Sentencia 2005-02445 de septiembre 8 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-26-000-2005-02445-01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Asociación de Transporte Aéreo en Colombia

Acción de cumplimiento

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil seis.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de la entidad demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó por improcedente la acción de cumplimiento.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

A. Pretensiones.

La Asociación de Transporte Aéreo en Colombia, a través de su apoderada y en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, con el objeto de que se ordene a esta entidad el cumplimiento de las siguientes disposiciones:

— Parágrafo 1º, artículo 11 de la Ley 681 de 2001

— Documento Conpes 3163 del 10 de mayo de 2002

— Decreto 2725 de 2004

— Resolución 181260 de 2004, Ministerio de Minas y Energía

— Resolución 180925 de 2005, Ministerio de Minas y Energía

— Resolución 180057 de 2005, Ministerio de Minas y Energía

Como consecuencia de lo anterior, se debe ordenar a la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. conceder y aplicar el descuento contemplado en el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001, de conformidad con la metodología dispuesta por el Ministerio de Minas y Energía en el Decreto 2527 de 2004 y en la Resolución 181260 del mismo año, desde el inicio de su vigencia.

B. Hechos.

Como fundamento de la acción la demandante presenta, en resumen, los siguientes hechos:

1. El parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001 establece que Ecopetrol, previo concepto favorable del Ministerio de Minas y Energía, puede otorgar descuentos sobre la base del principio de no discriminación para promover una política de competitividad.

2. El documento Conpes 3163, denominado “Condiciones para la competitividad para la industria de transporte aéreo de pasajeros y carga”, recomienda a Ecopetrol evaluar e implementar los mecanismos de descuento y plazo para el turbocombustible.

3. La Asociación de Transporte Aéreo en Colombia presentó a Ecopetrol y al Ministerio de Minas y Energía el sustento jurídico y técnico para aplicar el criterio de competitividad aeroportuaria, mediante la entrega de dos documentos.

El primero de ellos se denomina “Criterios de competitividad del Jet A1”, en el cual se pone en evidencia que, bajo el principio de competitividad aeroportuaria, el precio ponderado del combustible de aviación en Colombia no es competitivo.

El segundo se denomina “Metodología para el descuento del Jet A1”, y en él se plantea cómo determinar en forma técnica y objetiva el valor del descuento a aplicar en el precio del combustible de aviación en Colombia.

4. El Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 2725 de 2004, que reglamentó el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001 y definió los lineamientos y parámetros mediante los cuales se debe determinar la competitividad del precio del turbocombustible. Allí se dispone que si el precio de referencia nacional no es competitivo, se debe generar una política de competitividad aeroportuaria en materia de Jet A1 abriendo la posibilidad al otorgamiento de un descuento en el precio del combustible producido por Ecopetrol S.A.

El Ministerio de Minas y Energía, mediante la Resolución 181260 del 30 de septiembre de 2004, emitió concepto favorable para que Ecopetrol S.A. otorgue el descuento en el precio del Turbo JET A1 producido en sus refinerías.

5. Mediante comunicaciones dirigidas al presidente de Ecopetrol S.A. se solicitó dar aplicación al parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001.

6. Ecopetrol S.A., mediante comunicado dirigido al Ministerio de Minas y Energía señaló que, según su punto de vista, la normatividad concede autonomía a la empresa para efectos de disponer si otorga o no un descuento al precio del turbocombustible.

Sin embargo, solicitó el concepto del ministerio para que aclare si lo dispuesto en el artículo 3º de la Resolución 181260 debe ser entendido por Ecopetrol como una orden o como un parámetro dentro del cual esta sociedad puede disponer autónomamente.

7. El Ministerio de Minas y Energía manifestó que el concepto favorable es una condición para que Ecopetrol S.A. otorgue descuentos al precio del turbocombustible, pero que dicho concepto no obliga a realizarlo.

8. Mediante las resoluciones 180057 del 25 de enero de 2005 y 180925 del 25 de julio de 2005, el Ministerio de Minas y Energía, nuevamente, emitió concepto favorable para la realización del descuento.

9. Ecopetrol S.A., mediante comunicado dirigido a la Asociación de Transporte Aéreo en Colombia, señala que no hay lugar a aplicar ningún descuento sobre las ventas del producto que se realicen durante el segundo semestre del año 2005.

