Sentencia 9679 de enero 28 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO POR EL USO DEL ESPACIO PÚBLICO

NO HAY AUTORIZACIÓN LEGAL PARA FIJARLO

EXTRACTOS: «El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., por la parte demandada, mediante apoderado, apela de la sentencia de primera instancia, de 3 de junio de 1999, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad de carácter fiscal, promovido por Eduardo Quijano Aponte y Diana Eslava Bulla contra el inciso 1º del artículo 8º del Acuerdo 21 de 6 de diciembre de 1997, del Concejo Distrital, por el que se aplicó una exacción a la utilización del espacio público.

(...).

El acuerdo al que pertenece la norma demandada, “por el cual se transforma la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y se dictan otras disposiciones”, se dice expedido en uso de facultades constitucionales y legales, en particular, de las conferidas por los artículos 12 y 55 del Decreto 1421 de 1993, 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 y 2º de la Ley 286 de 1996.

Dispone, en lo pertinente, la norma cuestionada:

“ACUERDO NÚMERO 21 DE 1997

(Diciembre 6)

(...).

ART. 8º—Espacio público. La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, D.C. E.S.P. S.A., E.T.B., y los demás operadores de telefonía local que presten sus servicios en el Distrito Capital, deberán pagar a éste por concepto de la utilización del espacio público, por la instalación de redes telefónicas, la suma anual equivalente al 5% de sus ingresos brutos, descontados los cargos de acceso pagados a las otras redes locales establecidas en Santafé de Bogotá, D. C. Para la “E.T.B.” esta obligación modifica lo establecido en el artículo 67 del Acuerdo 40 de 1992” (negrillas fuera de texto).

(...).

Consideraciones de la Sala

Se propone la Sala definir en el presente proceso, como cuestión de litis, si el inciso 1º del artículo 8º del Acuerdo 21 de 6 de diciembre de 1997, del Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., se expidió, o no, con sujeción a los preceptos superiores en que dicha norma debía fundarse, a cuyo efecto procede el examen sobre la índole de la exacción que pretende aplicar ésta y del eventual marco de competencia impositiva del Concejo Distrital para expedir la misma.

En relación con la naturaleza de la exacción, la Sala tiene establecido que dentro de la noción clásica del ejercicio del poder de imposición del Estado, son perfectamente distinguibles los “impuestos” las “tasas” y las “contribuciones especiales”, siendo los primeros los gravámenes que surgen unilateral, obligatoria y coactivamente del sólo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable a dicho poder de imposición, sin contraprestación o equivalencia directa e individual; las segundas, basadas igualmente en el poder de imposición, las erogaciones que corresponden a la prestación concreta e individualizada de un servicio al usuario, dentro de un contexto de parcial equivalencia; y las últimas, muy próximas a las tasas, las que se originan en beneficios individuales o grupales reportados por la realización de obras o gastos públicos o por especiales actividades de servicio del Estado y que se reflejan en una ventaja efectiva y mensurable para el beneficiario o usuario en términos monetarios.

Tradicionalmente las “contribuciones especiales” a su vez se clasifican como “contribuciones de mejoras” (por valorizaciones de la propiedad inmueble en razón de obras públicas) y “contribuciones parafiscales” (por servicios de entes públicos, previsión o seguridad social, fondos agropecuarios o de reforestación, fondos cafeteros, cámaras de comercio, centros de estudio).

Cabe advertir que el constituyente, en particular en los artículos, 150-12 y 338 de la Carta, emplea las locuciones “contribución fiscal”, como sinónima de impuesto, y “contribución parafiscal” con el sentido lato que se acaba de explicar.

Por último, cuando el Estado actúa como un particular, sujeto fundamentalmente a reglas de derecho privado, esto es, sin ejercer su poder de imposición, simplemente contrata bajo la figura del “precio” lo que supone, en condiciones normales, la existencia de prestaciones y contraprestaciones de total equivalencia y de carácter directo e individual (cfr. Sent. de la Sala de junio 6/97, exp. 8249, C.P. Consuelo Sarria Olcos).

Dado que, en el caso en examen, el tributo que se pretende recaudar por aplicación de la norma acusada, no tiene previstas ventajas o beneficios individuales, de parcial o total equivalencia, para determinadas personas o grupos de éstas, susceptibles dichas ventajas o beneficios de precisa medición monetaria, resulta evidente que el gravamen en cuestión no es tasa, contribución especial o precio (o “canon”), sino que el mismo corresponde a los denotados caracteres del impuesto, como oportunamente lo advirtió el a quo. Por lo demás, tampoco obra prueba alguna en el proceso de haberse celebrado contrato de arrendamiento o de cualquiera otra especie, susceptible de generar “cánones” periódicos como los que se pretende recaudar por aplicación de la norma jurídica impugnada.

Por lo que hace al ejercicio de la facultad impositiva de los entes territoriales, la Sala ha dicho así mismo, en numerosas providencias sobre el mismo tema, que tal facultad no es originaria como la del Congreso Nacional, sino derivada o residual e informada, de suyo, en el principio de legalidad, según lo observado por el Ministerio Público, en punto a que las asambleas y concejos carecen de facultad para administrar tributos no previstos o creados previamente por la ley.

De ahí que la interpretación del artículo 338 de la Carta deba estar en absoluta armonía con los artículos 300-4 y 313-4 ib., pues si el primero dice que asambleas y concejos pueden decretar contribuciones fiscales y parafiscales y dispone que por ley, ordenanza o acuerdo se fijen los sujetos, las bases gravables y las tarifas e incluso que estas últimas se señalen por las autoridades, los dos artículos restantes prevén que la facultad para votar, por ordenanza o acuerdo, las aludidas contribuciones, se debe ejercer “de conformidad con la Constitución y la ley”, limitación igualmente establecida por el artículo 287 ib., relativo al régimen de las entidades territoriales.

En el caso, como lo advierten los actores, si bien el artículo 1º, literal j, de la Ley 97 de 1913, reproducido por el artículo 233, literal c, del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los concejos municipales y del Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar un impuesto, “por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”, no es menos cierto que tal norma fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y que ningún precepto legal posterior la revivió (L 153/887, art. 14).

Del mismo modo, los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998 (“por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”), que permitían a los municipios y distritos el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) por la ocupación y utilización del espacio público, fueron también expresamente derogados por el Decreto 796 de 1999.

Se concluye, que la norma censurada no se expidió con sujeción a los preceptos superiores en que debía fundarse, en particular los indicados antes, debiendo mantenerse el fallo recurrido, observándose, sin embargo, que la decisión anulatoria que se confirma debe entenderse referida sólo al inciso 1º del artículo 8º del Acuerdo 21 de 1997, que es la parte de la disposición acusada a que se contrae la demanda,

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada, pero con la restricción a que se aludió en la parte motiva de esta providencia».

(Sentencia de enero 28 de 2000. Radicación 9679. Consejero Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán).

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