Sentencia 250002315000200100418-01 de marzo 3 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expediente 250002315000200100418-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actor: Moon Sik Yoon.

Bogotá, D.C., marzo tres de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Los argumentos expuestos por el recurrente en el escrito de apelación, básicamente se centran en lo siguiente:

1. Que sí agotó debidamente la vía gubernativa en relación con los cargos de prescripción de la acción sancionatoria (CCA., D. 1750/91, arts. 38 y 14); violación de los artículos 632 del estatuto tributario; 39 del Decreto 1909 de 1992 y 121 del Decreto 2685 de 1999.

2. Reitera los demás cargos de la demanda.

En orden a resolver la controversia, la Sala observa:

La Resolución 03-064-191-636-23574 de 15 de noviembre de 2000 expedida por la funcionaria delegada división de liquidación de la administración especial de aduanas de Bogotá, decomisó la mercancía consistente en 5 máquinas tragamonedas y un cilindro de ruleta, aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

El 14 de de marzo de 2000 se llevó a cabo diligencia de aprehensión de las mercancías por ser estas de origen extranjero sin declaración de importación que aparara su legal introducción al país, conforme al artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

De acuerdo con las pruebas aportadas se estableció que la mercancía encartada es de procedencia extranjera y que desde el momento de la aprehensión hasta esa instancia procesal no se aportaron elementos de juicio válidos que permitieran suponer que la misma hubiese sido presentada y declarada ante la autoridad aduanera lo que ha debido demostrarse con la respectiva declaración de importación y sus documentos que acreditaran el cumplimiento de la obligación aduanera, conforme al artículo 2º del Decreto 1909 de 1992.

Si bien se aportó una fotocopia simple de la declaración de importación con su adhesivo 18028010000094, con preimpreso 9201010011056758 de enero 13 de 1993, la mercancía allí descrita no coincide con la descripción ni las referencias de la mercancía aprehendida, pues tal declaración describe una mercancía genérica.

Si la adquisición de las máquinas se realizó en el territorio nacional, éstas deben estar sujetas en lo que respecta a la facturación conforme al artículo 617 del estatuto tributario (factura de venta).

En la factura 007-1 se observa que el número del NIT del que vende no reúne los requisitos de los nits que expide la DIAN, pues carece del dígito de verificación; que no se liquidó el impuesto sobre las ventas y que quien compra no es el interesado vinculado al proceso, sino el señor Ki Hoan Cho.

Iguales irregularidades presentan las facturas 010-1, 009-01 y 008-1, solo que quienes aparecen comprando son los señores Kyog Ja Yun y Hoon Cho, respectivamente, los que no están vinculados al proceso.

Asimismo, aparecen otras facturas sin requisitos legales, elaboradas a máquina, sin preimpreso alguno donde consta como vendedor el señor Álvaro Velasco (sin identificación alguna) y como comprador Cho Ki Hoan.

El artículo 3º del Decreto 1909 de 1992 señala los responsables de la obligación aduanera en la importación de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, entre otros, al tenedor y que en la instancia administrativa lo que se está determinando es la situación jurídica de la mercancía.

De la fotocopia simple de la declaración de importación con autoadhesivo 18028010000094, con preimpreso 9201010011056758 de enero 13 de 1993, relacionada en los descargos, se infiere que la mercancía allí descrita no coincide ni con la descripción ni con las referencias de la mercancía aprehendida, pues aquella describe una mercancía genérica.

Se colige que las mercancías aprehendidas no ingresaron al país al amparo de los requisitos establecidos por el Decreto 1909 de 1992 y la Resolución 371 de 1992, por lo que procede su decomiso a favor de la Nación, conforme al artículo 1º del Decreto 2274 de 1989; 232 y 502 del Decreto 2685 de 1999.

Contra la anterior resolución el demandante interpuso el recurso de reconsideración, argumentando lo siguiente:

Una cosa son los responsables de la obligación aduanera y otra las obligaciones directas para todo importador de mercancías, quien es el encargado de introducir mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional.

Sí existen pruebas válidas para acreditar que las máquinas incautadas ingresaron al país bajo el amparo de normas aduaneras vigentes, pues se ha hecho “costumbre comercial” a nivel nacional que la compra y venta de mercancías de esta naturaleza se pueda realizar válidamente mediante la celebración de un contrato de compraventa y que generalmente ni siquiera se solicita al vendedor toda la documentación de importación por tratarse de artículos usados.