10. La Asociación de Transporte Aéreo en Colombia presentó a Ecopetrol sus observaciones respecto a la metodología utilizada para realizar el cálculo del descuento, señalando que esta se aleja de manera sustancial de la establecida por el Decreto 2725 de 2004. Igualmente, solicitó aclaraciones e información adicional respecto al documento mediante el que negó el descuento.

Mediante el documento “Comentarios a la metodología de Ecopetrol del descuento - 2 semestre del 2005”, la asociación presenta una propuesta de modificación a la metodología aplicada para que sea factible cumplir la finalidad de la política de competitividad aeroportuaria y se otorgue el descuento.

11. La asociación, mediante comunicado del 14 de octubre del 2005, solicitó nuevamente aplicar el descuento establecido en la Ley 681 de 2001 y la Resolución 180925 del Ministerio de Minas y Energía debido al incremento desmesurado que ha presentado el combustible para aviación durante el año 2005. Ecopetrol, nuevamente, negó la posibilidad de conceder un descuento en el precio del Jet A1.

A propósito de sus peticiones, la asociación demandante presenta un análisis en los aeropuertos del área de factores tales como (i) el número de pasajeros, (ii) el peso en kilogramos de pasajeros, (iii) el movimiento de carga, (iv) el movimiento de carga y pasajeros, (v) los precios finales del turbocombustible, (vi) los precios al productor, (vii) los cargos al precio y, (viii) el precio final comparativo para el cálculo de la franja, todo lo cual se acompaña de cuadros con datos históricos y diagramas comparativos que le llevan a concluir que existen las condiciones para que se produzca el descuento autorizado por la ley.

2. Contestación.

La Empresa Colombiana de Petróleos S.A., por intermedio de su apoderado, solicitó no acceder a las peticiones formuladas por la entidad demandante, exponiendo las siguientes razones:

1. Excepción de inconstitucionalidad al parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001, el Decreto 2725 de 2004 y las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía 181260 de 2004, 180057 de 2005 y 180925 de 2005, cuyo cumplimiento se solicita.

2. La concesión de un descuento y su aplicación implica que la empresa deje de recibir, hasta por concurrencia del monto del descuento aplicado, los recursos correspondientes al precio que debe cobrarse por el bien que se vende o transfiere, produciendo el mismo efecto económico que el de aquellas normas que establecen gastos. Lo cual torna improcedente la acción de cumplimiento.

3. Las normas cuyo cumplimiento se persigue no establecen claramente la obligación que se pretende hacer cumplir, lo cual, igualmente, hace que la acción sea improcedente.

4. No ha habido ningún incumplimiento respecto a las normas invocadas pues la empresa se abstuvo de conceder el descuento solicitado, precisamente, en ejercicio de las facultades conferidas por la ley.

3. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 23 de febrero de 2006, negó por improcedente la acción de cumplimiento ejercida.

Luego de hacer referencia a las consideraciones que las partes presentaron en apoyo de sus pretensiones, entra a discernir el problema que la acción de cumplimiento plantea, precisando lo siguiente:

1. Para resolver el problema jurídico que se debate es necesario determinar el significado del parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001.

2. La norma busca promover una política de competitividad aeroportuaria estableciendo un descuento, el cual es objeto de controversia.

3. El problema radica en la redacción del mencionado artículo y, lo que según las partes quiso decir el legislador al momento de promulgar la ley. La norma preceptúa que “Ecopetrol podrá otorgar descuentos”.

4. La interpretación que se debe hacer de la palabra podrá es “tener la facultad de hacer algo”, es decir, contar con una facultad discrecional de realizar o no determinada conducta.

5. Aunque la entidad demandante pretende que se entienda como un deber, es decir, estar obligado a algo, ya que, según su punto de vista, ese fue el alcance que el legislador le quiso dar, el tribunal la entiende como la facultad discrecional de realizar o no determinada conducta, siendo imposible dar un alcance mayor a la norma que se alega incumplida y, por lo mismo, conceder las pretensiones de la parte demandante.

6. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada, se respeta la decisión proferida por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-042 de 2006, en la que declaró exequibles los artículos demandados.

