en relación con el documento “Informe del Contralor General de la República sobre el análisis del proceso pre y contractual del contrato 177-99 celebrado entre Ecosalud S.A. y Gtech Holding Corporation”, el cual fue remitido oportunamente por la contralora delegada para el sector social y obra en el expediente a folios 731 a 743.

La Sala, mediante auto de 21 de septiembre de 2001, reiteró el requerimiento a la Contaduría General de la Nación para que practicara la prueba pedida, la cual fue finalmente allegada al proceso en diciembre 3 del mismo año y obra a folios 838 a 852.

Consideraciones

Asuntos previos

El demandado Gtech Foreing Holding Corporation, por intermedio de su apoderado, propuso las siguientes excepciones.

Falta de presupuestos procesales para pronunciar sentencia de mérito. Dice que el objeto del contrato no contempla la utilización de la red de internet; cumplimiento de las normas legales y los pactos contractuales respecto a la constitución de sucursal en Colombia de sociedad extranjera; cumplimiento de las normas de contratación y obtención de los permisos requeridos; demostración oportuna y completa del tiempo de duración de la sociedad contratista; pacto de reversión ajustado a las previsiones legales y a los derechos de mi mandante derivados de la propiedad intelectual; conmutabilidad y equilibrio en las prestaciones recíprocas derivadas del contrato; observancia de las normas que regulan las telecomunicaciones en Colombia; inaplicabilidad al sub lite del concepto dado por expertos sobre los efectos de internet en los menores de edad.

A su turno, Ecosalud S.A., por intermedio de su apoderado, propone las siguientes excepciones: Falta de legitimidad para accionar y no aplicabilidad de la acción por falta de presupuestos.

Del simple enunciado de las alegaciones formuladas se advierte que no se trata en rigor de excepciones, en cuanto éstas corresponden a aquellos hechos jurídicamente relevantes, distintos de los propuestos en la demanda, que tienen por objeto modificar, suspender, o extinguir las pretensiones. Se trata, en efecto, de alegaciones y argumentos dirigidos a controvertir el fondo del asunto objeto del juicio y como tales, se examinarán en esta sentencia.

Se anota, sin embargo, en relación con la afirmación de que el demandante carece de “legitimidad para accionar”, que tiene el carácter de excepción previa en el Código de Procedimiento Civil, pero en los juicios ante esta jurisdicción se estudia en la sentencia, como si se tratara de un impedimento procesal, tal como lo ha decidido la Sala, que para el ejercicio de la acción popular se encuentra legitimada “toda persona natural o jurídica” sin condicionamientos ni limitaciones de ninguna índole, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.

Las acciones populares, establecidas en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen por objeto garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de cualquier amenaza, vulneración o agravio de las autoridades públicas o de los particulares.

En el sub lite, el demandante reclama la protección a los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y la libre competencia económica presuntamente vulnerados con la celebración del contrato 177 de 1999 entre Ecosalud S.A. y Gtech Foreing Holding Corporation. La Sala examinará los cargos en el orden presentado, previas las siguientes precisiones.

I. Moralidad administrativa:

La moralidad administrativa se encuentra dentro de la enumeración que el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 hace de los derechos e intereses colectivos. Al respecto establece:

“Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

”...”.

“b) la moral administrativa;

”...”.

A su vez, el artículo 209 de la Constitución Nacional prescribe:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

”...”.

Y, el artículo 2º ibídem, dispone que:

“Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes garantizados en la Constitución”.

Los principios constitucionales gozan de poder vinculante; así lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencia C-126 de 1998, cuando expresó:

“Esta corporación ha señalado que la fuerza normativa de los principios y valores constitucionales es tan clara que incluso habría que retirar del ordenamiento aquellas disposiciones que vulneran el preámbulo, ya que éste forma parte de la Carta y “goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma —sea de índole legislativa o de otro nivel— que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios”.

La jurisprudencia de la corporación ha venido avanzando en la delimitación del derecho colectivo a la moral administrativa, como se muestra en los apartes pertinentes de decisiones que se transcriben a continuación.

“moralidad administrativa, entendida ésta, según la doctrina, como el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos propósitos de servicio público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones” (1) .

(1) AP-024 Sentencia de mayo 18 de 2000, C.P. Eduardo Mendoza Martelo.

“La Sala partiendo del fallo de la Corte Constitucional T-503 de 1994, y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que debe informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social” (2) .

(2) AP-054 Sentencia de febrero 9 de 2001, C.P. Delio Gómez Leyva.

“En el caso de la moralidad administrativa, es pertinente anotar que, la regla que lo concreta como derecho colectivo, esto es el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquélla.

”...”.

En el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral ni que todo lo ilegal sea inmoral” (3) .

(3) AP-170 Sentencia de febrero 16 de 2001, C.P. Alier Hernández Enríquez.

“En efecto aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998 ... en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo “La moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se consignó la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso Nº 277, sep. 5/95, pág. 1).

Lo expuesto permite afirmar que la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente (4) .

(4) AP-52 Sentencia de 20 de abril de 200, (sic) C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

“3. La noción de moralidad pública es difícil de delimitar por su naturaleza y porque no aparece tutelada en una norma expresa sino en varias partes del ordenamiento jurídico. Por tal razón puede dar lugar a que se acuse su vulneración cuando quien acude al juez haya experimentado una perturbación en su conciencia frente a lo que considera una violación de la moralidad pública, la cual, sin embargo, no trasciende en una afectación de orden objetivo y exterior a normas jurídicas y a valores y principios vigentes en el ordenamiento jurídico.

En esos casos no puede atenderse esa pretendida lesión a la moralidad pública porque se trata de una aspiración privada cuya prevalencia implicaría de suyo afectación a derechos como la libertad de conciencia y la libre determinación del acusado.

La anterior premisa lleva a concluir que se debe efectuar la correspondiente valoración ética a que obliga el cargo con base en los valores vigentes en nuestro entorno cultural e histórico, cuya afectación debe evidenciarse objetivamente” ...” (5) .

(5) AP-201 Sentencia de 31 de agosto de 2001, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

Los apartes transcritos dan cuenta de una búsqueda que se asienta tanto en un iusnaturalismo equilibrado y prudente como en un iuspositivismo igualmente equilibrado sin llegar a los extremos respectivos que consideran a la moral derecho y al derecho moral. Todas estas expresiones compendian, sin duda, el concepto de moralidad administrativa sin llegar a delimitarlo en forma precisa. Por lo demás, no es posible hacerlo dada la naturaleza de su regulación sustentada en un principio de moralidad administrativa que puede coincidir con el concepto de ética pública que informa todo desarrollo normativo del derecho colectivo homónimo.

De lo anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones:

El concepto de moralidad administrativa no ha sido definido por la Constitución ni por la ley, pero de acuerdo a las normas transcritas, resulta claro que es un derecho colectivo y un principio cuya vigencia constituye fin esencial del Estado.

Como tal, requiere para su interpretación y aplicación un trabajo especialmente complejo. Particularmente, en relación con la interpretación de los principios jurídicos las dificultades son mayores por su naturaleza de ser constitutivos del sistema de normas y su carácter de norma abierta que obligan a la ponderación de sus alcances normativos respectivos (6) .

(6) En la Sentencia de febrero 16 de 2001, AP-170 C.P. Alier Hernández Enríquez se propone un método de interpretación de los principios en los siguientes términos: “A pesar de la dificultad, es posible esbozar una solución que privilegie la eficacia de los principios, sin hacer que la sociedad pierda confianza en el derecho. Recuérdese que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, que escapan de toda tentativa de definición conceptual, que su significado no puede alcanzarse de manera inductiva identificando características en las diferentes reglas que los han desarrollado dado que tales reglas responden a criterios especiales de la rama de derecho de que se trate, a situaciones históricas específicas y a determinados fines perseguidos por el legislador. Por ello, la concreción de los principios se realiza, más bien, mediante ejemplos(6), y cuando se produce la concreción, ella tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado”. (La nota al pie 6 de esta trascripción se refiere a la obra de Larenz Karl. El derecho justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid. 1993, pág. 53.

Se precisa ubicar en el ordenamiento jurídico un referente sustantivo que permita, merced a una apropiada labor de interpretación, salvaguardar el principio y el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En ese orden se puede afirmar que en el Estado social de derecho la moralidad administrativa (7) tiene por objeto la protección de la dignidad humana a través de la realización de valores jurídicos tales como el de la libertad, la igualdad, la solidaridad y la seguridad jurídica. Las normas jurídicas de diversa jerarquía que aseguren estos valores deben desarrollar la ética pública vigente en el Estado y la sociedad colombianos (8) . Algunos autores sostienen que la moralidad administrativa se expresa exclusivamente en las normas constitucionales que instituyen la protección de los derechos fundamentales (9) .

(7) Un planteamiento semejante se puede encontrar en Peces Barba, Gregorio. Ética poder y derecho. Ed. Fontamara. México, 2000.

(8) “...ética pública es sinónimo de justicia que ha sido el nombre tradicional desde Platón y Aristóteles. Es la moralidad con vocación de incorporarse al derecho positivo, orientando sus fines y sus objetivos como derecho justo. “...” Ética poder y derecho. Op. cit., pág. 10.

(9) Entre ellos Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. 1984, cap. 4 y 5. Pérez Luño, Antonio en Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. Madrid. Tecnos. 1984. Citado en Peces Barba, op. cit., pág. 59.