Es un despropósito de la DIAN exigir la declaración de importación a un simple adquirente de buena fe, ya que las máquinas han tenido diferentes compradores e ingresaron al país hace más de 8 años.

La Resolución 584 de 19 de enero de 2001 expedida por la funcionaria delegada del grupo interno de trabajo vía gubernativa de la división jurídica aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, “resolvió el recurso de reconsideración confirmando la resolución recurrida, con fundamento en lo siguiente:

El 14 de marzo de 2000 se llevó a cabo diligencia de aprehensión de 5 máquinas tragamonedas y un cilindro de ruleta en la calle 19 Nº 9-26 de Bogotá, en razón de que no fueron presentados los documentos declaración de importación que amparara el ingreso de las mismas al territorio nacional.

El acta de aprehensión fue debidamente notificada al señor Moon Sik Yoon en calidad de propietario, y una vez avaluada la mercancía se le formuló pliego de cargos con fecha 17 de mayo de 2000, el cual fue oportunamente respondido.

En el expediente reposan fotocopias simples de las declaraciones de aduanas con número impreso 920101001 1056758 del 15 de enero de 1993, 920101001 1061250 del 15 de enero de 1993, 920101001 1066812 del 28 de enero de 1993 y 920101001 105943 del 15 de enero de 1997, correspondiente al importador Femar Ltda., en donde según la descripción de la mercancía se lee “juegos activados con moneda o ficha” por lo que no puede comprobarse que esa mercancía corresponda a la misma que se aprehendió, pues 2 declaraciones de las obrantes en el proceso describen mercancías genéricas sin identificación de serial, marca, referencia y las otras 2 describen mercancías con seriales o referencias diferentes de las aprehendidas, por lo que es imposible identificarlas plenamente.

El tenedor de una mercancía es tan responsable como el propietario o poseedor de las obligaciones aduaneras.

Bajo un contrato de compraventa se requiere al menos de facturas que comprueben su respectiva facturación y liquidación del IVA (E.T., art. 617) y, en este caso, el señor Moon Sik Yoon no aportó ningún documento que demostrara la transacción efectuada para demostrar que era el comprador y, además, las fotocopias aportadas no reúnen los requisitos de dicha norma.

Según concepto 159 del 20 de diciembre de 1999 de la oficina jurídica de la DIAN, por una parte, si es procedente aprehender la mercancía y decretar su posterior decomiso sino se legaliza oportunamente, así no se encuentre en cabeza de quien la introdujo ilegalmente al país, sin que el transcurso del tiempo lo exima de haber cumplido con los requisitos para su legal ingreso al país; y, además el único documento que acredita la legal introducción de una mercancía al territorio nacional es la declaración de importación en la que conste el respectivo levante por parte de la autoridad aduanera.

Como la aprehensión de la mercancía y el proceso llevado a cabo se ajustan a lo establecido en la legislación aduanera vigente, con fundamento en las facultades de control y fiscalización que tiene la DIAN, es procedente confirmar en todas sus partes la Resolución 03-064-191-636-23574 del 15 de noviembre de 2000.

La Resolución 03-064-191-636-23574 del 15 de noviembre de 2000 que se acusa consignó en sus considerandos:

“En este caso la investigación se origina cuando los funcionarios del despacho de la subdirección de fiscalización aduanera, debidamente comisionados con Auto 630000103-0314 del 14 de marzo de 2000, efectúan labores de fiscalización aduanera y solicitando los respectivos documentos aduaneros que acrediten su legal introducción al país.

Ahora bien, si examinamos el acta 6300001001-0128 del 14 de marzo de 2000, la causal de aprehensión se basó en que la mercancía es de origen extranjero sin declaración de importación que ampare su legal introducción al territorio nacional, de acuerdo al artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

De acuerdo al análisis de las pruebas aportadas se establece que la mercancía encartada es de procedencia extranjera y que desde el momento de la aprehensión hasta esta instancia procesal aún no se aportan elementos de juicio válidos que permitan suponer que la misma fue presentada y declarada ante la autoridad aduanera, supuesto de hecho que debe demostrarse con la respectiva declaración de importación y sus documentos que acrediten el cumplimiento de la obligación aduanera conforme lo señala el artículo 2º del Decreto 1909 de 1992, lo que nos lleva a concluir que estamos frente a una mercancía NO DECLARADA respecto de la cual debieron haberse cumplido los requisitos para el ingreso de las mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, el cual debe acreditarse en debida forma conforme a lo previsto en las disposiciones aduaneras”.