4. La impugnación.

La apoderada de la entidad demandante impugnó la sentencia del tribunal, fundamentando su desacuerdo en las siguientes razones:

1. El tribunal señala como competencia de Ecopetrol, es decir, de un ente administrativo estatal, el otorgamiento o no de los descuentos que deben hacerse a la gasolina Jet A1.

2. La ley no atribuye una competencia discrecional sino que establece un mandato para que se produzca la disminución en el precio del citado combustible brindando competitividad frente a los demás países del área, cuando el Ministerio de Minas y Energía compruebe, mediante la metodología definida por el legislador, que los precios internos del turbocombustible son mayores que los promedios del área, es decir, cuando las condiciones económicas lo requieran.

3. Es claro que Ecopetrol ha violado las normas invocadas al desconocer los mandatos legales de intervención económica y desconocer las disposiciones y la metodología establecida, proponiendo unos descuentos mínimos a los precios del turbocombustible en comparación con los precios del área.

4. Ecopetrol se extralimitó en el ejercicio de sus poderes legales al desconocer un derecho garantizado por la ley y cuyo ejercicio está llamado a proteger, incurriendo en manifiesta desviación del poder jurídico conferido por el legislador.

5. La norma invocada constituye una política económica impuesta por el Congreso de la República para generar mayor competitividad de las aerolíneas comerciales colombianas. No se puede concluir que Ecopetrol, a pesar del concepto favorable del Ministerio de Minas y Energía, pueda, discrecionalmente, negarse a otorgar el descuento u otorgarlo a medias, según su conveniencia.

6. La función administrativa encuentra su límite en la ley, pero también de ella deriva sus facultades y las obligaciones que debe cumplir. Es decir, la ley establece no solamente hasta donde puede actuar un funcionario sino cuáles son sus obligaciones.

7. La norma cuyo cumplimiento se pretende determina que Ecopetrol puede otorgar un descuento al precio del combustible, pero, con el propósito de dar cumplimiento al mandato legal, debe hacerlo cuando exista un concepto favorable del Ministerio de Minas y Energía.

5. Intervención en la segunda instancia.

El apoderado de la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. presentó escrito ante el Consejo de Estado solicitando confirmar la sentencia proferida por el tribunal.

Como argumento central de su solicitud recalca que las normas legales y los actos administrativos, cuyo cumplimiento se pretende mediante la acción de cumplimiento, no establecen ningún deber legal para Ecopetrol sino que contienen autorizaciones, facultades, recomendaciones, lineamientos y parámetros con fundamento en los cuales la empresa podría, en ejercicio de su autonomía, conceder o no un descuento sobre el precio máximo fijado por la ley.

II. Consideraciones

El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

Por consiguiente, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir, de parte de las autoridades públicas o de los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas, que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.

En el caso de estudio, la Asociación de Transporte Aéreo en Colombia, a través de su apoderada, solicita que se ordene a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, el cumplimiento de las siguientes disposiciones:

— Parágrafo 1º, artículo 11 de la Ley 681 de 2001:

ART. 11.—Ingreso al productor. El ingreso al productor de gasolina de aviación Jet A1 es el precio de venta en puerta de refinería (ip), entendiendo como el precio FOB Cartagena, equivalente al índice Platt’s US Golf Coast Wb (Low) de las cotizaciones del índice Jet 54 USGC, tomando el promedio de los precios de referencia de los días 1 a 25 del mes inmediatamente anterior al mes en que entra en vigencia el nuevo precio. Ecopetrol lo publicará en su página web de internet, el primer día calendario de cada mes. Este ingreso al productor así definido, será igual para la venta en puerta de refinería tanto en Cartagena como en Barrancabermeja.

PAR. 1º—El precio determinado en este artículo es un valor máximo, pero Ecopetrol previo concepto favorable del Ministerio de Minas y Energía, podrá otorgar descuentos sobre la base del principio de no discriminación, con el fin de promover una política de competitividad aeroportuaria respecto de otros aeropuertos del área y del Golfo de Méjico (USCG).

— Documento Conpes 3163 del 10 de mayo de 2002:

En el cual se presenta un estudio sobre las condiciones de competitividad para la industria de transporte aéreo de pasajeros y carga y se somete a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social una estrategia para generar condiciones de competitividad en ese sector.

