Sentencia 12745 de septiembre 12 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000 232 7000-20000766-01

Número interno: 12745

Consejero Ponente:

Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Jaime Abella Zárate

C/Bogotá D.C.

Nulidad parcial artículo 157 Decreto 807 de 1993.

Caución para demandar

EXTRACTOS: «Fallo

Bogotá, D.C., septiembre doce dos mil dos.

Decide la Sección, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Distrito Capital de Bogotá, contra la Sentencia del 25 de julio de 2001, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del artículo 157 del Decreto Distrital 807 de 1993, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

Antecedentes

El doctor Jaime Abella Zárate, en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, impetró la declaratoria de nulidad del artículo 157 del Decreto Distrital 807 de 1993, “por el cual se armoniza el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el estatuto tributario nacional y se dictan otras disposiciones”, expedido por el señor Alcalde Mayor del Distrito Capital, que dispone:

“ART. 157.—Caución para demandar. Para interponer demanda ante el contencioso administrativo, en materia de los impuestos administrados por la dirección distrital de impuestos, deberá prestarse caución por valor igual al diez por ciento (10%) de la suma materia de la impugnación”.

Acusó el actor que la norma demandada, infringe los artículos 150-2 de la Constitución Política, 140 del Código Contencioso Administrativo, 867 del Estatuto Tributario Nacional y 162 del Decreto 1421 de 1993, en síntesis por las siguientes razones:

Con cita del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que indica como causal de nulidad de los administrativos la falta de competencia, señaló de manera principal la incompetencia del Alcalde Mayor para expedir la norma acusada. Explicó que conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 150 de la Carta corresponde al Congreso “expedir los códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”, previsión que se complementa con lo establecido en el numeral 10 del mismo artículo 150, en torno a la prohibición de conferir facultades extraordinarias para “expedir códigos”.

Con base en lo anterior, sostuvo que la materia regulada en la disposición acusada es de competencia exclusiva del legislador ordinario, pues ni siquiera el Presidente de la República podía ser autorizado para expedir una norma como la dictada por el alcalde en el artículo 157 del Decreto 807, con la cual introdujo una modificación al artículo 140 del Código Contencioso Administrativo.

Al efecto, comparó la disposición del código con la acusada, para advertir que se trata de un tema propio del procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, materia regulada a través del respectivo código, por lo que su expedición y reforma únicamente competen al Congreso.

Para reafirmar su criterio, observó que las facultades otorgadas por el artículo 162 del Decreto 1421 de 1993 estaban dirigidas a hacer aplicables en materia de impuestos distritales las normas de procedimiento de estatuto tributario nacional, pero el administrativo, puesto que la vía jurisdiccional mal podía ser objeto de facultades por estar regulada la materia en el Código Contencioso y no ser de incumbencia de las autoridades distritales.

De otra parte, explicó los antecedentes normativos del artículo 867 del estatuto tributario nacional, y sostuvo que aun cuando la disposición forma parte del capítulo de “procedimiento”, no podía ser adoptada por el alcalde en uso de las facultades para “armonizar” las disposiciones locales, pues con la norma acusada lo que hizo fue crear una disposición nueva, para lo cual carecía de competencia.

Luego de comparar el artículo 867 del estatuto tributario, con el 157 del Decreto 807 acusado, observó que mientras la norma nacional diferencia entre el impuesto sobre la renta (en el que no exige prestar caución) y el impuesto sobre las ventas (en el que se exige el 10%), al trasladar la disposición al procedimiento del distrito se adoptó para todos los impuestos distritales la norma del IVA, lo cual carece de sentido para el impuesto de industria y comercio, que se asemeja más en su naturaleza al de renta, en tanto son impuestos directos y “propios” del contribuyente, mientras que en el IVA y otros indirectos, los impuestos son recaudados por el responsable, lo que justifica la mayor exigencia para demandar.

(...).

Consideraciones de la Sala

Debe establecer la Sala la legalidad de la disposición contenida en el artículo 157 del Decreto Distrital 807 de 1993, en cuanto dispuso y fijó el porcentaje de la caución para demandar ante esta jurisdicción, actos administrativos relativos a impuestos distritales.