Estas primeras precisiones carecerían de corrección, si al propio tiempo, no se señalan las limitaciones más notorias del derecho colectivo a la moralidad administrativa como son, el que no se puede sancionar una vulneración de ese derecho colectivo sin que la actuación reprochable implique, al mismo tiempo, la violación de una norma jurídica. Tampoco se viola la moral administrativa cuando se ejerce una competencia legal y en acatamiento de una interpretación plausible de la ley.

II. Patrimonio público

La defensa del patrimonio público se encuentra también dentro de la enumeración que el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, hace de los derechos e intereses colectivos. Al respecto establece:

“Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos. Entre otros, los relacionados con:

”...”.

“e) La defensa del patrimonio público;

”...”.

El patrimonio público está conformado por el territorio (C.P., arts. 102 y 101), los bienes de uso público (C.C., art. 674) destinados al uso de todos, y los bienes fiscales (C.C., art. 674), que comprende a todos aquellos bienes del Estado que no tengan el carácter de bienes de uso público.

II. La libre competencia económica

La libre competencia económica se encuentra dentro de la enumeración que el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 hace de los derechos e intereses colectivos. Dice así la norma citada:

“Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

”...”.

i) La libre competencia económica;

”...”.

El artículo 333 de la Constitución Nacional establece:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

”...”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-535 de 1997, definió la libre competencia económica en los siguientes términos:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados”.

La Ley 256 de 1996 establece normas para asegurar la libre competencia económica mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado. En el mismo sentido rige en Colombia el Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, según el cual se consideran actos de competencia desleal aquellos que resulten contrarios a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, o que afecten la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.

1. El demandante solicita que la sentencia ordene dar por terminado el contrato 177 de 1999 en razón de haberse incurrido en presunta violación de normas legales en su celebración y en “desviación de poder” fundamentos que constituyen causales de nulidad absoluta del contrato. A esas violaciones atribuye el demandante la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia económica y en esa medida fue admitida la demanda y tramitado el proceso por el tribunal.

La Sala coincide con tal criterio dado que, efectivamente, tal como lo establece el artículo 88 de la Constitución Política desarrollado por la Ley 472 de 1998, la acción popular es el medio procesal para la protección de los derechos colectivos, y puede ser ejercida contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que los amenacen o vulneren; tiene por objeto “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

El demandado sostiene que la acción popular no procede para decidir sobre la pretensión de nulidad absoluta de contratos estatales, por dos razones, a saber: a) porque existe en la ley una acción ordinaria prevista para tramitar la pretensión de nulidad absoluta de contratos cual es la acción contractual, y porque para su ejercicio sólo están legitimados, según el inciso 4º del artículo 32 y el literal e) del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, las partes, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite interés directo.

El tribunal a quo llega a la misma conclusión en la providencia objeto de la alzada.

Al respecto la Sala precisa que la acción popular no tiene en la ley el carácter de acción subsidiaria o residual, cuya procedencia haya sido condicionada a la inexistencia de otros medios judiciales ordinarios de defensa, como ocurre con las acciones de tutela y de cumplimiento. Luego, es claro que pueden concurrir respecto del examen de legalidad de un contrato tanto la acción contractual como la acción popular, caso este último, en que el juzgamiento versa sobre la presunta vulneración de los derechos colectivos.

En relación con la legitimación procesal por activa en las acciones de nulidad absoluta de contratos que, efectivamente, se atribuye a las partes, al Ministerio Público o a los terceros con interés directo y sólo a las partes si se trata de la nulidad relativa, anota la Sala que a través de la acción popular la única pretensión que puede proponerse es la de protección del derecho colectivo frente a la amenaza o vulneración de las autoridades o particulares, y es al juez a quien corresponde determinar si para efectos de proteger el derecho colectivo, se requiere declarar la nulidad total o parcial de un contrato estatal. En relación con la nulidad absoluta de contratos, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, establece que el juez administrativo puede declararla de oficio siempre que la causal aparezca probada en el proceso y al mismo hayan concurrido las partes del contrato. La jurisprudencia de la Sala Plena y de la Sección Tercera de la corporación coinciden en aceptar que cualquier juez administrativo y no sólo el de la acción contractual, puede declarar la nulidad absoluta de contrato siempre que se reúnan los requisitos exigidos en las normas citadas (9) (sic). En cuanto a la nulidad relativa, dado que las causales respectivas solo miran el interés de las partes, se puede avanzar la hipótesis de que su configuración no afecta a los derechos colectivos.

(9) (sic) Sentencia de 6 de septiembre de 1999 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo S-025 y de Sección Tercera de 7 de octubre de 1999. Expediente 12.387. Algunas de estas reflexiones fueron planteadas por el doctor Alier Hernández Enríquez en la conferencia que dictó en el Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado en octubre de 2001.

Nada impide, en consecuencia, que una decisión judicial para proteger un derecho o interés colectivo afectado, tenga el alcance de declarar fuera del mundo jurídico una estipulación o un contrato si éstos constituyen la causa de la afectación.

Considera la Sala contrario sensu que, dado que la acción popular no tiene por objeto la nulidad de los actos o contratos sino la protección de los derechos colectivos, si encuentra acreditada una violación de la ley que pueda acarrear la nulidad del acto o contrato y la misma no concurre con una vulneración de la moral administrativa u otro derecho colectivo, el juez no puede declarar la nulidad referida porque excedería el límite de su competencia funcional.

1. La Sala examinará si en el caso concreto se ha incurrido en una violación de la moral administrativa y el patrimonio público en los términos expuestos por el demandante en su demanda. Y, en segundo lugar, si así mismo, como lo sostiene el demandante, se incurrió en vulneración al derecho colectivo a la libre competencia económica.

1.1. El demandante afirma que con la celebración del contrato 177 de 1999 entre Ecosalud S.A. y Gtech se vulneraron los derechos colectivos mencionados y lo fundamenta en varios cargos que se estudiarán en el orden de su exposición en la demanda.

“Incumplimiento de normas del Código de Comercio. La Gtech Foreing Holding Corporation, al establecer su sucursal en Colombia el 6 de enero de 2000 e inscribirla en la Cámara de Comercio el 7 de enero del mismo año, ... no cumplió ... “con el artículo 471 del Código de Comercio, que obliga a toda sociedad extranjera, para que pueda emprender negocios permanentes en Colombia, a protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, del acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes y a obtener de las superintendencias de Sociedades o Bancaria permiso de funcionamiento. Y que, “actividades permanentes” para efectos del artículo 471 citado, según el 474 ibídem, son intervenir como contratista en la ejecución de obras o prestación de servicios u obtener del Estado una concesión o acceder a ella por cesión. Que el contratista, “... al no tener una sucursal establecida en Colombia al momento de firmar el contrato, no podía acreditar su duración y permanencia en Colombia” y ello, conforme al artículo 6º de la Ley 80 de 1993, que regula la capacidad para contratar, en cuanto exige que las personas jurídicas nacionales y extranjeras deben acreditar que su duración no será inferior a la del contrato y un año más, no podía acreditarse por parte de la sociedad contratista antes de la celebración del contrato.

Al respecto, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales se rigen por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha ley.

El contrato 177 de 1999 fue suscrito entre Ecosalud Ltda. y la sociedad Gtech Foreing Holding Corporation constituida de acuerdo con las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de América. El mismo, fue la culminación del proceso de contratación directa iniciado luego de haber sido declarada desierta la convocatoria pública 3 de 1999, efectuada mediante la Resolución 362 de marzo 18 de 1999, que tenía el mismo objeto. Para el efecto, la sociedad Gtech Foreing Holding Corporation presentó propuesta con nueve anexos en septiembre de 1999 (fls. 22 a 273, cdno. 2) y en el número dos, se acompañaron los documentos que acreditan personería y representación legal, legalizados por el consulado de Colombia en Boston, Mas., EE UU, en los cuales consta que la compañía fue fundada el 19 de diciembre de 1991, antes de la convocatoria al contrato; que inicialmente se llamó Gtech Argentina Corporation y que su duración es indefinida. Se advierte también, que el comité evaluador de la propuesta emitió concepto jurídico favorable a la adjudicación del contrato a dicha firma.

Si bien, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 no se requiere registro de proponentes para la celebración de contratos de concesión de cualquier índole, en la parte final del numeral 22.4 concerniente a la manera de acreditar dicho registro por parte de las personas extranjeras, se introduce una regla aplicable a la celebración de contratos estatales por parte de las personas extranjeras, cuyo texto es el siguiente: “Adicionalmente deberán acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, así como para representarlas judicial o extrajudicialmente”.

El contratista Gtech Foreing Holding Corporation gestionó la adjudicación del contrato, presentó oferta y cumplió con los requerimientos exigidos por la administración, por intermedio de un apoderado quien acreditó estar facultado para celebrar el contrato y para representar a la sociedad judicial y extrajudicialmente. Aun cuando no haya suscrito finalmente el contrato, no puede afirmarse que la gestión precontractual adelantada en las condiciones descritas pudiera estar afectada de alguna irregularidad y en determinadas hipótesis, dado que el contrato celebrado comprende algunas prestaciones que no son de la esencia y naturaleza del contrato de concesión, el apoderado podría haber celebrado válidamente dicho contrato.