— Decreto 2725 de 2004:

“Decreto 2725 de 2004

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001

ART. 3º—Concepto del Ministerio de Minas y Energía. El Ministerio de Minas y Energía, mediante resolución motivada, emitirá semestralmente concepto favorable o desfavorable para que Ecopetrol S.A. decida autónomamente si otorga o no el descuento en el precio del Turbo Jet A1 producido en sus refinerías.

(...)”.

— Resolución 181260 de 2004, Ministerio de Minas y Energía

“ARTÍCULO TERCERO. Concepto del Ministerio de Minas y Energía. Como el precio de referencia del Jet A1 Internacional de los últimos doce meses es inferior en 5.62% al precio de referencia nacional calculado para el mismo período, este despacho emite concepto favorable para que Ecopetrol S.A. pueda otorgar descuentos en el precio de la gasolina de aviación Jet A1 sobre la base del principio de no discriminación, con el fin de promover una política de competitividad aeroportuaria respecto de otros aeropuertos del área del Golfo de México”.

— Resolución 180925 de 2005, Ministerio de Minas y Energía

“ARTÍCULO TERCERO. Concepto del Ministerio de Minas y Energía. Teniendo en cuenta que el precio de referencia del Jet A1 Internacional de los últimos doce meses es inferior en 7.87% al precio de referencia nacional calculado para el mismo período, este despacho emite concepto favorable para que Ecopetrol S.A. pueda otorgar descuentos en el precio de la gasolina de aviación Jet A1 sobre la base del principio de no discriminación, con el fin de promover una política de competitividad aeroportuaria respecto de otros aeropuertos del área del Golfo de México”.

— Resolución 180057 de 2005, Ministerio de Minas y Energía

“ARTÍCULO TERCERO. Concepto del Ministerio de Minas y Energía. Teniendo en cuenta que el precio de referencia del Jet A1 Internacional de los últimos doce meses (año 2004) es inferior en 9.69% al precio de referencia nacional calculado para el mismo período, este despacho emite concepto favorable para que Ecopetrol S.A. pueda otorgar descuentos en el precio de la gasolina de aviación Jet A1 sobre la base del principio de no discriminación, con el fin de promover una política de competitividad aeroportuaria respecto de otros aeropuertos del área del Golfo de México”.

Como consecuencia de lo anterior, se pide que se ordene a la empresa demandada conceder y aplicar el descuento contemplado en el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001, de conformidad con la metodología dispuesta por el Ministerio de Minas y Energía en el Decreto 2527 de 2004.

La entidad demandada, mediante su apoderado, planteó la excepción de inconstitucionalidad y solicitó no acceder a las peticiones formuladas por la demandante sosteniendo que la norma que se alega incumplida no establece una obligación clara. Agrega que la norma tiene las mismas implicaciones de aquellas que establecen gastos, por lo que la acción de cumplimiento es improcedente y, finalmente, que no se presenta ningún incumplimiento de las normas invocadas.

El tribunal negó la acción de cumplimiento por improcedente, entendiendo que la norma otorga la facultad discrecional de realizar o no el mencionado descuento, siendo imposible darle un alcance mayor y, por lo mismo, conceder las pretensiones de la parte demandante.

La apoderada de la parte demandante impugnó la sentencia del tribunal, argumentando que la norma incumplida no atribuye una competencia discrecional a Ecopetrol sino que establece un mandato para que se produzca la disminución en el precio del citado combustible y dar competitividad al sector aeronáutico cuando las condiciones económicas lo requieran.

Como se dijo, la entidad demandada plantea la excepción de inconstitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001 y, por ende, de su reglamentación mediante el Decreto 2725 de 2004. También, de las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía 181260 de 2004, 180057 de 2005 y 180925 de 2005 expedidas con fundamento en ellas.

El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad se encuentra en el artículo 4º de la Carta Política, según el cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Tal mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes resulta sustancialmente diferente de aquel que, por vía de acción ciudadana, ejercen la Corte Constitucional y, residualmente, el Consejo de Estado. En otras palabras, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no es incompatible con la competencia que tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para determinar, de manera definitiva, la inexequibilidad o nulidad de una norma por razones de inconstitucionalidad. Y ello es así por el efecto diverso de cada una de tales figuras jurídicas de control.