El demandante cuestiona la legalidad de la norma demandada tanto desde el punto de vista de la competencia constitucional para su expedición, como por su contenido material. Sobre la primera, con cita del artículo 150-2 de la Carta, aduce que la materia allí regulada no corresponde al procedimiento administrativo, al que se contrae la labor de armonización del estatuto tributario nacional, sino que es propio procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, materia que se halla regulada a través del respectivo Código Contencioso, concretamente en el artículo 140, normatividad cuya expedición y reforma es competencia exclusiva del legislador ordinario.

También objeta su contenido material, al considerar que el alcalde al ejercer la función de “armonización” de la normatividad nacional con la distrital no se ajustó a las previsiones del artículo 162, con lo cual incurrió en un desbordamiento de las facultades otorgadas por el Decreto 1421 de 1993 y vulneró también el artículo 867 del estatuto tributario.

Similares planteamientos expone el tercero interviniente, quien agrega la vulneración al debido proceso y al principio de equidad y sostiene que debe mantenerse la sentencia, puesto que la caución se encuentra regulada por el artículo 140 del Código Contencioso y más aún si se tiene en cuenta que el artículo 867 del estatuto tributario fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-318 de 1998.

El tribunal, accedió a lo pedido en la demanda al advertir que les asistía la razón al actor y al coadyuvante en las violaciones aducidas, como quiera que la disposición acusada no armonizó ni adecuó la norma de carácter nacional (E.T., art. 867), sino que le dio un alcance y contenido nuevos apartándose de las facultades otorgadas por el artículo 162 del Decreto 1421 de 1993. Así mismo encontró configurado el cargo de violación del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo y del 150-2 de la Constitución.

El apoderado de la parte demandada controvierte la decisión del tribunal, y solicita revocar la sentencia, para lo cual plantea que en otro proceso, en el que se debatió el tema de la competencia para su expedición, el tribunal estableció la legalidad del Decreto 807 de 1993. En relación con la norma que aquí se debate, niega que corresponda a la creación de una nueva y que con su expedición se hubieran violado los artículos 150-2 de la Carta y 140 del Código Contencioso Administrativo, e indica que la inclusión del artículo 157 en el Decreto 807 de 1993, por parte del alcalde mayor tuvo como finalidad “adecuar” la norma nacional contenida en el artículo 867 del estatuto tributario al procedimiento tributario distrital, a través de una norma semejante a la que regía para el impuesto sobre las ventas, sin que la labor pudiera limitarse a una simple transcripción.

Invoca en su favor, apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-232 del 20 de mayo de 1998, relativa al artículo 66 de la Ley 383 de 1997, sobre la aplicación unificada del procedimiento tributario nacional a los impuestos territoriales.

Comienza la Sala por referirse al aspecto de la competencia tanto al nivel legal, como constitucional, en torno a la expedición de normas como la que es objeto del presente debate de legalidad.

Se parte de la base de que la definición de los requisitos que deben cumplirse para el ejercicio del derecho de acción y para promover procesos judiciales, es de rango legal, hace parte de los códigos procesales, cuya expedición corresponde al Congreso, función que ejerce por medio de leyes, según las voces del artículo 150 de la Constitución, numeral 2º: “expedir los códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”.

En efecto, por lo general la normatividad concerniente a las formalidades, requisitos, presupuestos procesales de la acción, presupuestos de la demanda y en general, lo atinente al ejercicio de las acciones judiciales, es materia procesal propia de la ley y concretamente de un código (C.P., art. 150-2).

Es así como el Código Contencioso Administrativo en la parte segunda, libro cuarto, titulado “Procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el artículo 140, “Comprobante de consignación” tal y como quedó vigente después de la declaratoria de inexequibilidad (1) parcial, prevé:

(1) Las previsiones de la disposición que exigían el pago o depósito previo de la suma liquidada a favor del tesoro público que concretaban el principio “solve et repete” fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del 25 de julio de 1991.

“Si se trata de demanda de impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del tesoro público, (...) bastará que se otorgue caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar en cuanto fuere desfavorable lo resuelto”.

Conforme a la disposición anterior el tema de la caución para demandar posee la regulación de carácter general, prevista en el artículo 140 del Código Contencioso, como uno de los requisitos de la demanda contenciosa.

