Sentencia 2001-00413 de diciembre 11 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2500023150002001-00413-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Moon Sik Yoon

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en cuanto a algunos cargos de la demanda y se negaron las súplicas de la misma.

I. Antecedentes

El señor Moon Sik Yoon, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Que son nulas las resoluciones 03-064-191-636-23745 del 17 de noviembre de 2000 y 03-0172-193-6201-00583 de 19 de enero de 2001, expedidas por el jefe división liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y por el jefe de la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, respectivamente, por las cuales se ordenó el decomiso de una mercancía (29 máquinas tragamonedas).

2. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la demandada a pagarle todos los perjuicios que se le ocasionaron con la expedición de los actos acusados, que deben comprender el daño emergente y el lucro cesante, debidamente actualizados, teniendo en cuenta la inflación y la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

(...).

V. Consideraciones de la Sala

El problema jurídico a resolver se contrae a precisar si la declaratoria de contrabando y decomiso administrativo efectuada por las resoluciones demandadas se encuentra ajustada a derecho, o por el contrario, los actos administrativos acusados están incursos en las causales de nulidad alegadas por el actor.

En primer lugar en relación con el agotamiento de la vía gubernativa, la Sala reitera la jurisprudencia expresada en diferentes sentencias (2) en cuanto ha considerado que es procedente alegar causales de nulidad nuevas, no planteadas inicialmente en sede administrativa, porque si lo que la ley pretendiera al acudir ante la jurisdicción contenciosa fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de exigir la demanda con los requisitos del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto la Sala se referirá a todos los cargos esgrimidos por el actor.

Lo antes dicho porque unos son las causales de revocabilidad de un acto administrativo y otras las de anulación, en donde estas últimas pueden ser propuestas ante esta jurisdicción contenciosa.

En primer lugar a juicio de la Sala no están llamados a prosperar los cargos de caducidad y prescripción con el alcance del concepto de violación que pretende el actor, toda vez que conforme al artículo 62 literal d) del Decreto 1909 de 1992, la DIAN, en desarrollo de las facultades de fiscalización y control que se le han atribuido puede ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías, lo que descarta de plano que esté limitada en el tiempo para ordenar la aprehensión y posterior decomiso de las mismas en caso de establecer su ilegal procedencia.

En efecto el Decreto 1909 de 1992 (3) , vigente para la época de los hechos, marzo 17 de 2000, estableció que:

“ART. 62.—Facultades de fiscalización y control. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la administración aduanera, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá:

(...).

d) Ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías;

(...)”.

Aclarado lo anterior, entra la Sala a estudiar las resoluciones acusadas; la Resolución 03-064-191-636-23745 de 17 de noviembre de 2000 expedida por la funcionaria delegada división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, decomisó la mercancía consistente en 29 máquinas tragamonedas, aduciendo, en síntesis, que el 17 de marzo de 2000 se llevó a cabo diligencia de aprehensión de las mercancías por ser estas de origen extranjero sin declaración de importación que amparara su legal introducción al país.

Sobre el particular el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, dice:

“ART. 72.—Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o esta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración...” (resaltado propio).

De acuerdo con las pruebas aportadas se estableció que la mercancía encartada es de procedencia extranjera y que desde el momento de la aprehensión hasta esa instancia procesal no se aportaron elementos de juicio válidos que permitieran suponer que la misma hubiese sido presentada y declarada ante la autoridad aduanera lo que ha debido demostrarse con la respectiva declaración de importación y sus documentos que acreditaran el cumplimiento de la obligación aduanera.

Lo anterior se complementa con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1909 de 1992, que dice:

“ART. 2º—Obligación aduanera en la importación. La obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional.

La obligación aduanera comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de conservar los documentos que soportan la operación, atender las solicitudes de información y pruebas, y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes“ (resaltado propio).

De otro lado, artículo 3º del Decreto 1909 de 1992 señala como responsables de la obligación aduanera en la importación de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, entre otros, al tenedor, estableciendo que:

“ART. 3º—Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante” (resaltado propio).

Y por su parte el Decreto 2274 de 1989 (4) establece que:

“ART. 1º—Toda mercancía que sea introducida al territorio nacional deberá ser presentada o declarada ante las autoridades aduaneras. La mercancía importada que sea sorprendida en lugares no habilitados por la aduana para el ingreso y permanencia de la mercancía que se introduzca al país, será decomisada si con relación a ella no se acredita el cumplimiento previo de los trámites correspondientes a su presentación, declaración o despacho, en los términos previstos en el régimen aduanero...” (resaltado propio).

