Sentencia 12552 de julio 5 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Apelación sentencia de mayo 17 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Cobro coactivo.

Rad.: 25000-23-27-000-1999-0467-01 12552

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actores: Bernardo Bejarano Braydy Asesores Ltda. (hoy asesores Brayce Ltda.) y Bernardo E. Bejarano

Demandado: La Nación— U.A.E. DIAN

Bogotá, D.C., julio cinco de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Fallo

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de La Nación – U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN contra el fallo del 17 de mayo de 2001 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las resoluciones 001 de 13 de abril de 1999 y 001 de 19 de mayo del mismo año, proferidas por la administración local de Girardot, división de liquidación y cobranzas de la DIAN.

(...).

Consideraciones de la Sala

De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, corresponde a la Sala decidir si, en un proceso de cobro coactivo contra los actores, en su carácter de deudores solidarios como socios de Serviprocol Ltda., el título ejecutivo lo constituye la liquidación oficial del impuesto de la sociedad o si se requiere constituir el título mediante la expedición de un acto administrativo.

En el caso presente la administración rechazó, mediante los actos impugnados, la excepción de falta de título ejecutivo por considerar que según el artículo 828 del estatuto tributario las liquidaciones oficiales constituyen título ejecutivo.

Reiteradamente esta Sección ha sostenido que para vincular como deudor solidario a una persona por los impuestos que deba la sociedad de la cual es socio, es necesario que la administración profiera un acto previo por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad, se establezca la calidad de solidario del deudor, la proporción de la participación del socio en el capital social, tiempo de posesión durante el período gravable y la cuantía que le corresponde. Dicho acto, debidamente notificado y ejecutoriado es el título ejecutivo indispensable para librar el mandamiento de pago.

Así, en sentencia de 20 de abril de 2001, expediente 11150, Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz, se reprodujo lo analizado en igual sentido en las providencias de febrero 14 de 1997, expediente 7991, agosto 4 de 2000, expediente 10159 y agosto 25 de 2000, expediente 10446 cuando se dijo que la actuación debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la precedente de formación del título ejecutivo, que necesariamente debe cumplirse, porque el proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago no tiene como finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacer efectivas las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes, por lo que para la ejecución se requiere la existencia previa de un título, tal como se colige de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, "prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible", entre otros, "Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la ley".

En consecuencia se concluye que en todo caso aún por lo dispuesto en el artículo 828-1 del estatuto tributario es necesario el acto administrativo previo de vinculación pues la inexistencia del título ejecutivo, impide que se adelante el proceso de cobro coactivo.

En el caso que se discute el mandamiento de pago 004 de 5 de marzo de 1999, se fundamenta en el título ejecutivo 50.100.36 que es la liquidación oficial de revisión practicada a la sociedad Serviprocol Ltda. el 1º de abril de 1996 por concepto de impuesto de renta y complementarios de la vigencia fiscal de 1992. (fl. 26 a 32), o sea que el título en que se basó el mandamiento de pago no contiene una obligación clara, expresa y exigible en contra de los demandantes, puesto que corresponde a las obligaciones tributarias de la sociedad, persona diferente a cada uno de los socios.

No se discute en este caso la solidaridad de los socios que la ley establece frente a las deudas fiscales de la sociedad, pero sí el derecho que tienen éstos a que la administración les individualice sus obligaciones mediante un acto administrativo ejecutoriado, previo al proceso coactivo.

De otra parte la tesis que formula la administración en el alegato de conclusión de esta instancia, según la cual a partir de la vigencia de la Ley 6ª de 1992, artículo 83 (E.T., 828-1) la vinculación del deudor solidario al proceso administrativo coactivo sólo exige la notificación del mandamiento de pago en el cual se individualice el monto de la obligación del respectivo deudor, por lo que “el título ejecutivo es el mismo mandamiento de pago” (fl. 140).

Al respecto la Sala observa que efectivamente para vincular al deudor solidario al proceso de cobro coactivo se requiere proferir el mandamiento de pago donde conste la obligación debidamente individualizada. Pero para promover el proceso debe existir la obligación, y ésta debe constar en un título ejecutivo que demuestre que es expresa, clara y actualmente exigible como lo establece el Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente es esencial que el mandamiento de pago se refiera al título ejecutivo, que es precisamente el que demuestra la existencia de la obligación que se hace efectiva mediante esta clase de proceso.

Si fuera procedente la expedición de mandamientos de pago sin un título ejecutivo, la ley no habría contemplado entre las excepciones contra dicho mandamiento, la falta de ejecutoria del título, la pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente y la falta de título ejecutivo, previstas en los ordinales 3º, 4º y 7º del artículo 831 del estatuto tributario.

Finalmente sobre el cargo que plantea la recurrente en el sentido de que el fallo es ultra petita porque el demandante no invocó el artículo 795-1 entre las normas violadas ni en el concepto de violación, el cual se erigió como fundamento legal de la sentencia impugnada, la Sala considera que si bien es cierto que la sentencia del tribunal se refiere al artículo 795-1 del estatuto tributario, no lo es que esta norma sea el fundamento legal de la decisión por cuanto la providencia hace alusión a las reiteradas jurisprudencias del Consejo de Estado sobre el tema objeto del debate de fondo y concluye que no es válida la vinculación de los socios a través del mandamiento de pago por lo que encuentra probada la excepción de falta de título ejecutivo, prevista en el artículo 831 del estatuto tributario, norma cuya trasgresión se invoca en la demanda y tema debatido tanto por los demandantes como por la opositora en este proceso, luego no hay lugar a hablar de fallo ultra petita.

Así las cosas los actos administrativos impugnados al rechazar la excepción de "falta de título ejecutivo" propuesta por los deudores solidarios, violaron los artículos 828, 831 ordinal 7º del estatuto tributario y 29 de la Constitución Política, lo que conduce a la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la Dra. Flor Elena Fierro Manzano, de conformidad con el poder que obra a folio 143.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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