También sobre el mismo tema de la caución, y con aplicación en forma prevalente por su carácter de ley especial tributaria, frente a la regulación general del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, regía el artículo 867 del estatuto tributario (cuya fuente normativa fueron las L. 8ª de 1970 y 9ª de 1983). Allí el legislador dispuso reglas a la demanda para “interponer el recurso legal ante el contencioso administrativo”, pero con el propósito de discutir asuntos relacionados con dos impuestos nacionales. En materia de renta determinó que no sería necesario hacer la consignación del impuesto liquidado y en materia de impuesto sobre las ventas, consagró la exigencia de prestar caución por el 10% de la suma discutida.

Se observa entonces, que las reglamentaciones atinentes al acceso a la administración de justicia, la regulación de los procedimientos judiciales, y entre ellos la consagración del régimen procedimental en materia contencioso administrativa, es de origen legal, y por ende compete al Congreso a través de disposiciones con rango normativo de ley, expedir directamente normas sobre temas propios del derecho procesal como el de las garantías o cauciones para demandar.

Así las cosas, escapa a la reglamentación territorial el desarrollo de normas atinentes a los requisitos de procedibilidad y demás formalidades de la demanda para acudir ante la jurisdicción contenciosa, pues ellos están contenidas en el código que rige la materia, que tiene el carácter de ley y por tanto ninguna competencia sobre aspectos propios de los procesos jurisdiccionales puede predicarse de las autoridades territoriales.

Regla de competencia que se ratifica en particular respecto a la consagración de cauciones como requisito para ejercer en ciertos procesos, el derecho de acción, o impulsar un proceso, todo lo cual hace parte de los códigos de procedimiento, por lo que dicha materia no puede desarrollarse a través de ordenanzas o acuerdos, sino efectuarse a través de ley ordinaria.

Precisado lo anterior se procederá a analizar el marco normativo bajo el cual fue expedida la disposición acusada, que como se dijo es el artículo 157, que forma parte del Decreto 807 de 1993, “por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el estatuto tributario nacional y se dictan otras disposiciones” expedido por el alcalde mayor de la ciudad invocando en especial las facultades conferidas por los artículos 38 numeral 14, 161, 162 y 176 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993, estatuto orgánico de Bogotá.

Particularmente, el artículo 162 dispuso:

“ART. 162.—Remisión al estatuto tributario. Las normas del estatuto tributario nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y, en general la administración de los tributos serán aplicables en el distrito conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste” (resalta la Sala).

Acerca del ámbito y contenido de la remisión normativa, así como del alcance de las facultades otorgadas al alcalde mayor de la ciudad, en la sentencia (2) traída por el actor y citada por el coadyuvante de la demanda, la Sala se refirió en los siguientes términos:

(2) Cfr. sentencia del 10 de noviembre de 2000, C.P. Juan Ángel Palacio H., dictada dentro del expediente 10870, actor Jaime Abella Zárate.

“...entre las modificaciones a las normas vigentes adoptadas por el Decreto 1421, en el artículo 162, dispuso la remisión a las normas del estatuto tributario nacional acerca de “procedimiento, sanciones, declaración... y en general la administración de los tributos...”, ordenándose su aplicación en el distrito, “conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste”. Para el cumplimiento de la disposición y como quiera que la remisión sin adecuación al esquema local, por insuficiencia normativa, no permitía la aplicación directa de todas las previsiones de dicho estatuto, se requería la intervención de las autoridades distritales para implantar sus disposiciones y armonizarlas con las normas vigentes.

Para el efecto, en virtud del mecanismo de transición creado por el artículo 176, numeral 2º, se autorizó al “gobierno distrital” para expedir “las normas estrictamente necesarias para armonizar las disposiciones vigentes en el distrito con los preceptos de este estatuto”, entre otras, en lo atinente al régimen fiscal. Es así como la facultad transitoria de expedir normas en materia del régimen fiscal, no fue tan amplia como pudiera inferirse, puesto que no se conformó a la indicación de las “necesarias”, sino que empleó un vocablo que las restringió aún más, a las “estrictamente necesarias”, para armonizar las disposiciones vigentes en el distrito con los preceptos del Decreto 1421 de 1993.

Ello, con la expresa finalidad “de asegurar la efectiva vigencia” de las nuevas disposiciones y prever dificultades o litigios que pudieran surgir de “posibles vacíos normativos”. Así mismo, los decretos que fuera necesario expedir, debían dentro de los tres días, ser sometidos a la consideración del concejo distrital, como proyectos de acuerdo” (las negrillas no son del texto original).