De lo anterior se desprende que el tenedor de una mercancía extranjera es igualmente responsable como el propietario o poseedor de las obligaciones aduaneras; si bien es cierto que el actor alega que las mercancías fueron compradas en el país, no aportó ningún documento válido que demostrara la transacción efectuada y, además el único documento que acredita la legal introducción de una mercancía al territorio nacional es la declaración de importación en la que conste el respectivo levante por parte de la autoridad aduanera.

Aduce el demandante que los actos acusados están incursos en la causal de falsa motivación, por cuanto no es cierto como lo afirma la aduana que las máquinas mencionadas hubieran sido traídas al país de contrabando, sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Al respecto se observa:

Consta en el expediente que el 17 de marzo de 2000 se llevó a cabo diligencia de aprehensión de 29 máquinas tragamonedas, por parte de funcionarios de la DIAN, en la calle 19 Nº 9-26 de Bogotá, en razón de que no fueron presentados los documentos declaración de importación que amparara el ingreso de las mismas al territorio nacional (fls. 34 y 35, cdno. 2 de pruebas).

Consta en la planilla de inventarios y en el acta de la diligencia de aprehensión antes referida que fueron aprehendidas las siguientes mercancías:

“1. Máquina tragamonedas “Bally” USA serie E-2090-34

2. Máquina tragamonedas “Bally” USA serie E-2090-119

3. Máquina tragamonedas “Bally” USA serie E-2096-47

4. Máquina tragamonedas “Universal” Japoness serie 9090

5. Máquina tragamonedas Universal Japonesa serie 22179

6. Máquina tragamonedas Universal USA serie 42994

7. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 181774, mod. 1170 C

8. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 149515, mod. 1176 C

9. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 215745, mod. B 1070 C

10. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 214571, mod. 1070 C

11. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 153589, mod. 1070 C

12. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 168225, mod. 1070 C

13. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 304119 mod. 1070 C

14. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 168278, mod. 1070 C

15. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 268363, mod. B 1070 C

16. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 205783, mod. B 1070 C

17. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 182997, mod. 1170 C

18. Máquina tragamonedas “IGT- USA serie 153044, mod. 1170 C

19. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 195105 mod. B5944 C

20. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 243638, mod. B5133 D.I.

21. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 327235, mod. B5036 CI

22. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 176627, mod. B5145 DBO

23. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 189957 mod. B5131C

24. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 243643 mod. B5133 D.I.

25. Máquina tragamonedas “IGT” USA serie 244809, modelo 6442 D.I.

26. Máquina tragamonedas Universal, Japonesa serie 16565 sin mod.

27. Máquina tragamonedas Universal, Japonesa serie 22139 sin mod.

28. Máquina tragamonedas Universal, Japonesa serie 22152 sin mod.

29. Máquina tragamonedas Universal, Japonesa serie 0556 mod. 86233”.

Dicha acta de aprehensión fue debidamente notificada al señor Moon Sik Yoon en calidad de propietario, y una vez avaluada la mercancía, el 17 de mayo de 2000, se le formuló pliego de cargos, el cual respondió oportunamente (fls. 49 a 53, cdno. 2 de pruebas).

Obran igualmente en el expediente, cuaderno 2, fotocopias simples de las siguientes declaraciones de importación, las que luego de cotejadas con las incautadas por la Sala, arrojan el siguiente resultado:

a) Número 9401091026763 del 24 de noviembre de 1994, importador Germán Alberto Cardona, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó máquinas tragamonedas usadas “Bally” cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas de la misma marca (fl. 24).

b) Número 9401091026761 del 4 de noviembre de 1994, importador Germán Alberto Cardona Aristizábal, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó máquinas tragamonedas usadas “Bally” cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas de la misma marca (fl. 23).

c) Número 952091048795 del 19 de mayo de 1995, declarante Germán Cardona, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó máquinas tragamonedas usadas “Bally” e “IGT” cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas de las mismas marcas (fl. 22).

d) Número 978090545699 del 24 de julio de 1997, importador Distribuidora Yarreras, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó “Artículos para juegos de sociedad, incluso juegos con motor o mecanismo, mesas para juegos de casino y juegos de bolos automáticos, se trata de juegos activados con moneda para juegos de casino, tipo microprocesador motorola WE 3400, margas IGT, Universal Bally”, cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas (fl. 21).

e) Número consecutivo de presentación 1365490524769 del 13 de septiembre de 1999, importador Triblix S.A., en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó: “Artículos para juegos de sociedad, incluidos juegos con motor o mecanismo, billares, mesas especiales para juegos de casino y juegos de bolos automáticos. Los demás juegos activados con monedas o fichas, excepto los juegos de bolos automáticos. Máquina activada por ficha marca Sega, referencia Royal Ascot, microprocesador [...]“, en esta importación no hay máquinas tragamonedas como las incautadas (fl. 20).