Para la Sala carece de fundamento la acusación en términos de que por el hecho de no haber constituido una sucursal en Colombia antes de la celebración del contrato incurrió en violación del artículo 471 del Código de Comercio porque la exigencia del artículo referido de establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional para que “... pueda emprender negocios permanentes en Colombia” que al tenor del artículo 474 ibídem, consiste en “Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios o en obtener del Estado colombiano una concesión...” más allá del tenor literal del precepto, debe interpretarse en forma sistemática, armonizándolo con otras disposiciones del mismo estatuto, que permiten soluciones razonables y consecuentes con la realidad objetiva de los contratos. Así, visto que una persona extranjera puede celebrar un contrato estatal a través de un apoderado con domicilio en el país y autorizado para representarla judicial y extrajudicialmente, y que existe autorización legal para hacer prevalecer, en la celebración y ejecución de los contratos, el logro de los fines estatales, la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la protección de los derechos de los administrados frente a los aspectos formales de las reglas y procedimientos (principio de economía), entre otras razones, la estipulación concerniente a la fijación de un plazo para la creación de una sucursal en el país antes de iniciar la operación del juego contratado, no viola la ley. Pero además, si merced a una interpretación diferente se llegara a una conclusión igualmente distinta, para la Sala la pretermisión de la norma invocada en la demanda como violada no implica en este caso vulneración alguna o amenaza a los derechos colectivos objeto de la presente acción, por lo siguiente: la circunstancia de que las expresiones “intervenir como contratista en la ejecución de obras o prestación de servicios” y “obtener del Estado una concesión o que ésta le hubiere sido cedida” deben examinarse en cada caso, porque de su simple enunciado no se sabe a ciencia cierta si la prohibición se ubica en el momento de la adjudicación o de la celebración del contrato o del inicio de la ejecución del mismo, o más aún, de la ejecución material del objeto contratado; de tal manera que la interpretación adoptada por los contratantes al pactar un plazo de 15 días para establecer una sucursal en Colombia, antes de iniciar la ejecución del objeto contratado, está amparada en una interpretación razonable de la ley.

Una conclusión semejante se impone en relación con la afirmación de que no le era posible acreditar su duración y permanencia en Colombia y que ello constituye prueba de su falta de capacidad para contratar, porque al expediente se allegó prueba fehaciente en contrario (anexo 2 de la propuesta).

1.2. La empresa contratista efectivamente constituyó la sucursal denominada Gtech Foreing Holding Corporation Sucursal Colombia, mediante la escritura pública 18 de la Notaría 32 de Bogotá del 6 de enero de 2000, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 7 del mismo mes y año registro 91765, del libro IV, tal como consta en certificado de Cámara de Comercio visible a folios 638 a 641 cuaderno 2.

El cargo, por tanto, no prospera.

2. Según el demandante, el contrato comprende la prestación de una actividad y un servicio público, la primera es el juego Loto en Línea y el otro, servicios de telecomunicaciones a cargo del Estado. La adjudicación del primero le corresponde a Ecosalud S.A., el segundo, debió ser concedido por el Ministerio de Comunicaciones y no por Ecosalud como en efecto ocurrió. Sostiene que el objeto del contrato implicó la adjudicación conjunta del juego Loto en Línea y del servicio de telecomunicaciones.

De acuerdo a la cláusula primera del contrato (fl. 775, cdno. 2) el objeto del mismo es “a) Diseñar el sistema, de apuestas en línea para el juego denominado Loto en Línea para todo el territorio nacional; b) Hacer el montaje de todos los equipos y elementos que comprendan el sistema para operar el juego mencionado en todo el territorio nacional; c) instalar e implementar todos los equipos, servicios de tecnología y comunicaciones del sistema, en los lugares ubicados inicialmente en las siguientes ciudades: Santafé de Bogotá, D.C., hoy Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla; y d) Operar el juego denominado Loto en Línea inicialmente en las ciudades citadas en el literal precedente, el cual se extenderá a todo el territorio nacional, de acuerdo al plan de expansión que figura en la pagina 5-40, capítulo 5, folio 134 de la propuesta original de fecha 20 de septiembre de 1999, la cual hace parte integral del presente contrato (en adelante plan de expansión). Todos los equipos y demás elementos descritos en la propuesta se denominan para efectos del presente contrato “el sistema” “...”.

Y se completa la estipulación sobre el objeto del contrato con cinco parágrafos que tratan, en su orden, sobre la expansión del sistema; tolerancia para el cumplimiento de los plazos de expansión; programas y mantenimiento; la finalidad del contrato y causales de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento de plazos de instalación de terminales.

En la cláusula novena se pactó que el contratista se obligaba a: “a) Obtener las licencias y autorizaciones necesarias para la operación del sistema, antes de iniciar la operación del juego";

No advierte la Sala que lo pactado tenga la implicación que le atribuye el demandante. En efecto, el objeto pactado en el contrato 177 de 1999, de acuerdo con la cláusula transcrita, no comprende licencia o autorización alguna sobre operación de telecomunicaciones. Las estipulaciones concernientes a la provisión del equipo y demás elementos de telecomunicaciones discriminados en la propuesta y que en el contrato hacen parte del denominado “sistema” que deben ser operados con arreglo a un software que aporta el contratista, no comprenden las licencias o autorizaciones legalmente requeridas para la operación de telecomunicaciones. Como tales, no son objeto de regulación en el contrato, aparte del señalamiento contenido en la cláusula novena, en el sentido de que el contratista se obliga a obtenerlas antes de iniciar la operación del juego.

En ese orden, la empresa Gtech Comunicaciones Colombia Ltda., obtuvo del Ministerio de Comunicaciones “concesión mediante licencia para la prestación de los servicios de valor agregado y telemáticos, y se autoriza el establecimiento de la red asociada” tal como consta en el artículo primero y siguientes de la Resolución 284 de 10 de marzo de 2000, expedida por el viceministro de comunicaciones y “permiso para el uso del espectro radioeléctrico y se autoriza una red” conforme al artículo primero y siguientes de la Resolución 285 de la misma fecha, expedida por la directora general de servicios del Ministerio de Comunicaciones. Lo anterior corrobora la certeza de que en el objeto del contrato 177 de 1999 no se estipuló a favor del contratista la pretendida concesión de licencias o permisos de telecomunicaciones (fls. 642 a 647, cdno. 2).

2.1. El demandante afirma que el contratista no podía celebrar un contrato cuya ejecución requiriera de telecomunicaciones por ser persona jurídica extranjera a cuyo respecto existe prohibición legal para obtener licencias de telecomunicaciones.

Sobre el particular se estableció en el pliego de condiciones (fl. 297, cdno. pruebas 2) lo siguiente:

“2. Red de telecomunicaciones ... 2.3. La red Wan debe ser privada, dedicada al juego Loto en Línea y a cualquier otro juego y/o servicios autorizados por Ecosalud S.A., debe estar conectada al sistema central, a todos los terminales y a quien indique Ecosalud S.A.”.

Los numerales 2.4 a 2.8 describen características técnicas del sistema y el numeral 2.9 dice:

“El contratista debe suministrar el convenio con el proveedor del servicio de telecomunicaciones o en su defecto, para los casos de radiofrecuencias de cualquier tipo, el concepto favorable sobre disponibilidad de frecuencias en Colombia por el Ministerio de Comunicaciones ...”.

En la cláusula primera del contrato se estipuló, como parte del objeto del mismo: “c) Instalar e implementar todos los equipos, servicios de tecnología y comunicaciones del sistema, en los lugares ubicados ...”.

Y en la cláusula novena igualmente se estipuló:

“a) Obtener las licencias y autorizaciones necesarias para la operación del sistema antes de iniciar la operación del juego; ...”.

En los antecedentes del contrato se advierte que el tema de las comunicaciones se trató en los siguientes términos:

“Respuesta al oficio de la Empresa Gtech Corporation Puerto Rico de fecha 11 de junio de 1999”. “Aclaraciones al pliego de condiciones de la convocatoria pública internacional 003 de 1999” de fecha junio 15 del mismo año: “...” “3. De acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y el contrato la red es de propiedad exclusiva del contratista”. En el documento “Aclaraciones a las consultas formuladas por la empresa Eqqus Comuneros S.A. de fecha mayo 27 y 28 de 1999” se precisa que la red de telecomunicaciones es un instrumento para poder explotar en determinada forma el juego Loto en Línea, que el objeto de la convocatoria es el diseño, construcción, operación y explotación del juego Loto en Línea y no la construcción de una red de comunicaciones; que la exclusividad que se pacte se refiere a la utilización de la red y no a la explotación de los juegos cuya competencia corresponde a Ecosalud S.A. Que también se pactará la explotación exclusiva del juego Loto en Línea.

De los aspectos examinados no se desprende que existiera en la etapa precontractual o que se pactara en el contrato, que el contratista, persona jurídica extranjera, debía proveer directamente las comunicaciones requeridas para operar el sistema base de la realización del juego Loto en Línea. Es posible que tomando literalmente algunas de las regulaciones y estipulaciones analizadas, se llegue a pensar, a priori, que las partes hubieran incurrido en pactar una obligación de imposible cumplimiento por existir prohibición legal al respecto pero, en realidad, dichas regulaciones y estipulaciones permiten, sin que se incurra en violación de la ley o del contrato, que la provisión de las telecomunicaciones se realice por persona distinta del contratista como ocurre en el contrato 177 de 1999 y se precisará más adelante.