Advierte la Sala entonces, que las facultades otorgadas tuvieron como alcance la expedición de las normas estrictamente necesarias para la administración y el recaudo de los tributos del distrito, mediante la implantación en el Distrito Capital de las normas del estatuto tributario nacional, atinentes a todas las etapas del procedimiento tributario administrativo (declaración, fiscalización, determinación, discusión, cobro, sanciones, etc.), previa “armonización” de sus textos. En otras palabras su ámbito fueron las actuaciones y procedimientos en sede administrativa.

La norma del estatuto tributario nacional, tal y como fue incorporada para regir a nivel nacional, según el texto que tenía el artículo 84 del Decreto 2503 de 1987, y que sería objeto de aplicación en el distrito, en la época de expedición del Decreto Distrital 807 de 1993, decía:

“ART. 867.—Pago o caución para demandar. Para interponer el recurso legal ante el contencioso administrativo, en materia de impuesto sobre la renta y complementarios no será necesario hacer la consignación del impuesto que hubiere liquidado la administración.

Para interponer demanda ante los tribunales administrativos y ante el Consejo de Estado, en materia de impuesto sobre las ventas, deberá prestarse caución por valor igual al diez por ciento (10%) de la suma materia de impugnación”.

Bajo el anterior marco fue expedida la siguiente disposición:

“ART. 157.—Caución para demandar. Para interponer demanda ante el contencioso administrativo, en materia de los impuestos administrados por la dirección distrital de impuestos, deberá prestarse caución por valor igual al diez por ciento (10%) de la suma materia de la impugnación”.

Lo primero que advierte la Sección es que la disposición regula una situación posterior a la culminación del procedimiento en sede administrativa, y concretamente el evento de que la vía gubernativa haya resultado adversa al administrado y éste decida acudir a la vía jurisdiccional.

Se observa así que el artículo 157 del estatuto distrital, está referido a la etapa atinente al control jurisdiccional de los actos administrativos, situándose en el ámbito de las formalidades para el ejercicio del derecho de acción contra un acto de la administración que consagra un crédito a favor del tesoro distrital, al establecer la obligación de constituir una caución como presupuesto de la demanda.

Ahora bien, no se desconoce que la disposición acusada, relativa a la “caución para demandar” fue producto de la facultad otorgada al alcalde mayor para expedir disposiciones tomadas del estatuto tributario nacional, y de la “adecuación” hecha del artículo 867 del estatuto tributario nacional, como tampoco que la norma es de “procedimiento”. Sin embargo, la disposición no puede ubicarse dentro del propio de la etapa del procedimiento administrativo tributario, a la que se limitaron las autorizaciones, ni su expedición fue necesaria para precaver posibles “vacíos normativos”.

Considera entonces la Sección, que al expedir la disposición acusada el alcalde ejerció una atribución que no le confirió el Decreto Ley 1421 de 1993, puesto que en materia de procedimientos de “discusión”, no podía ir más allá de armonizar las normas que regularían al nivel distrital los requisitos que deben cumplirse para el agotamiento de la vía gubernativa o para la interposición de recursos en materia de sus impuestos territoriales, a los que se referían la remisión normativa y las facultades otorgadas al alcalde por el Decreto 1421 de 1993, puesto que se repite, éstas no se extendieron a lo atinente a la etapa contenciosa administrativa, la que es de competencia del Congreso.

A juicio de la Sala, la norma acusada regula sin competencia para hacerlo, la vía jurisdiccional, la que como ya se dijo, se halla desarrollada en las normas procesales contencioso administrativas contenidas en el código que rige la materia, por lo que no le era dable al alcalde mayor dictar la disposición, que además tiene importantes efectos, e introduce limitaciones al libre acceso a la administración de justicia, en forma ilegal, ya que en desarrollo de las atribuciones en materia de administración y recaudación, no era viable expedir medidas que en últimas se apartan de la exacta recaudación de sus impuestos y que por el contrario, y sin justificación, impiden la concreción de derechos de rango constitucional, como el acceso efectivo a la justicia.