Colige la Sala que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria de la DIAN, a que aluden los artículos 38 del Código Contencioso Administrativo y 14 del Decreto 1750 de 1991. Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados.

Por ello, entrará la Sala al análisis de dichos cargos así:

A juicio de la Sala no están llamados a prosperar los cargos de caducidad y prescripción con el alcance del concepto de violación dado en la demanda, toda vez que conforme al artículo 62, literal d) del Decreto 1909 de 1992, la DIAN, en desarrollo de las facultades de fiscalización y control que se le han atribuido puede ordenar EN CUALQUIER MOMENTO la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías, lo que descarta de plano que esté limitada en el tiempo para ordenar la aprehensión y posterior decomiso de las mismas en caso de establecer su ilegal procedencia.

Ahora, en lo que respecta a los cargos restantes, la Sala advierte lo siguiente:

1. El actor aduce que la administración no tuvo en cuenta que no participó en la presunta infracción de contrabando investigada, la que de haberse configurado era imputable a otras personas pues él era un adquirente de buena fe, calidad esta que no le fue desvirtuada, violándose así los artículos 29 de la Constitución Política y del Código Contencioso Administrativo, según los cuales, respectivamente, solo puede sancionarse a una persona por las conductas realizadas o en las que haya intervenido en forma concreta y específica; y debe procederse a la acumulación en un solo expediente cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto.

Al respecto, cabe señalar:

El artículo 3º del Decreto 1909 de 1992, prevé:

“Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el propietario o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario, y el declarante”.

Del texto de la norma legal colige la Sala que el cumplimiento de las obligaciones aduaneras se puede reclamar no solo al importador sino al propietario o al tenedor de la mercancía y a todo aquel que se haya beneficiado de la operación aduanera.

El Decreto 1800 de 1994 “por medio del cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones” en el artículo 1º señala el procedimiento para definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas y prevé al efecto que la división de fiscalización puede formular pliego de cargos al declarante, AL TENEDOR, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora, según el caso.

Y aún en el evento de que no sea posible aprehender la mercancía, es responsable quien se haya beneficiado de la operación, o tuvo derecho de disposición sobre la misma o quien de alguna manera intervino en la operación, según las voces del artículo 12, ibídem.

De lo precedente concluye la Sala que el cargo formulado no está llamado a prosperar, pues el hecho de que, por una parte, el actor ostentase la calidad de tenedor de la mercancía decomisada no lo exime de la responsabilidad aduanera que le es exigible; y el hecho de que hubiera obrado de buena fe no hace desaparecer la conducta que dio lugar al decomiso. Así también lo sostuvo esta corporación en la sentencia de 10 de septiembre de 1998 (Exp. 4921, C.P. doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), citada como sustento de la Resolución 6297 de 21 de diciembre de 2000, en la que al efecto precisó que “una interpretación diferente conduciría al absurdo de afirmar que basta que quien introduzca al país mercancías extranjeras, que no han sido declaradas y sobre ellas no se han cancelado los tributos aduaneros, se deshaga de las mismas traspasándolas a un tercero, ese sí de buena fe, para que ipso facto queden legalizadas, porque a este no se le puede reclamar cumplimiento de obligación alguna. No, ese no es ni puede ser el criterio que orienta a la legislación aduanera, en cuya efectividad de sus normas descansa, en buena parte, la economía del país”.

Además la administración para definir la situación jurídica de las mercancías no estaba obligada a vincular a otras personas ni a acumular los expedientes.

2. También sostiene el actor que con la actuación de la administración se vulneró el artículo 83 de la Constitución Política que no permite imponer sanciones penales administrativas por conductas de buena fe.

Sobre el particular, se advierte que la sanción de decomiso no tiene carácter penal sino simplemente administrativo y recae directamente sobre las mercancías previamente aprehendidas; además, como ya se dijo, la buena fe no exime de responsabilidad al tenedor que no demuestre la legal introducción de las mercancías halladas en su poder.