2.2. Dice además que al suscribir el contrato se privó a la telefonía social de más de 16.230.244.440 al no poder, el Ministerio de Comunicaciones, liquidar las contraprestaciones establecidas en el Decreto 2041 de 1998 y 1705 de 1999, equivalentes al 3% de los ingresos netos causados por concepto de la adjudicación de la concesión para prestar el servicio de valor agregado, y la contraprestación por concepto del permiso para uso del espectro radioeléctrico.

Sobre el particular, obran en el expediente las resoluciones 284 y 285 de 2000 por medio de las cuales el Ministerio de Comunicaciones otorga a la sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda., una concesión mediante licencia para la prestación de los servicios de valor agregado y telemáticos y se autoriza el establecimiento de la red asociada, y se otorga el permiso para el uso del espectro radioeléctrico y se autoriza una red, en su orden.

La primera de las resoluciones citadas dice en su parte resolutiva:

“ART. 1º—Autorizar y otorgar mediante licencia a la sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda. la concesión para la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos, con cubrimiento nacional y en conexión con el exterior, por el término de diez años contados a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto.

ART. 2º—La licencia otorgada para la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos a que se refiere el artículo anterior, no involucra la prestación directa o indirecta de los servicios básicos de telecomunicaciones ni de difusión de acuerdo con lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto Ley 1900 de 1990 (negrillas fuera del texto).

ART. 3º—Para la prestación de los servicios de valor agregado y telemáticos concedidos por el Ministerio de Comunicaciones y descritos en el oficio 000591 del 6 de marzo de 2000, de la dirección de servicios, el cual hace parte integrante de la presente resolución, se autoriza a la sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda.. para establecer una red de valor agregado asociada, sin la posibilidad de la prestación directa del servicio soporte, al amparo de esta licencia”.

De los artículos de la Resolución 284 transcritos, se observa que quien otorgó la concesión para la prestación de servicios de valor agregado y telemático fue la entidad competente, que para el caso era el Ministerio de Comunicaciones y no Ecosalud, como lo afirma el demandante, y el concesionario es una sociedad de nacionalidad colombiana, por lo que carece de sustento igualmente la afirmación del demandante en el sentido de que en el contrato cuestionado, 177 de 1999, se pactaron con el contratista, persona jurídica extranjera, actividades y servicios de telecomunicaciones reservados por la ley a empresas colombianas.

Del texto trascrito, se evidencia igualmente que la concesionaria no puede prestar directa o indirectamente los servicios básicos de telecomunicaciones, ni de difusión, porque está prohibido en forma expresa en los artículos 2º y 3º de la resolución que otorgó la concesión, y en el parágrafo 2º del artículo 1º ibídem, que dispone: “Al amparo de esta licencia, está prohibida la prestación de los servicios soporte con independencia de los servicios de valor agregado”.

Carece también de fundamento la apreciación del demandante de que se privó a la telefonía social de más de 16.230.244.440, al no poder el Ministerio de Comunicaciones liquidar las contraprestaciones establecidas en el Decreto 2041 de 1998 y 1705 de 1999, equivalentes al 3% de los ingresos netos causados por concepto de la adjudicación de la concesión para prestar el servicio de valor agregado, y la contraprestación por concepto del permiso para uso del espectro radioeléctrico, porque expresamente el artículo 7º de la resolución referida establece que la concesionaria los debe cubrir, así:

“La sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda. se obliga a cancelar trimestralmente como contra prestación variable de la concesión otorgada una suma equivalente al 3% de los ingresos netos causados por concepto de la prestación de los servicios de valor agregado, en los términos y condiciones previstos en el Decreto Reglamentario 2041 de 1998.

Adicionalmente el operador se. compromete a pagar al Fondo de Comunicaciones las contraprestaciones por concepto de autorizaciones, permisos y registros que reciba, de conformidad con las normas aplicables que regulen la materia”.

A su vez, la Resolución 285, que otorga a Gtech Comunicaciones Colombia Ltda., permiso para el uso de frecuencias radioeléctricas por el término de diez años, establece en su artículo primero que éstas “deben ser utilizadas únicamente en la red de valor agregado, sin prestación directa del servicio soporte o portador a terceras personas, ni la prestación directa o indirecta del servicio de telefonía pública conmutada nacional o internacional, ni de otros servicios básicos de telecomunicaciones o de difusión de acuerdo con lo definido en los artículos 28 y 29 del Decreto Ley 1900 de 1990” con lo cual se desvirtúa lo afirmado por el demandante en sentido contrario.

De igual modo, en relación con las contraprestaciones económicas, establece, en el inciso segundo del artículo segundo, que Gtech Comunicaciones Colombia Ltda., debe autoliquidarse y pagar las contraprestaciones a su cargo por concepto del permiso para uso del espectro electromagnético de conformidad con los decretos 2041 de 1998 y 1705 de 1999, en anualidades anticipadas, dentro de los tres primeros meses de cada año.

La sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda. provee los servicios de telecomunicaciones indispensables para la operación del juego Loto en Línea en los términos convenidos en el contrato 177 de 1999 celebrado entre Ecosalud S.A. y Gtech Foreing Holding Corporation, situación que corresponde a lo previsto en el pliego de condiciones de la convocatoria pública 03 de 1999, capítulo sexto, 2. Red de telecomunicaciones, 2.9. “El contratista debe suministrar el convenio con el proveedor del servicio de telecomunicaciones o en su defecto,... el concepto favorable sobre disponibilidad de frecuencias en Colombia por el Ministerio de Comunicaciones” (fls. 796 a 846, cdno. 1). El contratista entendió y así lo aceptó la entidad contratante, que los servicios de telecomunicaciones requeridos para la operación del sistema para el juego Loto en Línea los prestaría a través de una empresa nacional colombiana, de su propiedad, como en efecto lo es la sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda.

El cargo entonces, no prospera.

3. Afirma el demandante que el contratista y Ecosalud S.A. no cumplieron lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 porque en la cláusula vigésimo séptima del contrato establecieron: “el contratista conservará la propiedad intelectual de los elementos del sistema y del software”. Que, así mismo, se estableció en el contrato que en relación con las licencias de comunicaciones, las partes acordarán los pagos por derechos de uso que deberá hacer Ecosalud S.A. al contratista, a fin de poder utilizar el software de propiedad de éste.

Dijo también el demandante, que Gtech se comprometió a construir una red de telecomunicaciones por valor de 107.252.104.000 y a transferirla al Estado colombiano, lo cual es un imposible jurídico por no poder tener acceso a los permisos, licencias o concesiones otorgados por el Ministerio de Comunicaciones, por ser una sociedad extranjera. Además, tampoco puede devolver un patrimonio del cual no es dueña, pues el objeto del contrato en la parte de la red de comunicaciones lo está ejecutando Gtech Comunicaciones Colombia Ltda., sociedad que no tiene ninguna obligación de revertir a Colombia sus activos.

La doctrina ha sostenido que para la interpretación de la cláusula de reversión, hay que tener en cuenta que su finalidad es asegurar la continuidad del servicio público que venía prestándose por el concesionario o explotador, pero su operatividad, como la de todas las cláusulas excepcionales de los contratos estatales, no constituye una potestad ciega de la administración y por ello su alcance debe morigerarse mediante el empleo de criterios de razonabilidad y la consideración de que la reversión no constituye una especie de “comiso” que le permita a la administración entrar a ocupar la totalidad de los bienes utilizados por el contratista (10) .

(10) Rico Puerta Luis Alfonso. Teoría general y práctica de la contratación estatal. Leyer 2ª edición, 2001, págs. 415 y 416.

Por su parte, la Corte Constitucional, al realizar el examen de constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 80 de 1993 (11) dijo, entre otras consideraciones:

(11) Sentencia C-250 de junio 6 de 1996. Proceso D-1064.

”...”.

“Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que en los contratos de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública)”.

”...”.

“Cabe destacar, como ya se indicó, que una particularidad del contrato de concesión, es que debe contener obligatoriamente la cláusula de reversión —que constituye una prerrogativa exorbitante de obligatoria inclusión en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado—, en cuya virtud, los bienes y demás elementos directamente afectados a la concesión o explotación de los bienes estatales pasan a ser de propiedad de la entidad contratante, una vez terminado el plazo contractual —que es el término o período que las partes estiman suficiente para recuperar los costos del proyecto, intereses de capital empleado y demás gastos financieros y operativos—, sin compensación alguna.

Jurídicamente la transferencia se justifica en la medida en que ella obedece a que el valor de tales bienes está totalmente amortizado, siempre y cuando se encuentren satisfechos los presupuestos del vencimiento del término. Ese valor de los bienes que se utilicen para el desarrollo y ejecución del contrato de concesión, se paga por el Estado al momento de perfeccionar la concesión” (resaltado fuera del texto).

En el documento denominado “Respuestas a comunicación de la fecha sobre aclaración de la convocatoria pública 003 de 1999. Aclaraciones al pliego de condiciones solicitadas por Gtech Latin America Corporation, se afirma:

”...”.

“5. Propiedad de los elementos. En este numeral se especifica claramente “A la terminación del contrato todos los equipos: sistema central, terminales, sistema periférico y administrativo, pasarán a ser de propiedad de Ecosalud S.A. El proponente conservará la propiedad intelectual del software y las licencias de comunicaciones” (fl. 884, vlto. cdno. 2).