Y es que no puede desatenderse que el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo que regula el tema de la caución para demandar, otorga al particular la opción de garantizar el pago, dejando a salvo los derechos de la administración en caso de que el fallo le sea adverso al demandante. Dicha disposición es la que rige en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 867 del estatuto tributario nacional, hecha por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-318 del 30 de junio de 1998, a la cual se refiere el coadyuvante de la presente acción, corporación que se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 867 del estatuto tributario, pero con el texto modificado por el artículo 7º de la Ley 383 de 1997 (3) , declarando su inexequibilidad, por lo que a partir de ahí, en materia de cauciones se impone la observancia de la norma general contenida en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el porcentaje de la caución dependerá de lo que en su oportunidad disponga el magistrado ponente, atendiendo a la capacidad económica del accionante.

(3) La norma exigía como requisito para demandar actos de determinación de obligaciones tributarias, la constitución de una garantía bancaria o de compañía de seguros por un porcentaje del monto discutido, diferencial teniendo en cuenta la naturaleza del impuesto, siempre que éste supere los 10 millones de pesos. Previó que la sentencia es favorable al demandante, el Estado deberá devolverle al actor el monto que invirtió en la constitución de la garantía.

En dicha sentencia expresó la Corte:

“La Corte considera que con la medida que contiene el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, se da una solución adecuada a este problema; se cumple la intención constituyente de garantizar el acceso a la justicia de todas las personas por igual, y la del legislador, de asegurar el funcionamiento del aparato judicial contencioso, y el pago de un porcentaje de las obligaciones que se adeudan al fisco.

En consecuencia, habiendo encontrado una solución legal que respeta los derechos constitucionales involucrados y consulta los fines de la ley tributaria y, por ende, consciente de que no existirá un vacío legal en el procedimiento en cuestión, la Corte declarará la inconstitucionalidad de la norma demandada; en su lugar, el juez contencioso deberá regirse por lo preceptuado en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, y fijar la cuantía y tipo de garantía que debe constituir el demandante para respaldar su pretensión, demostrar la seriedad de su demanda y, en caso de un fallo adverso a sus intereses, garantizar en parte el pago de su obligación tributaria”.

Es cierto, como lo censura el actor, que mediante el acto acusado, se creó una norma nueva, pues a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 867, norma fuente, la disposición acusada continúo vigente.

El anterior criterio de competencia legal sobre la materia no cambia, ni se purga el vicio de ilegalidad, por el hecho de la expedición del artículo 66 de la Ley 383 de 1977, en cuanto extendió, para unificarlo con el nacional, el procedimiento administrativo a los municipios y distritos del país, al disponer que:

“ART. 66.—Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobros relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos de orden nacional”.

La norma transcrita, con la finalidad de establecer un procedimiento administrativo tributario uniforme, consagra la aplicación de las normas procedimentales establecidas en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional, a las entidades territoriales. Claramente la disposición demarca el régimen sobre el cual se hará la aplicación de las normas nacionales, que no es otro que el establecido para la etapa administrativa, vale decir, el procedimiento tributario para la fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro de los impuestos que administran las entidades territoriales.

El alcance y finalidad de la disposición, no es otro, que “la unificación a nivel nacional del régimen procedimental…”, como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-232 de 1998, citada por el recurrente y que en nada cambia las conclusiones expuestas a lo largo de las consideraciones precedentes, como quiera que dicha unificación se refiere a las normas procedimentales para la determinación y el cobro de los tributos de propiedad de los entes territoriales, esto es en su etapa administrativa, sin abarcar la vía jurisdiccional.

En conclusión, a juicio de la Sala le asiste la razón al demandante al censurar la incompetencia del alcalde para la expedición de la norma acusada, vicio que al tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, acarrea la nulidad de la norma acusada, sin que sea necesario entrar a analizar el contenido material de la disposición y establecer la forma como se “armonizó” el procedimiento con el estatuto tributario al cual se efectuó la remisión, así como su conformidad con la naturaleza y estructura funcional de los impuestos distritales.

Consecuente con todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada.

La señora consejera María Inés Ortiz Barbosa manifestó estar impedida para conocer del presente negocio, por hallarse incursa en la causal 2ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Se le aceptó dicho impedimento con auto del 5 de octubre de 2001, pero no se dispuso el sorteo de conjuez por no desintegrarse la mayoría exigida para la aprobación de la presente providencia.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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