3. Según el actor los actos acusados violaron el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 pues el término de 3 meses que tenía la administración para decidir el recurso de reconsideración se venció sin expedir ni notificar debidamente la resolución que lo decidió, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo, es decir, que dicho recurso se entendía resuelto y decidido a favor del actor.

Al respecto, cabe advertir que no le asiste razón al demandante, ya que, conforme lo precisó el a quo, en el expediente administrativo quedó demostrado que el recurso de reconsideración contra la Resolución 03-064-191-636-23574 del 15 de noviembre de 2000 fue interpuesto el 4 de diciembre de 2000, por lo que en los términos del artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 la DIAN disponía hasta el 4 de febrero de 2001 para pronunciarse frente al recurso, sin que operara el silencio administrativo. Y la administración expidió la Resolución 584 el 19 de noviembre de 2000 confirmando la decisión inicial, la cual fue introducida en el correo el 23 de enero de 2001, por lo que quedó notificada el 24 de enero de 2001, es decir, dentro del término de ley, máxime si el actor no manifiesta no haber recibido la resolución enviada por correo.

4. Aduce el demandante que con la expedición de los actos acusados la administración violó los artículos 564, inciso 2º y 565 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con los artículos 44, inciso 3º, y 45 del Código Contencioso Administrativo, y el artículo 5º, numeral 2º de la Ley 57 de 1887. En efecto, el artículo 564 del Decreto 2685 de 1999 señala que para efectos de la notificación personal, deberá enviarse citación dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto; es decir que esto no es facultativo de la administración sino obligatorio. El artículo 565 Ibídem consagra que en el evento de que no pueda surtirse la notificación personal se fijará edicto, lo cual también es imperativo y no facultativo para la administración. Lo anterior sin olvidar el artículo 5º, número 2º de la Ley 57 de 1887 que consagra que cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallen en un mismo código se preferirá la disposición consagrada en artículo posterior.

Sea lo primero advertir que conforme al artículo 1º del Código Contencioso Administrativo., las normas contenidas en la primera parte de este estatuto no son aplicables a los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.

En este orden de ideas, el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, “por el cual se modifica la legislación aduanera”, que es norma especial, consagra:

“ART. 563.—Formas de notificación. Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo ...” (negrilla fuera de texto).

De lo anterior se colige que, por una parte, en materia aduanera las normas del Código Contencioso Administrativo en lo relacionado con la notificación de las decisiones administrativas no son aplicables, y, por la otra, que la ley permite que los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía etc., puedan ser notificados válidamente personalmente o por correo.

Además, no se vislumbra la “incompatibilidad” que alega el demandante en relación con la aplicación preferente del artículo 565 del Decreto 2685 de 1999 sobre los artículos 563 y 564 ibídem, pues mientras aquél contempla la notificación por edicto y su procedimiento, en caso de que no pueda surtirse la notificación personal, los últimos consagran, respectivamente, la validez de las notificaciones personal o por correo de los requerimientos aduaneros y de los actos que en general pongan fin a una actuación administrativa; y, la notificación personal y su procedimiento.

5. Aduce el demandante que los actos acusados están incursos en la causal de falsa motivación, por cuanto no es cierto como lo afirma la aduana que las máquinas mencionadas hubieran sido traídas al país de contrabando, sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Al respecto se observa:

Consta en el expediente que el 14 de marzo de 2000 se llevó a cabo diligencia de aprehensión de 5 máquinas tragamonedas y un cilindro de ruleta, por parte de funcionarios de la DIAN, en la calle 19 Nº 9-26 de Bogotá, en razón de que no fueron presentados los documentos declaración de importación que amparara el ingreso de las mismas al territorio nacional (fls. 18 a 25, cdno., anexos, Exp.).

Consta en la planilla de inventarios y en el acta de la diligencia de aprehensión antes referida que fueron aprehendidas las siguientes mercancías:

“1. Máquina tragamonedas Bally Chicago serie E2088-104 in any position.