”...”.

A folio 888 vuelto, del mismo cuaderno, se precisa: “5. Propiedad de los elementos. Aclarar: No incluirá ningún software ni propiedad registrada de Gtech considerada secretos de la industria; incluyendo licencias de comunicaciones y/o líneas telefónicas, y/o licencias de comunicación satelital”.

No obstante haberse declarado desierta la convocatoria pública y celebrado el contrato 177 de 1999 como culminación de un proceso de contratación directa, teniendo en cuenta que se trató del mismo objeto, para la Sala es claro que los contratantes establecieron precisiones durante la formación del contrato, inclusive durante el trámite de la convocatoria pública, sobre el alcance de la reversión, los cuales se concretaron en los términos en que fue pactada dicha cláusula en el contrato.

3.1. En el otrosí 1 suscrito por las partes el 28 de diciembre de 2000 se modificó la cláusula vigésimo séptima del contrato la cual quedó así.

“Cláusula vigésimo séptima: De la reversión. Por mandato del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, al finalizar el término de este contrato o de su prórroga, si la hubiere, el sistema pasará a ser propiedad de Ecosalud S.A. incluyendo el sistema central, los sistemas de soporte y los sistemas de comunicaciones, que componen el sistema, todos en condiciones de operación eficiente, sin que por los mencionados bienes deba efectuar compensación o pago alguno a el contratista. Así mismo Ecosalud S.A. tendrá derecho al uso o licencia de uso del software del sistema para los juegos, de competencia de Ecosalud, objeto de este contrato. Cuando Ecosalud decida utilizar el software del sistema, estará obligada a mantener la confidencialidad del mismo y a no permitir el acceso a éste para efectos de la protección de la propiedad intelectual del mismo, a personas no autorizadas por el contratista a fin de garantizar y preservar la propiedad intelectual del software. Si Ecosalud decide continuar utilizando el software del sistema, no se causará derecho a pago alguno por este concepto, sin embargo en dicho caso Ecosalud deberá cumplir con la obligación de confidencialidad en relación con el mismo, tal como se establece en relación con la cláusula trigésima. El contratista conservará exclusivamente 1. La propiedad intelectual del sistema y del software, y 2. los derechos conferidos por las licencias de comunicaciones de conformidad con los actos administrativos respectivos y la ley.

PAR.—Como desarrollo de la propiedad intelectual que sobre el sistema posee el contratista, de conformidad con las leyes y tratados internacionales a este respecto, la capacitación, soporte, mantenimiento y actualización tecnológica necesarias para el uso del software sólo podrán ser suministradas por el contratista, con quien se acordarán los términos, condiciones y remuneración correspondientes. En todo caso Ecosalud reconoce que para la correcta conservación y utilización del sistema son necesarias la capacitación, soporte, mantenimiento y actualización tecnológica de manera consistente y periódica.

La cláusula de reversión obliga a estipular que a la terminación del plazo pactado en la concesión, los bienes aplicados directamente a la ejecución del contrato pasarán a ser propiedad de la entidad pública, sin ninguna salvedad ni contraprestación. Sin embargo no puede perderse de vista el hecho de que el fundamento jurídico único e ineludible de dicha transferencia de bienes, consiste en que las condiciones económicas pactadas hayan permitido que el valor de los bienes objeto de la reversión haya sido pagado al contratista, bajo cualquiera de las formas legales de pago al concesionario para que recupere su inversión, remuneración y gastos de operación, etc., durante el tiempo de ejecución del contrato. Esta justificación se sustenta en la naturaleza del contrato, que es bilateral, oneroso y conmutativo.

En el caso en estudio, las partes optaron por excluir de la obligación de la reversión las patentes de invención sobre el software del sistema utilizado para la explotación del juego Loto en Línea, de propiedad del contratista, y las licencias de telecomunicaciones, cuyo propietario es la sociedad Gtech Comunicaciones Colombia Ltda., constituida por escritura pública Nº 740 de la Notaría Sexta de Bogotá el 14 de febrero de 2000 e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de febrero del mismo año bajo el número 716702 de libro IX, con un capital de 10.000.000 de propiedad de la sociedad contratista Gtech Foreing Holding Corporation Sucursal Colombia, en proporción de $ 9.999.000 y 1.000 de propiedad del señor Álvaro Alberto Rivas Villalobos y que, como tal, constituye una persona jurídica distinta de aquélla, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 640 y 641 y vuelto del cuaderno 2 de pruebas.

No obstante, la Sala advierte que pese a que el contratista no es el propietario de las líneas y equipos de telecomunicaciones, se obligó a transferir a Ecosalud S.A., a la terminación del contrato, la totalidad de equipos, líneas de comunicación y demás elementos que integran el sistema, utilizadas en la operación del juego contratado, “en condiciones de operación eficiente”. Esta modificación contenida en el otrosí al contrato celebrado el 28 de diciembre de 2000 corresponde mejor a la determinación legal y doctrinaria de la cláusula de reversión, tal como lo sugirió la Contraloría General de la República. Ello significa que, para los efectos de la cláusula de reversión, la discusión sobre si la obligación de proveer las comunicaciones que hacen parte del sistema estaba a cargo del contratista directamente o podía proveerlas a través de un tercero, carece de trascendencia, porque en cualquier hipótesis, el contratista se obliga a transferir a título de reversión todos los bienes que constituyen el sistema y a autorizar el uso del software, reservándose exclusivamente la propiedad intelectual sobre éste.

3.2. Se observa además, que por mandato legal, las entidades pueden pactar con sus co contratantes los acuerdos y contratos que permitan la autonomía de la voluntad a condición de que se orienten al cumplimiento de los cometidos estatales y no sean contrarios a la Constitución o a la ley; así mismo, está claro que la cláusula de reversión no se omitió, lo cual hubiera sido contrario a la ley, sino que fue pactada limitándola en cuanto sólo excluye la propiedad intelectual sobre el software del sistema y los derechos incorporados en las licencias de telecomunicaciones.

Pues bien, para la Sala la cláusula de reversión en la forma pactada no es contraria a la ley, porque dicha estipulación bien puede obedecer a que la propiedad intelectual sobre el software del sistema y los derechos incorporados en las licencias de telecomunicaciones no serán amortizados con los pagos de la contraprestación convenida a favor del contratista durante el término de ejecución del contrato, en cuyo caso, no existe justificación jurídica alguna para que sean objeto de reversión y visto lo pactado en el otrosí del 28 de diciembre de 2000, prima facie se puede concluir que con los bienes objeto de la reversión se asegura la continuidad del servicio contratado. Se precisa además, que en el expediente no existe prueba completa de las condiciones económicas pactadas en el contrato porque los procedimientos de cálculo, que según el informe ejecutivo de la propuesta para la celebración del contrato, por contratación directa, es el anexo 12 en 10 folios, incluido en el volumen 2 de la propuesta, no se trajo al expediente, como tampoco se acompañó el texto del anexo 1 al otrosí 2 celebrado entre los contratantes el 24 de enero de 2001 y que al parecer modifica lo pactado sobre “Contraprestación del contratista” en cuanto en dicho documento se estipuló;

“2. La primera parte de la cláusula cuarta, quedará así:

“Cláusula cuarta. Contraprestación del contratista”. La contraprestación a favor del concesionario contratista por la explotación y operación del juego Loto en Línea y, la totalidad de las actividades que ésta comprende, incluidas la reposición del capital invertido y la operación total del sistema, será en concordancia con la Ley 643 de 2001, el que se establece en el anexo 1 a este otrosí 2, que incluye los gastos de operación, los gastos de mercadeo y los descuentos en ventas.

En lo demás la cláusula queda igual”.

En caso de que las modificaciones referidas disten mucho de lo examinado las conclusiones de este juzgamiento no las comprenderían.

Para llegar a una conclusión en sentido contrario hubiera sido necesario que el actor acreditara que, en efecto, de acuerdo a la contraprestación económica pactada en el contrato, el contratista recibiría el precio de la propiedad intelectual sobre el software del sistema durante los diez años de vigencia del contrato. Adicionalmente, como lo observó el a quo, el software se encuentra bajo la protección que otorga el régimen de derechos de autor, según lo dispuesto en el Decreto 1360 de 1989, que reglamenta la inscripción del soporte lógico software en el registro nacional del derecho de autor bien que constituye el sustento de su actividad empresarial a nivel mundial y su propiedad no fue transferida a ningún título en el contrato.

3.3. Aparte de lo señalado, la Sala advierte que el objeto pactado en el parágrafo de la cláusula vigésimo séptima, en la forma como fue modificada en el otrosí de 28 de diciembre de 2000, no corresponde al objeto del contrato y su estipulación por las partes se aparta de la finalidad legal de la contratación estatal cumplida con la celebración del contrato 177 de 1999, vale decir, se encuentra afectada del vicio de nulidad absoluta por desviación de poder y dado que al proceso han concurrido ambos contratantes con lo cual se salvaguardó su derecho de defensa, se declarará su nulidad. Esta conclusión se sustenta además en la constatación de que la estipulación de esta reforma pretende condicionar a la administración para que compre obligatoriamente al contratista unos materiales y elementos que no fueron objeto de la convocatoria a la contratación y ello se considera lesivo de valores jurídicos que salvaguardan el derecho colectivo a la moralidad administrativa y una amenaza al derecho colectivo al patrimonio público.