Pero ocurre que si bien es cierto la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no es incompatible con la competencia que tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para determinar la inexequibilidad o nulidad de una norma por razones de inconstitucionalidad, es claro que, una vez exista pronunciamiento definitivo de alguna de estas corporaciones, con efectos de cosa juzgada absoluta, los jueces no pueden seguir aplicando la excepción de inconstitucionalidad en los casos concretos (1) .

De manera análoga, cuando quiera que haya pronunciamiento de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada relativa, tampoco es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en los mismos cargos examinados dentro del proceso que dio origen al fallo de exequibilidad de la norma.

Ello es así por razones de seguridad jurídica, pues es claro que las decisiones que emitan tales corporaciones en ejercicio del control de constitucionalidad por vía de acción, implica la calificación definitiva, con efectos erga omnes y con fuerza de cosa juzgada constitucional en torno a si determinadas normas se avienen a los principios y preceptos fundamentales.

Al respecto, se debe precisar que el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 dispone que “el incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso”.

En este caso, es claro que el estudio de la excepción de inconstitucionalidad que se propone contra el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001 no es procedente, en razón a que esa disposición fue objeto de análisis de constitucionalidad por la Corte Constitucional en sentencia que, en relación con los mismos cargos formulados por la entidad demandada, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

En esa oportunidad, el demandante solicitó a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad de los artículos 10 y 11 de la Ley 681 de 2001, por considerar que vulneraban los artículos 13, 150 - numeral 21, 157, 158, 169, 226, 227, 333, 334, 335 y 368 de la Constitución Política. En este caso, la entidad demandada planteó la excepción de inconstitucionalidad invocando, exactamente, los mismos cargos que habían sido propuestos ante la Corte (fls. 202 a 205 del expediente). De hecho, quien actuó como demandante ante la Corte, actúa aquí como apoderado de la entidad demandada y plantea la excepción en los mismos términos.

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-042 de 2006, resolvió declarar exequibles los artículos 10 y 11 de la Ley 681 de 2001. Por lo tanto, la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada respecto del parágrafo 1º del artículo 11 de la citada ley y las normas que de este se derivan, resulta inoperante.

Así las cosas, corresponde a esta Sala examinar si de las disposiciones señaladas como incumplidas se desprende un deber susceptible de ser reclamado por la vía procesal escogida, en los términos descritos por la entidad demandante.

Por su parte, el Documento Conpes 3163 de 2002, cuyo cumplimiento solicita la entidad demandante, no constituye una ley o acto administrativo susceptible de ser demandado mediante la acción de cumplimiento.

El Consejo Nacional de Política Económica y Social —Conpes—, creado por la Ley 19 de 1958, es la máxima autoridad nacional de planeación y se desempeña como organismo asesor del gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. Para lograrlo, coordina y orienta a los organismos encargados de la dirección económica y social en el gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos sobre el desarrollo de políticas generales que son presentados en sesión.

El Conpes actúa bajo la dirección del Presidente de la República y lo componen los ministros de Relaciones Exteriores, Hacienda, Agricultura, Desarrollo, Trabajo, Transporte, Comercio Exterior, Medio Ambiente y Cultura, el director del DNP, los gerentes del Banco de la República y de la Federación Nacional de Cafeteros, así como el director de asuntos para las comunidades negras del Ministerio del Interior y el director para la equidad de la mujer.

En tal sentido, los documentos que esta entidad presenta, en cumplimiento de su función de organismo asesor del gobierno, no tienen el carácter vinculante de la ley, sino que constituyen un estudio sobre las condiciones de operación y factibilidad acerca de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del gobierno, que de ningún modo pueden asimilarse a una ley o un acto administrativo.

Conclusiones similares se desprenden del estudio de las resoluciones 181260 de 2004, 180925 de 2005 y 180057 de 2005 del Ministerio de Minas y Energía, mediante las cuales se emite el concepto de que trata el artículo 3º del Decreto 2725 de 2004 en relación con la competitividad del precio del Jet A1 para la industria del transporte aéreo de pasajeros y carga. Conceptos que constituyen la aprobación del gobierno sobre la conveniencia de que Ecopetrol S.A. pueda otorgar descuentos en el precio de la gasolina de aviación Jet A1 sobre la base del principio de no discriminación, con el fin de promover una política de competitividad aeroportuaria respecto de otros aeropuertos del área y del Golfo de México.