f) Número 963090589442 del 21 de agosto de 1996, importador Álvaro Velasco Rubiano, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó máquinas tragamonedas marca IGT, cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas (fl. 19).

g) Número consecutivo de presentación 2900901055559-9 del 29 de agosto de 1996, importador Álvaro Velasco Rubiano, que aparece en los antecedentes administrativos y no fue relacionado al momento de resolver el recurso de reconsideración en sede administrativa (fls. 18, 116 y 117), en este documento se constató la importación de máquinas tragamonedas “IGT”, cuyos seriales no coinciden con las máquinas decomisadas (fl. 18).

h) Número 9201010011066812 del 28 de enero de 1993, importador Femar Ltda., en que se importaron “Juegos activados con moneda o ficha marca Bally referencias: E-2090-37 / E2081 / E2096 / E-2081”, cuyas series no coinciden con las decomisadas. En el proceso aparecen máquinas con similar referencia E-2090, pero las terminaciones son distintas 34 y 119 frente a 37. En la máquina “E2096” de la declaración no parece completa la serie que es “E2096-47” que figura en el acta de incautación, de manera que no puede decirse que se trata de la misma máquina (fl. 17).

i) Número 9201010011059043 del 15 de enero de 1993, importador Femar Limitada, que importó “Juegos activados con moneda o ficha. Referencia Univslt.”, descripción esta que por su generalidad no sirve de prueba para deducir que amparan las mercancías decomisadas (fl. 16).

j) Número 9201010011056758 de enero de 1993, importador Femar Ltda., que importó: “Juegos activados con moneda o ficha. Referencia Univslt.”, declaración al igual que en la anterior por su generalidad no sirve para identificar alguna de las mercancías incautadas (fl. 15).

k) Número 9201010011061250 del 15 de enero de 1993, importador Femar Ltda., de “Juegos activados con moneda o ficha. Referencia Bally E 2000 GRAN. / E 2238“, en esta declaración no coinciden con las referencias de las máquinas incautadas (fl. 14).

l) Número 9201010011061255 del 15 de enero de 1993, importador Femar Ltda., de “Juegos activados con moneda o ficha. Referencias E2202/E2270/2271/E2278/E2315/E2404/E2284”, en esta declaración no aparece las marca de las máquinas y, en todo caso, ninguna de las referencias coincide con la de las máquinas tragamonedas incautadas (fl. 13).

En suma, de la confrontación entre la descripción de la mercancía aprehendida el 17 de marzo de 2000 y las relacionadas en las declaraciones de aduanas aportadas y obrantes en el expediente administrativo no puede inferirse que aquellas mercancías correspondan a las mismas que aparecen como legalmente importadas, pues algunas contienen mercancías genéricas sin identificar el serial, la marca o referencia y otras en las que sí se describen las mercancías con seriales o referencias no coinciden con las aprehendidas, por lo que es imposible identificarlas plenamente.

Se colige que las mercancías aprehendidas, conforme al artículo 72 del Decreto 1919 de 1992, no fueron declaradas o no presentadas, porque en la declaración se omitió su descripción o esta no corresponde con la descripción declarada, lo que llevará a esta Sala a confirmar el fallo apelado.

Sobre los demás cargos aducidos la Sala encuentra que:

— El actor aduce que la administración no tuvo en cuenta que no participó en la presunta infracción de contrabando investigada, la que de haberse configurado era imputable a otras personas pues él era un adquirente de buena fe, calidad esta que no le fue desvirtuada, violándose así los artículos 29 de la Constitución Política y del Código Contencioso Administrativo, según los cuales, respectivamente, solo puede sancionarse a una persona por las conductas realizadas o en las que haya intervenido en forma concreta y específica; y que debe procederse a la acumulación en un solo expediente cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto.

Al respecto, cabe señalar lo ya expuesto en el sentido de que de conformidad con el Decreto 1909 de 1992, el propietario o el tenedor son responsables de la obligación aduanera.

Así mismo el Decreto 1800 de 1994 “por medio del cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones” en el artículo 1º señala el procedimiento para definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas y prevé al efecto que la división de fiscalización puede formular pliego de cargos al declarante, al tenedor, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora, según el caso.

Y aun en el evento de que no sea posible aprehender la mercancía, es responsable quien se haya beneficiado de la operación, o tuvo derecho de disposición sobre la misma o quien de alguna manera intervino en la operación, según las voces del artículo 12 ibídem.