4. Afirma el demandante que el valor del contrato presenta las siguientes inconsistencias que van en detrimento de los derechos colectivos al patrimonio público y la moral administrativa.

a) Evasión del impuesto de timbre, porque no se incluyó lo producido por otros juegos y servicios de telecomunicaciones;

b) El monto de las transferencias para la salud se pactó pretermitiendo el artículo 336 de la Constitución Nacional y el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, que establece, este último, en máximo del 15% de las ventas netas para cubrir todos los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad y que, del producto resultante de las ventas netas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos, más otras utilidades de la empresa, se deben girar a los fondos de salud, pues al haberse estipulado en el contrato una suma fija sobre las ventas brutas anuales, para ser transferida a la salud (17% en el primer año, 20% en el segundo, 21% en el tercero, 31% en el cuarto, 32% para el quinto y ss.), parte de los recursos destinados legalmente a la salud quedarán en poder del contratista configurándose así, un enriquecimiento indebido con recursos públicos al dejarse de transferir al Fondo de Pensiones Territoriales 3.7% de las ventas, (35% -31.3% = 3.7%) lo que equivale a 322.586.3939.000.993 (sic), y

c) Se pactó que Ecosalud S.A. autoriza al contratista la utilización del sistema para la operación de otros juegos que no sean de competencia de Ecosalud S.A. y a cambio recibirá como contraprestación el 7% de las ventas brutas, así como la utilización exclusiva del mismo sistema para los juegos de suerte y azar de su competencia en cuyo caso los operadores deberán celebrar los contratos a que haya lugar con el contratista.

4.1. Con relación al impuesto de timbre se pactó en el otrosí celebrado el 28 de diciembre de 2000 lo siguiente:

“17. La cláusula vigésimo quinta quedará así.

Cláusula vigésimo quinta: Pago impuesto de timbre. El impuesto de timbre será asumido por el contratista de acuerdo con las normas legales aplicables”.

Para la Sala, esta estipulación en la forma como fue modificada es clara y categórica en cuanto a asignar al contratista la obligación del pago del impuesto de timbre en los términos de ley, luego el cargo carece actualmente de toda justificación.

Dice el demandante que al no incluirse lo producido por otros juegos y servicios de telecomunicaciones se está evadiendo el impuesto de timbre. Al respecto considera la Sala que el objeto único del contrato es el diseño, montaje, implementación, instalación y operación del denominado juego Loto en Línea y lo concerniente a otros juegos o servicios que pueden ponerse en ejecución a través del sistema utilizado en la ejecución de este contrato, daría lugar a actos y contratos así como a hechos generadores de impuestos, que deberán liquidarse y pagarse conforme a las normas jurídicas que los rigen y, por tanto, resulta impertinente todo pronunciamiento que pretenda hacerse sobre el particular en esta sentencia.

4.2. Que el monto de las transferencias para la salud se pactó pretermitiendo el artículo 336 de la Constitución Nacional y el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 por lo cual parte de los recursos destinados legalmente a la salud quedarán en poder del contratista configurándose así, un enriquecimiento indebido con recursos públicos al dejarse de transferir al Fondo de Pensiones Territoriales 3.7% de las ventas, (35% - 31.3% = 3.7%) lo que equivale a 322.586.3939.000.993 (sic).

4.2.1. El artículo 336 de la Constitución Nacional establece:

”... Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar, estarán destinados exclusivamente a los servicios de salud”.

El contrato 177 de 1999 suscrito entre Ecosalud y Gtech con el objeto de diseñar, hacer el montaje, instalar, implementar y operar el juego denominado Loto en Línea, previó en su cláusula primera, parágrafo cuarto:

“El desarrollo y ejecución del presente contrato se realizará con el propósito de cumplir con el objetivo señalado en el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, es decir, la generación de transferencias al sector salud y derechos de explotación”.

La estipulación transcrita se encuentra en perfecta concordancia con el artículo 336 superior. Sin embargo, la acusación parece indicar que, merced a lo pactado sobre remuneración del contratista, éste se apropia de parte de los recursos correspondientes a las transferencias para el sector salud, tema que será dilucidado a continuación.

4.2.2. Se observa que el contrato 177 fue suscrito el día 22 de diciembre de 1999, y el Decreto 2427, que suprimió el límite del 15% del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, cuando el juego fuera operado por un contratista particular, entró en vigencia el 2 de diciembre del mismo año, o sea que para la época en que se firmó el contrato ya se encontraba vigente y en las consideraciones del mismo, literal i), expresamente consignaron las partes contratantes que no se aplicaría el límite de costos y gastos establecido en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, en razón de la vigencia del citado decreto.

Para efectos del análisis de los cargos la Sala estudiará si el Decreto 2427 de 1999, era aplicable al contrato 177 de 1999, a lo cual se procede previas las siguientes consideraciones:

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 7 de febrero de dos mil dos, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del Decreto 2427 de 1999, porque consideró que no era violatorio de los artículos 189 numeral 11 y 336 de la Constitución Política y del artículo 43 de la Ley 10 de 1990. Al margen de considerar la posible configuración de la cosa juzgada, conforme al inciso segundo del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la Sala asume el estudio sobre la aplicabilidad del Decreto 2427 ya referido, por considerar que sus resultados son indispensables para examinar los cargos de presunta violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Para despachar el primer cargo sostiene la sentencia referida, con apoyo en jurisprudencia de la Sección, que la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 no deroga necesariamente la legislación preexistente (12) y que la Ley 10 de 1990 estaba vigente; que en tal condición podía ser objeto de reglamentación por parte del Presidente de la República. Sobre el segundo cargo, luego de transcribir el artículo 9º de la Ley 6ª de 1992 concluye que no es contrario a éste ni al precepto del artículo 43 de la Ley 10 de 1990.

(12) Sentencias de 13 y 22 de marzo de 1995, expedientes 2906 y 2957 respectivamente. Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez.

4.2.2. La excepción de ilegalidad ha sido aplicada por la corporación en diversos pronunciamientos (13) pero también ha dicho la jurisprudencia de la misma, que la excepción de ilegalidad prevista en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, perdió su fundamento jurídico legal merced a la derogatoria tácita de éste, a partir del momento en que se instituyó una jurisdicción especial contencioso administrativa, encargada de ejercer el control de legalidad de los actos administrativos, con competencia para anularlos por violación de la ley y de suspender provisionalmente sus efectos cuando dicha violación tuviera la condición de flagrante. Este criterio, recogido en varias providencias (14) , se sustentaba igualmente en el mandato perentorio del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo en términos de que los actos administrativos son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo.

(13) Ver sentencia de 5 de diciembre de 1990, expediente 952, actor: Banco del Estado; sentencia de Sala Plena de 26 de junio de 1992, expediente S-086, y sentencia de 12 de marzo de 1992, expediente 1936 de las cuales fue ponente el doctor Libardo Rodríguez Rodríguez.

(14) Ver, entre otras, sentencia de Sección 4ª, de 29 de abril de 1994, radicación 5358, M.P. doctor Jaime Abella Zarate; sentencia de Sección 4ª, de 14 de julio de 1995, radicación 5563, M.P. doctor Delio Gómez Leyva; sentencia de Sección 4ª, de 20 de agosto de 1999, radicación 9511, M.P. doctor Delio Gómez Leyva; sentencia de Sección 1ª, del 16 de septiembre de 1999, radicación 5246, M.P. doctor Manuel Urueta Ayola, y consulta 854 del 9 de julio de 1996, M.P. doctor Roberto Suárez Franco.

En jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional (15) se declaró exequible el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que sólo el juez de lo contencioso administrativo puede aplicar la excepción de ilegalidad y se resolvió que eran inexequibles las siguientes frases contenidas en dicha norma: “expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria” a fin de que comprendiera a todos los actos administrativos así como “y ni la doctrina legal más probable”, por corresponder a denominaciones que no hacen parte del derecho positivo actual, por lo cual su texto quedó del siguiente tenor literal:

(15) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2000, M.P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa.

“Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes”.

Se precisó al respecto:

“De esta concepción jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así aunque la Constitución no contemple expresamente la excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos o jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de ilegalidad resulta acorde con la Constitución.

”...”.

“Sin embargo, su aplicación e invocación no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa ...”.

“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio ...” (resaltado de la Sala).

En la misma sentencia se declaró inexequible el artículo 240 de la Ley 4ª de 1913.

El caso concreto

El inciso segundo del artículo 43 de la Ley 10 de 1990 disponía:

“Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas.

El producto resultante de las ventas netas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos, más otras utilidades de la empresa, se distribuirá en la siguiente forma:

1. -10%

2. -40%

3. -50%

”...”.

Y en el Decreto 271 de enero 25 de 1991, por el cual se aprueban los estatutos de Ecosalud S.A., según el artículo 6º, literal c), se le otorgó a esta competencia para:

“c) Ejecutar directamente o mediante contrato con terceros, modalidades de juegos de suerte y azar diferentes a las loterías y apuestas permanentes existentes en el país, dentro de los límites establecidos por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y demás normas concordantes”.

El contrato 177 de 1999, entre Gtech Foreing Holding Corporation sucursal Colombia y Ecosalud S.A se celebró el 22 de diciembre de ese mismo año, como ya se anotó, y de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten del contrato y las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado”.