2. Máquina tragamonedas Bally Chicago E-2304 double chance jackpot.

3. Máquina tragamonedas IGT 230483 hot pepperst.

4. Máquina tragamonedas bally double chance sin serial monedero 365562.

5. Máquina tragamonedas marca universal double fortune sin serial (serial monedero 222026).

6.1. Cilindro ruleta marca Jhon Hoxley London serie 1793” (fls. 20 y 21, cdno., anexos, Exp.).

Dicha acta de aprehensión fue debidamente notificada al señor Moon Six Yoon en calidad de propietario, y una vez avaluada la mercancía, el 17 de mayo de 2000, se le formuló pliego de cargos, el cual respondió oportunamente (fls. 30 a 37 y 41 a 45, cdno, anexos).

Obran igualmente en el expediente fotocopias simples de las siguientes declaraciones de importación:

a) Nº 9201010011056758 de 15 de enero de 1993, correspondiente al importador Femar Ltda., en donde según la descripción de la mercancía se lee juego activados con moneda o ficha Ref.: univslt” (fl. 47, cdno, anexos).

b) Nº 9201010011861250 de 15 de enero de 1993, correspondiente al importador Femar Ltda en donde según la descripción de la mercancía se lee “juegos activados con moneda o ficha Ref.: bally 2000 gran/e 2238” (fl. 61, cdno, anexos).

c) Nº 9201010011066812 de 28 de enero de 1993, correspondiente al importador Femar Ltda., en donde según la descripción de la mercancía se lee “juegos activados con moneda o ficha marca bally. Refs: E/2090-37 E2081 E/2096 E/2203” (fl. 65, cdno, anexos).

d) Nº 9201010011059043 de 15 de enero de 1993, correspondiente al importador Femar Ltda., en donde según la descripción de la mercancía se lee “juego activados con moneda o ficha Ref.: univslt” (fl. 62, cdno, anexos).

e) Nº 9201010011061255 de 15 de enero de 1993, correspondiente al importador Femar Ltda., en donde según la descripción de la mercancía se lee “juegos activados con moneda o ficha Refs.: E/2270- E2271 E/2278 E/2315 E/2404 E/2284” (fl. 86, cdno, anexos).

De la confrontación entre la descripción de la mercancía aprehendida el 14 de marzo de 2000 y las relacionadas en las declaraciones de aduanas aportadas y obrantes en el expediente administrativo no puede inferirse que aquellas mercancías correspondan a las mismas que aparecen como legalmente importadas, pues algunas contienen mercancías genéricas sin identificar el serial, la marca o referencia y otras en las que sí se describen las mercancías con seriales o referencias no coinciden con las aprehendidas, por lo que, como lo adujo el a quo, es imposible identificarlas plenamente.

Igualmente se resalta que aunque en el expediente obran fotocopias de varias facturas a nombre de Ki Hoan Cho, Kyog Ja Yun, Hoon Cho, y otras donde aparece como vendedor Álvaro Velasco y como comprador Cho Ki Hoan, las mismas no contienen los requisitos del artículo 617 del estatuto tributario. Además no obra documento alguno en el que conste la adquisición de la mercancía objeto de los actos acusados por parte del señor Moon Sik Yoon.

Ahora, frente a la violación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, se anota que, en primer lugar, el actor no señala la norma que, a su juicio, fuere más favorable a su situación y que hubiese sido expedida, por parte de la autoridad aduanera, antes de la emisión del acto administrativo que decidió de fondo como lo reclama la citada norma.

Por último, tampoco se advierte la violación del artículo 745 del estatuto tributario que adujo el demandante y que dice:

“ART. 745.—Las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente. Las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, cuando este no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo III de este título”.

De las pruebas recaudadas lo que se deduce es que el demandante no logró demostrar el ingreso legal de las mercancías aprehendidas y decomisadas por la DIAN a través de los actos acusados, lo que conduce a la Sala a confirmar el fallo apelado, como en efecto se dispondrá en al parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 23 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del asunto de la referencia, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en cuanto a los cargos de violación de los artículos 38 del Código Contencioso Administrativo, y 14 del Decreto 1750 de 1991 y 632 del estatuto tributario, 39 del Decreto 1909 de 1992 y 121 del Decreto 2685 de 1999; y se negaron las súplicas de la demanda.

2. RECONÓCESE a la doctora Amparo Palacios Cortés, con T.P. Nº. 25229 del CSJ, como apoderada de la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad y para los efectos de los documentos obrantes a folios 27 a 37, cuaderno 2, expediente.

Notifíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 3 de marzo de 2005.

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