De lo precedente concluye la Sala que el cargo formulado no está llamado a prosperar, pues el hecho de que, por una parte, el actor ostentase la calidad de tenedor de la mercancía decomisada no lo exime de la responsabilidad aduanera que le es exigible; y el hecho de que hubiera obrado de buena fe no hace desaparecer la conducta que dio lugar al decomiso. Así también lo sostuvo esta corporación en la sentencia de 10 de septiembre de 1998 (5) (Exp. 4921, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz), en la que al efecto precisó que “Una interpretación diferente conduciría al absurdo de afirmar que basta que quien introduzca al país mercancías extranjeras, que no han sido declaradas y sobre ellas no se han cancelado los tributos aduaneros, se deshaga de las mismas traspasándolas a un tercero, ese sí de buena fe, para que ipso facto queden legalizadas, porque a este no se le puede reclamar cumplimiento de obligación alguna. No, ese no es ni puede ser el criterio que orienta a la legislación aduanera, en cuya efectividad de sus normas descansa, en buena parte, la economía del país”.

Además la administración para definir la situación jurídica de las mercancías, que es lo que se pretende, no estaba obligada a vincular a otras personas ni a acumular los expedientes, en tanto no estaba definiendo ni era competente para investigar penalmente la posible conducta irregular de contrabando que se pudiera presentar.

— También sostiene el actor que con la actuación de la administración se vulneró el artículo 83 de la Constitución Política que no permite imponer sanciones penales administrativas por conductas de buena fe.

Sobre el particular, se advierte que la sanción de decomiso no tiene carácter penal sino simplemente administrativo y recae directamente sobre las mercancías previamente aprehendidas; además, como ya se dijo, la buena fe no exime de responsabilidad al tenedor que no demuestre la legal introducción de las mercancías halladas en su poder.

— Según el actor los actos acusados violaron el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 pues el término de 3 meses que tenía la administración para decidir el recurso de reconsideración se venció sin expedir ni notificar debidamente la resolución que lo decidió, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo, es decir, que dicho recurso se entendía resuelto y decidido a favor del actor.

Al respecto, cabe advertir que no le asiste razón al demandante, en el expediente administrativo quedó demostrado que el recurso de reconsideración contra la Resolución 636-23745 del 17 de noviembre de 2000 fue interpuesto el 5 de diciembre de 2000, por lo que en los términos del artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 la DIAN disponía hasta el 5 de febrero de 2001 para pronunciarse frente al recurso, sin que operara el silencio administrativo. Y la administración expidió la Resolución 03-0172-193-6201-00583 el 19 de noviembre de 2000 confirmando la decisión inicial, la cual fue introducida en el correo el 23 de enero de 2001 (fl. 136, cdno. 2), por lo que quedó notificada el 24 de enero de 2001, es decir, dentro del término de ley, máxime si el actor no manifiesta no haber recibido la resolución enviada por correo.

Además, conforme al artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, las normas contenidas en la primera parte de este estatuto no son aplicables a los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.

En este orden de ideas, el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, “por el cual se modifica la legislación aduanera”, que es norma especial, consagra:

“ART. 563.—Formas de notificación. Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo...” (resaltado propio).

De lo anterior se colige que, por una parte, en materia aduanera las normas del Código Contencioso Administrativo en lo relacionado con la notificación de las decisiones administrativas no son aplicables, y, por la otra, que la ley permite que los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía etc., puedan ser notificados válidamente personalmente o por correo.

— Frente a la violación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, el actor no señala la norma que, a su juicio, fuere más favorable a su situación.

— Por último, tampoco se advierte la violación del artículo 745 del estatuto tributario que adujo el demandante y que dice que “las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, cuando este no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo III de este título”. De las pruebas recaudadas lo que se deduce es que el demandante no logró demostrar el ingreso legal de las mercancías aprehendidas y decomisadas por la DIAN a través de los actos acusados, lo que conduce a la Sala a confirmar el fallo apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del asunto de la referencia y en tanto se negaron las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONÓCESE al doctor Héctor Julio Castelblanco Parra, con T.P. Nº 72820 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad y para los efectos de los documentos obrantes a folios 32 a 46.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(2) Sentencia de 29 de octubre de 1999, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, exp. 9557.

Sentencia del 3 de marzo de 2005, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Ref.: 200100418-01.

(3) Derogado a partir del 1º de julio de 2000 por el Decreto 2685 de 1999.

(4) Derogado a partir del 1º de julio de 2000 por el Decreto 2685 de 1999.

(5) Expediente 4921, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

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