El gobierno expidió el Decreto 2427 de 2 de diciembre de 1999, reglamentario del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, en cuyo artículo 2º se dispuso:

“ART. 2º—Cuando la operación del monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 se efectúe a través de personas jurídicas de derecho privado, los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, se regirán de conformidad con las normas que a ellas las regulan”.

La Sala advierte que el tenor literal del artículo trascrito implica una modificación de la disposición reglamentada en la medida en que suprime el límite del 15% del valor de las ventas netas obtenidas en los juegos de suerte y azar (al que estaba circunscrito el porcentaje de costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad), cuando la operación del juego se realice por parte de particulares, para determinar que éstos no están sujetos a ese límite, y la ley no había hecho esa distinción.

Luego, la ley aplicable al momento de la celebración del contrato referido sería el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 ya que por razón de la excepción de ilegalidad debía prevalecer sobre el reglamento que la modifica.

Al llegar a esta constatación habría de concluir la Sala que lo pactado en el contrato como remuneración del contratista, tanto por concepto de costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad como por concepto de comisiones en ventas, es sustancialmente superior a lo previsto en las normas que serían aplicables al contrato (no podía exceder del 15% de las ventas brutas), lo cual vulneraría los derechos colectivos a la moral administrativa y al patrimonio público.

4.2.3. No obstante la anterior conclusión y siguiendo el orden del análisis emprendido, se advierte que según el artículo 336 de la Constitución Nacional corresponde al Congreso dictar la ley, de iniciativa gubernamental, que constituya el régimen propio de los monopolios rentísticos en la cual se regule su organización, administración, control y explotación. En cumplimiento de ese mandato se expidió la Ley 643 de 2001 vigente a partir del 17 de enero del mismo año.

De acuerdo con el artículo 7º de la citada ley, la operación de los juegos de suerte y azar a través de terceros es la que se hace por un particular, en desarrollo de autorización o mediante contrato de concesión, celebrados con las entidades autorizadas para explotar el monopolio, por lo cual el operador debe pagar a la entidad pública los “derechos de explotación” que corresponden a un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, según se establezca en el reglamento, cuyo importe deberá ser consignado en cuenta especial para ser girado a los servicios de salud y al fondo del pasivo pensional del sector salud, y los gastos de administración que no pueden exceder del 1% de los derechos de explotación.

Los juegos novedosos y entre ellos la Loto en Línea en cualquiera de sus modalidades, deben pagar, por lo menos, por concepto de derechos de explotación el 17% de los ingresos brutos, según establece el artículo 49 ibídem.

En el artículo 60 de la misma ley se estableció la denominada “exclusividad y prevalencia del régimen propio” que consiste en que el régimen allí establecido regula integralmente la actividad del monopolio y prevalece en dicho campo sobre las demás leyes y, según el inciso segundo ibídem, en que “Los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse a lo dispuesto en la misma ...”.

Implica lo anterior que el contrato 177 de 1999 ya no estará sujeto a las normas vigentes a la fecha de su celebración como lo preveía el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, sino a la ley de régimen propio, vigente a partir del 17 de enero de 2001, Diario Oficial Nº 44.294 de la misma fecha.

En este orden de situaciones, los porcentajes pactados para costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad en el contrato 177 de 1999 se ajustan a la nueva regulación, merced a la cual no existe límite en la ley para los gastos de operación y sí, un límite mínimo para las transferencias a la salud. Lo que significa, adicionalmente, que el examen acerca de la validez de la estipulación sobre los porcentajes por conceptos de “descuentos en ventas” o “comisiones en ventas” pactados en el numeral 1º literal a) de la cláusula quinta del contrato, contrariando la regulación sobre el límite máximo de costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, carece igualmente de trascendencia por la circunstancia de que dichos costos, a partir de la vigencia de la ley de régimen propio, ya no tienen límite.

Puede entonces argüirse que la expedición de las normas jurídicas que cambiaron las reglas de juego implican una amenaza o vulneración de la moralidad administrativa y el patrimonio público. Al respecto se precisa que no se formuló este cargo contra el Congreso de la República ni contra el gobierno, por lo cual no procede su estudio.

Anota sin embargo la Sala, que la decisión de dictar una norma jurídica es indudablemente política y sólo es fundamentable y se fundamenta en los fines que persigue y en las consecuencias previsibles de adoptar un criterio, una opción política y desechar otra, para lo cual, el Congreso tiene la respectiva competencia constitucional.

4.3. El cargo sobre autorización al contratista para la utilización del sistema para la explotación de otros juegos se estipuló finalmente en el otrosí celebrado el 28 de diciembre de 2000, en los siguientes términos:

“7. Los literales c) y h) de la cláusula novena, quedarán así:

c) Explotar y operar de conformidad con la ley, el reglamento y este contrato, por su cuenta, riesgo y bajo su única y exclusiva responsabilidad el juego Loto en Línea - Ecosalud S.A. de manera previa, expresa y escrita, podrá autorizar la utilización del sistema para otros juegos de su competencia que se contratarán de acuerdo con la Ley 80 de 1993, sus normas reglamentarias y las que la regulan, juegos que no son objeto de este contrato y no están comprendidos en éste”:

h) Abstenerse de operar en el sistema, juegos o servicios ajenos al objeto de este contrato.

PAR. 1º—De conformidad con las aclaraciones y adendos generados en el proceso formativo de este contrato el sistema de propiedad de el contratista, será utilizado por Ecosalud para dos juegos adicionales al Loto en Línea que sean de su competencia, previo visto bueno de dicha utilización por el contratista, que sólo podrá negar por razones justificadas y que emitirá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la solicitud de Ecosalud. Para tales efectos Ecosalud S.A. en forma expresa y previa determinará la utilización del sistema para otros juegos de su competencia, juegos que se contratarán de acuerdo con la Ley 80 de 1993, sus normas reglamentarlas y las que la regulan. En tales casos Ecosalud S.A. y el contratista, acordarán previamente los juegos objeto de la presente cláusula, para lo cual Ecosalud S.A. deberá informar a el contratista el juego en línea que pretende contratar, de forma tal que el contratista pueda evaluarlo. Ecosalud S.A. acordará con el contratista los términos, condiciones, y remuneración para la utilización del sistema de condiciones que formarán parte de los términos para la contratación de dicho juego junto con la obligación de mantener la confidencialidad de la información tal como se establece en la cláusula trigésima, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, sus normas reglamentarias y las que la regulan, tal como se establece anteriormente. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre la utilización del sistema para los juegos propuestos por Ecosalud S.A. ésta podrá implementarlos por sí o por terceros y el contratista no tendrá la obligación de utilizar el sistema para los juegos propuestos y mantendrá sus derechos bajo esta cláusula hasta el momento en que se esté utilizando el sistema para dos juegos adicionales al Loto en Línea, competencia de Ecosalud. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre el valor de la contraprestación, las partes darán aplicación a lo establecido en la cláusula vigésimo novena para resolver sus diferencias. El uso del sistema para dichos juegos, en ningún caso podrá afectar el normal funcionamiento del juego denominado Loto en Línea.

PAR. 2º—De conformidad con las aclaraciones y adendos generados en el proceso formativo de este contrato, el sistema propiedad de el contratista, podrá ser utilizado por éste para otros juegos que no sean de competencia de Ecosalud S.A. u otros servicios que requieran la utilización del sistema, los cuales no son objeto de este contrato, previo visto bueno de dicha utilización por Ecosalud S.A. que sólo podrá negar por razones justificadas y que emitirá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la solicitud de el contratista. En tales casos, Ecosalud S.A. y el contratista acordarán previamente los juegos o servicios objeto de la presente cláusula, para lo cual el contratista informará a Ecosalud el juego o servicio que pretenda, de forma tal que Ecosalud pueda evaluar la utilización del sistema para el mencionado juego o servicio.

En tal caso Ecosalud y el contratista acordarán la contraprestación correspondiente, la cual deberá ajustarse a los parámetros del mercado latinoamericano, existentes en aquellos países en que el contratista tenga operaciones, para la utilización de sistemas similares al sistema en países con condiciones similares a Colombia. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre la utilización o compensación, el contratista podrá utilizar el sistema para los juegos o servicios aquí mencionados, y las partes darán aplicación a lo establecido en la cláusula vigésimo novena para resolver sus diferencias. En ningún caso la utilización del sistema antes descrita, podrá afectar el normal funcionamiento del juego denominado Loto en Línea”.

En el adendo 1 a la convocatoria se dijo al respecto:

“La citada cláusula octava quedará: Permiso de explotación. Ecosalud S.A. expedirá el permiso de explotación del juego Loto en Línea de manera exclusiva conforme a lo previsto en el reglamento del juego. Así mismo Ecosalud S.A. autorizará de manera exclusiva la utilización de la red del contratista para todos aquellos juegos de suerte y azar cuya competencia le corresponda (fl. 740, cdno. 2 de pruebas).

En el documento “aclaraciones a las consultas formuladas por la empresa Eqqus Comuneros S.A. Aclaraciones al pliego de condiciones de la convocatoria pública internacional 003 de 1999” se dice:

”... nos permitimos exponerles las consideraciones que tuvimos en cuenta para diferenciar en el pliego de la convocatoria, la explotación del juego y la utilización de la red:

1. Desde que se inició la elaboración del pliego de condiciones para la futura convocatoria pública internacional 003 de 1999 se tuvo claro que de acuerdo a la experiencia nacional e internacional, una red con tecnología de punta sólo puede ser rentable con la operación de más de un juego debido al alto costo de equipos, tecnología, montaje y operación.

