Sentencia 25000-23-27-000-2005-01895-01-16388 de mayo 17 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: expediente 25000-23-27-000-2005-01895-01-16388

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Crown Colombiana S.A. C/ U.A.E. DIAN

Apelación interlocutorios

Auto

Bogotá, D.C., diez y siete de mayo de dos mil siete.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Sociedad Crown Colombiana S.A., contra el auto de 22 de noviembre de 2006 proferido por la Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se decretó parcialmente la prueba testimonial solicitada por la parte actora en el escrito de demanda.

EXTRACTOS: «Para resolver se considera:

Del contenido de las pretensiones de la demanda se advierte que la Sociedad Crown Colombiana S.A., pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 310642004000120 de 4 de agosto de 2004, proferida por la división de liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas y se impuso sanción por inexactitud por el tercer bimestre del año gravable 2000 y contra la Resolución 310662005000023 de 24 de junio de 2005, expedida por la división jurídica tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual confirmó el anterior acto.

El a quo al abrir a pruebas el proceso, decretó tres de los cinco testimonios solicitados por la demandante con el fin de demostrar que el descuento en los contratos comerciales es normal según la costumbre mercantil y negó el testimonio del representante legal de Bavaria S.A., por considerarlo innecesario.

Pues bien, en relación con el tema de las pruebas en el proceso contencioso administrativo, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 168.—Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Por su parte, los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil preceptúan:

“ART. 189.—Prueba de usos y costumbres. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios”.

“ART. 190.—Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia.

2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.

Se tiene entonces, que en materia probatoria en los procesos seguidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, los usos y las costumbres, se pueden acreditar con prueba documental o con un conjunto de testimonios.

Como el asunto que en esta ocasión se debate, tiene su origen en una relación de carácter mercantil y respecto del mismo, lo que la demandante quiere probar con los testimonios, es la existencia de la costumbre mercantil en lo que a los descuentos se refiere; es por ello, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 6º del Código de Comercio, que en lo que a la prueba de la costumbre mercantil se refiere, preceptúa:

“ART. 6º—La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que estas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo”.

Teniendo en cuenta que la sociedad actora pretende demostrar con testimonios una costumbre dentro del ámbito mercantil, y además, en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de libertad probatoria; la Sala estima que resultan pertinentes y conducentes, para los fines propuestos con la acción instaurada, los testimonios de los señores Noel Eduardo Burgos González y Carlos Alberto Rubio, representantes legales de las sociedades Estación de Servicio Las Vegas Ltda. y Smith International South America Inc., respectivamente.

Lo anterior, conduce a adicionar el numeral 1º del auto apelado que denegó el decreto y práctica de dichos testimonios, en el sentido de ordenar su recepción, para lo cual el tribunal deberá fijar fecha y hora para la práctica de dicha prueba.

Ahora bien, en lo que al testimonio del señor Javier Hoyos, representante legal de Bavaria S.A., se refiere, debe tenerse en cuenta que le asiste razón al a quo en su negativa, habida cuenta que la manera como los hechos se encuentran planteados en el escrito de demanda, hace posible que los mismos sean susceptibles de verificación a través de los actos acusados que obran en el expediente y de los antecedentes administrativos que hacen parte del proceso; razón por la cual estima la Sala que no se hace necesario que el señor Javier Hoyos, informe sobre los contratos de compraventa de maquinaria y equipo para la fabricación de envases y tapas de aluminio y de suministro de envases y tapas de aluminio, suscritos entre la sociedad demandante y la Empresa Bavaria S.A.

De otra parte, se advierte que en el presente asunto, el objeto de la controversia se circunscribe al análisis de las razones de simple legalidad que asistieron la expedición de los actos administrativos acusados, que fueron emitidos de manera particular y concreta en relación con la sociedad demandante, estudio que no precisa de la práctica del testimonio solicitado por la parte actora, pues para tal efecto resulta ser inconducente; al respecto debe recordarse, que el artículo 770 del estatuto tributario, señala que la prueba de los pasivos es documental y en igual sentido, el artículo 771-2 del mismo estatuto, dispone que la prueba para que proceda la deducción, es la factura o documento equivalente, así mismo, el artículo 752 ibídem, prescribe que la prueba testimonial es inadmisible, para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos.

La anterior razón es suficiente para confirmar el numeral 2º del auto de 22 de noviembre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la práctica del testimonio solicitado por la sociedad demandante.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. ADICIÓNASE el numeral 1º del auto de 22 de noviembre de 2006 proferido por la Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar la recepción de los testimonios de los señores Noel Eduardo Burgos González y Carlos Alberto Rubio, representantes legales de las sociedades Estación de Servicio Las Vegas Ltda. y Smith International South America Inc., respectivamente.

2. CONFÍRMASE el numeral 2º del auto de 22 de noviembre de 2006 proferido por la Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente el testimonio del señor Javier Hoyos, representante legal de Bavaria S.A.

3. RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora Ana Isabel Camargo Ángel para representar a la DIAN.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

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