La norma que se alega incumplida y que da origen a la acción de cumplimiento es el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001, cuyo tenor literal es el siguiente:

“El precio determinado en este artículo es un valor máximo, pero Ecopetrol previo concepto favorable del Ministerio de Minas y Energía, podrá otorgar descuentos sobre la base del principio de no discriminación, con el fin de promover una política de competitividad aeroportuaria respecto de otros aeropuertos del área y del Golfo de Méjico (USCG)”.

Para la Sala es claro que, mediante la anterior disposición, la ley otorga a Ecopetrol la facultad de otorgar descuentos cuando el Ministerio de Minas y Energía ha emitido un concepto favorable. El término “podrá otorgar descuentos” tiene el sentido de una potestad, un poder o una facultad que se tiene de realizar la acción referida. Tal sentido se ve reforzado por el contenido del decreto que reglamentó su aplicación, que igualmente se alega incumplido, y que señala en el artículo 3º lo siguiente:

“Decreto Número 2725 de 2004

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 681 de 2001

ART. 3º—Concepto del Ministerio de Minas y Energía. El Ministerio de Minas y Energía, mediante resolución motivada, emitirá semestralmente concepto favorable o desfavorable para que Ecopetrol S.A. decida autónomamente si otorga o no el descuento en el precio del Turbo Jet A1 producido en sus refinerías.

(...)”.

Como se aprecia, mediante la disposición anterior se reafirma que la decisión de conceder el descuento, una vez el Ministerio de Minas y Energía ha dado su concepto favorable, es potestad autónoma de Ecopetrol. Por lo tanto, las normas invocadas dejan a criterio de la entidad decidir si aplica el descuento o no. En otras palabras, le entregan la libertad de disposición respecto a su puesta en práctica.

En tal contexto, el análisis de procedencia sustancial de la acción de cumplimiento está limitado a la existencia de un deber jurídico omitido, por lo que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, no es viable con esta acción exigir la aplicación de normas que consagran potestades discrecionales (2) . Efectivamente, la actividad discrecional que se autoriza normativamente a la administración implica el ejercicio de actuaciones relativamente libres para adoptar decisiones, por lo que resulta contrario a su esencia que el juez u otra autoridad imponga cierta determinación. De hecho, a pesar de que es claro que los servidores públicos solo pueden actuar dentro del marco normativo autorizado (artículo 6º de la Constitución), existen competencias que, por su propia naturaleza, permiten que la autoridad administrativa adopte decisiones con relativa libertad, pues “la discrecionalidad no es ni puede ser otra cosa, cuando de la actividad de los entes públicos se trata, que la valoración en cada caso de que sea lo mejor, entre las diversas opciones posibles, para tal interés general o público” (3) .

Conforme a lo anterior, se concluye que la acción de cumplimiento parte de la existencia de una obligación, un derecho o un mandato imperativo que surge de manera directa de la norma cuyo cumplimiento se reclama. Por tal motivo, esta acción constitucional no procede para exigir el ejercicio de facultades discrecionales que autorizan al titular de aquellas para determinar, entre otros aspectos, la oportunidad y conveniencia de la decisión.

Como se estableció, del contenido de las normas que se alegan incumplidas no surge la existencia de un mandato imperativo en cabeza de la entidad demandada, que pueda exigirse por vía de la acción de cumplimiento.

Por tal motivo, esta Sala procederá a modificar la sentencia impugnada, en cuanto negó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

III. La decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia dictada el 23 de febrero de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto negó por improcedente la acción de cumplimiento. En su lugar, se deniegan las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Entre otras, las sentencias T-614 de 1992 y C-600 de 1998 y el Auto 15 de 2003.

(2) Consejo de Estado. Sección Cuarta: Sentencia del 11 de mayo de 2001, expediente ACU-866. Sección Tercera: Sentencia del 25 de mayo de 2000, expediente ACU-1290.

(3) Falla Barrios, Antonio Luis. Discrecionalidad y espacios naturales protegidos, artículo publicado en Discrecionalidad administrativa y control judicial. I. Jornadas de estudio del gabinete jurídico de la junta de Andalucía. Editorial Civitas. Primera edición. 1996. Madrid. Página 58.

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