2. Conscientes de lo anterior fue la causa por la cual en el objeto de la convocatoria se pidió: “... incluir en el software al menos dos juegos, adicionales al Loto, que se ajusten a las necesidades del mercado colombiano, utilizando la misma tecnología de punta para lo cual se requerirá la debida autorización y su posterior reglamentación por parte de la entidad competente”.

En vista de estos antecedentes. observa la Sala que la estipulación del contrato se ajusta a lo previsto en la convocatoria, puesto que se pidió incluir en el software “al menos dos juegos” y se pactó dos de competencia de Ecosalud y un número indeterminado de otros juegos o servicios que tienen como único límite el que no se afecte la operación del juego Loto en Línea, precaución ineludible frente a las cargas obligacionales pactadas en el contrato 177 de 1999. En cuanto respecta a la utilización del sistema para los juegos de competencia de Ecosalud S.A., se limitó a dos juegos pero se le dejó a aquélla la posibilidad de operarlos por sí o por terceros si no se llegaba a acuerdos para la utilización o contraprestación, lo que le permite formalmente mayor libertad de contratación de manera que si a bien lo tiene, puede no supeditar futuras contrataciones de juegos a exigencias que pudieran considerarse injustificables por parte de su co contratante Gtech Foreing Holding Corporation las cuales, de hacerse efectivas, podrían lesionar el derecho a la libre competencia económica. Es claro, sin embargo, que dados los altos costos de construcción y puesta en funcionamiento de un sistema de comunicaciones semejante al utilizado por el contratista es poco objetivo pretender que Ecosalud S.A. disponga de alternativas distintas a la de contratar con su co contratante Gtech. En todo caso, por tratarse de contingencias futuras no es posible hacer pronunciamiento alguno al respecto.

5. Dice el demandante que los servicios de telecomunicaciones para operar el juego Loto en Línea, juegos mayores y juegos novedosos (a través de internet), son servicios de telecomunicaciones denominados de valor agregado y telemáticos, que se prestan utilizando la red de comunicaciones del Estado y están reglamentados por el Decreto 1794 de 1991 y que la red contratada entre Ecosalud S.A. y Gtech no puede ser de utilización exclusiva, es decir explotada en monopolio, porque forma parte de la red del Estado.

Agrega que con la celebración del contrato 177 de 1999 se vulneró el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, al contratar la exclusividad de la red de telecomunicaciones de la Gtech para operar los juegos de suerte y azar con plataforma de telecomunicaciones, con lo cual se vulnera el derecho a la libre competencia y se corre el riesgo de que se implante un monopolio privado, prohibido en la Constitución Nacional. Dice que la prueba de que sus afirmaciones son ciertas es que una vez iniciada la presente acción popular se firmó un otrosí al contrato y se eliminó la exclusividad de utilización de la red.

Observa la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Nacional, los juegos de suerte y azar son un monopolio de derecho y que las rentas que se obtengan en el ejercicio de este monopolio se destinarán de manera exclusiva a los servicios de salud. La explotación del mismo está atribuido a la empresa Ecosalud S.A. sustituida actualmente por Etesa quien puede adelantarlo directamente o a través de terceros.

Ya se dijo que la utilización del sistema del contrato 177 de 1999 para la operación de otros juegos o servicios se justifica por razones económicas, dado su alto costo de equipos, instalación y operación, circunstancias que fueron tenidas en cuenta por los contratantes durante la etapa precontractual y en el contrato, y por ello pactaron y luego modificaron los literales c) y h) de la cláusula novena en términos y condiciones que no vulneran, a juicio de la Sala, norma alguna de la Ley 256 de 1996. En rigor, no se trata del establecimiento a través del contrato de un monopolio privado sino de la regulación de un recurso del contratista, vinculado a la ejecución del contrato, que por sus potencialidades de utilización y costos, debe ser autorizado a usos adicionales, por acuerdo de las partes. Los correspondientes desarrollos habrán de cumplirse mediante las contrataciones a que haya lugar previo cumplimiento de las prescripciones de la Ley 80 de 1993 y sin perjuicio de las obligaciones pactadas en el contrato 177 de 1999, esto es, sin que se afecte de ninguna manera la ejecución del juego Loto en Línea, tal como se pactó expresamente en el contrato y en el otrosí de 28 de diciembre de 2000.

Baste recordar que el sistema de comunicaciones aplicado a la ejecución del contrato 177 de 1999 es de propiedad de Gtech Comunicaciones Colombia Ltda., y merced a un contrato celebrado entre ésta y Telecom se encuentra interconectada con la red de Telecom y constituye, por tanto, una red pública de telecomunicaciones. De conformidad con la autorización otorgada en la Resolución 284 de 2000 tiene licencia para prestar servicios de valor agregado y telemáticos (D. 1900/90, arts. 40 en concordancia con el D. 1794/91, art. 17, num. 4º).

Se advierte de otra parte que a esta red no tendrá acceso el público lo cual descarta la pretendida violación de la moral social planteada por el demandante.

6. Finalmente, afirma el demandante que Gtech y Ecosalud acordaron modificar el valor del contrato cuando en Colombia se creen nuevos impuestos del orden nacional o municipal que graven las operaciones de Gtech, sin tener en consideración que los impuestos no afectan el equilibrio financiero del contrato y que las exenciones tributarias sólo se pueden decretar mediante ley de la República, lo cual, además de ilegal, afecta los impuestos de industria y comercio, IVA, renta, etc.

La Sala precisa que el hecho de incluir en el contrato una cláusula según la cual, si en el futuro se llegaren a establecer nuevos impuestos que graven la explotación del juego Loto en Línea y con ello se rompe el equilibrio económico del contrato, se dará aplicación al artículo 27 de la Ley 80 de 1993, no constituye una estipulación lesiva de los derechos colectivos ni ilegal. Más aún, podía no haberse pactado y sin embargo, cuando quiera que por los motivos señalados, denominados genéricamente hechos de la administración o hecho del príncipe, según otras doctrinas, se llegare a alterar el equilibrio financiero del contrato, las partes están en la obligación de proceder a su revisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 4º numerales 3º, 4º y 8º de la Ley 80 de 1993. En realidad, el demandante acusa la regulación sobre ecuación financiera de los contratos sin ningún fundamento y sostiene que una tal estipulación establece una exención de impuestos pero, evidentemente, se trata de un asunto completamente distinto.

Así las cosas, concluye finalmente la Sala que con la celebración del contrato 177 de 1999 no se vulneró el derecho colectivo a la libre competencia y solamente se accederá a anular una estipulación del contrato incluida en el otrosí celebrado el 28 de diciembre de 2000 (par. de la cláusula novena del contrato 177/99) por ser contraria a valores que tutelan la moral administrativa tales como la igualdad, libertad y seguridad jurídica, al pactar sobre objeto no comprendido en la convocatoria a la celebración del contrato, que contiene una estipulación que obliga a Ecosalud S.A. a comprar al contratista la actualización de software del sistema y que, como tal, puede igualmente constituir una amenaza contra el patrimonio público. En tales condiciones, dicha estipulación está afectada de la causal de desviación de poder (L. 80/93, art. 44.3) que acarrea su nulidad como en efecto se decidirá en la parte resolutiva de esta sentencia dado que se encuentran reunidos los presupuestos previstos en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vale decir, está probada la causal de nulidad parcial del contrato y las partes contratantes concurrieron al proceso y ejercieron sin restricción alguna su derecho de defensa.

Los cargos planteados por los coadyuvantes, distintos de los examinados en esta sentencia, no pueden ser estudiados porque de conformidad con el artículo 24 de la Ley 472 de 1998 los intervinientes tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención, o como dice la norma citada “La coadyuvancia operará hacia la actuación futura” y en el sub lite, las intervenciones fueron formuladas luego de admitida la demanda y su corrección, cuyos textos circunscriben el marco fáctico y jurídico del litigio (fls. 67 y 115, cdno. ppal.).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE parcialmente la sentencia dictada por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de marzo de 2001 en el sentido de amparar el derecho colectivo a la moralidad administrativa y patrimonio público para cuyo efecto se declara sin validez la estipulación del parágrafo de la cláusula novena del otrosí celebrado el 28 de diciembre de 2000 al contrato 177 de 1999 cuyo texto es del siguiente tenor:

PAR.—Como desarrollo de la propiedad intelectual que sobre el sistema posee el contratista, de conformidad con las leyes y tratados internacionales a este respecto, la capacitación, soporte, mantenimiento y actualización tecnológica necesarias para el uso del software sólo podrán ser suministradas por el contratista, con quien se acordarán los términos, condiciones y remuneración correspondientes. En todo caso Ecosalud reconoce que para la correcta conservación y utilización del sistema son necesarias la capacitación, soporte, mantenimiento y actualización tecnológica de manera consistente y periódica”.

2. FÍJASE un incentivo de diez salarios mínimos legales mensuales que deberán pagar por partes iguales a favor del demandante, la sociedad Etesa que sustituyó en todas sus derechos y acciones a la liquidada sociedad Ecosalud S.A. y la empresa Gtech Holding Foreing Corporation Sucursal Colombia Ltda.

3. Se confirma en todo lo demás.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al lugar de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

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