Sentencia 7398 de julio 5 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000232400019979194 01

Ref.: Exp. 7398

Consejero Ponente:

Manuel S. Urueta Ayola

Bogotá, D.C., cinco de julio de dos mil dos.

Actor: Municipio de Barrancabermeja.

EXTRACTOS: «VI. 3. Fundamento constitucional y legal de las transferencias municipales.

Ahora, respecto de las transferencias de los años subsiguientes, encuentra la Sala que el artículo 357 de la Constitución Política consagra que los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación, en la siguiente forma:

“ART. 357.—Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. la ley, a iniciativa del gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos. Para los efectos de esa participación, la ley determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos. Para los efectos de esa participación, la ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como municipios.

Los recursos provenientes de esa participación serán distribuidos por la ley de conformidad con los siguientes criterios: el sesenta por ciento (60%) en proporción directa al número de habitantes con necesidades básicas insatisfechas y al nivel relativo de pobreza de la población del respectivo municipio; el resto en función de la población total, la eficiencia fiscal y administrativa y el progreso demostrado en calidad de vida, asignando en forma exclusiva un porcentaje de esa parte a los municipios menores de 50.000 habitantes.

(...)”.

Las transferencias municipales se hacen a partir de lo que se denomina ingresos corrientes de la Nación que, de conformidad con el artículo 358 de la Carta, son aquellos constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital.

La Ley 60 de 1993, en el parágrafo 1º del artículo 9º define así los ingresos corrientes de la Nación.

“ART. 9º. (L. 60/93)

(...).

PAR. 1º—Los ingresos corrientes de la Nación que servirán de base para el cálculo del situado fiscal según los artículos 356 y 358 constitucionales, estarán constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios; no formarán parte de esta base de cálculo los recursos del fondo nacional de regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6ª de 1992 como exclusivos de la nación en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política. En ningún caso podrán deducirse de los ingresos corrientes para efectos del cálculo del situado fiscal las rentas de destinación específica autorizadas por el artículo 359 constitucional (...)”.

Para los años 94 y 95, cuyos presupuestos se cuestionan, se encontraba vigente la Ley 38 de 1989 que constituía el estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación, que señalaba en el artículo 7º que el presupuesto de rentas de la Nación está compuesto por la estimación de los ingresos corrientes que se espera recaudar durante el año fiscal, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos.

Por su parte, el artículo 20, ibídem, establecía:

“ART. 20.—Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas, las multas, las rentas contractuales y las transferencias del sector descentralizado a la Nación.

PAR. 1º—Constituyen ingresos ordinarios de la Nación aquellos ingresos corrientes no destinados por norma legal alguna a fines u objetivos específicos.

PAR. 2º—Las rentas e ingresos ocasionales deberán incluirse como tales dentro de los correspondientes grupos y subgrupos de que trata este artículo”.

El artículo 21 de la norma en cita define así los recursos de capital:

“ART. 21.—Los recursos de capital comprenderán: el cómputo de los recursos del balance del tesoro; los recursos de crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año autorizados por la ley; los rendimientos por operaciones financieras, el mayor valor en pesos originados por las diferencias de cambio en los desembolsos en moneda extranjera o por la colocación de títulos del Gobierno Nacional en el Banco de la República y, los provenientes de la utilidad en la cuenta especial de cambios que anualmente la junta monetaria determine”.

La Ley 179 de 1994, por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, en el artículo 12 define así las contribuciones parafiscales:

“Son contribuciones parafiscales aquellos recursos públicos creados por la ley, originados en pagos obligatorios con el fin de recuperar los costos de los servicios que se presten o de mantener la participación de los beneficios que se proporcionen”.

El artículo 13 de la Ley 179 de 1994, consagra:

“ART. 13.—El artículo 21 de la Ley 38 de 1989 quedará así:

Los recursos de capital comprenderán: los recursos del balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden nacional, y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria.

En el Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 y que constituye el estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación, señala que “...todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este estatuto que regula el sistema presupuestal”.

El artículo 2º, ibídem, establece que esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, son las únicas que pueden regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social.

En este estatuto se consagra que el presupuesto de rentas de la Nación contiene la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.

En el artículo 27, del citado Decreto 111 de 1996, se define que los ingresos corrientes de la Nación se clasifican en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos y los ingresos no tributarios comprenden las tasas y las multas.

Dentro de los recursos de capital se cuentan los recursos de balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden nacional, y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autónoma(sic) que la Constitución y la ley les otorga y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetarias. Las rentas e ingresos ocasionales deberán incluirse como tales dentro de los correspondientes grupos y subgrupos.

La Corte Constitucional, en su jurisprudencia ha distinguido claramente los conceptos de “ingresos corrientes de la Nación” y “recursos de capital”, ha dicho la Corte:

“Coinciden la jurisprudencia y la doctrina en acoger el concepto de regularidad como elemento característico, no esencial, pues admite excepciones, de los ingresos corrientes, los cuales distinguen de los ingresos de capital, que al contrario se caracterizan por su eventualidad; tal distinción cobra significativa importancia en la estructura fiscal que definió el constituyente de 1991, pues de los primeros deben participar las entidades territoriales, a través del situado fiscal y la participación de los municipios, y con ellos financiar programas y proyectos de inversión social, los cuales cubren y atienden necesidades de carácter recurrente, que exigen una inversión constante y progresiva; entre ellos ocupan lugar de prevalencia los de educación y salud.

Sobre el tema esta corporación ha dicho lo siguiente:

“De la Constitución resulta también, que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. Tales rentas nacionales se integran con los recursos de origen tributario y no tributario y con los recursos de capital. Este concepto lo trae la propia Carta cuando señala que al Congreso le corresponde la función de “establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de administración” (art. 150-11) o dispone que “en tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas...” (art. 345).

“De igual modo, de la propia Carta se deduce que la clasificación de la renta se elabora atendiendo especialmente la regularidad del ingreso. Por esa razón, se denominan ingresos corrientes a las rentas o recursos de que dispone o puede disponer regularmente el Estado para atender los gastos que demandan la ejecución de sus cometidos, y, a su vez, tales rentas se subclasifican como ingresos tributarios y no tributarios.

“Son, por el contrario, ingresos de capital, aquéllas rentas que el Estado obtiene eventualmente cuando es necesario compensar faltantes para asumir gastos en la ejecución de programas y proyectos que se consideran inaplazables.

“La clasificación precedente de las rentas o ingresos públicos está consignada en la nueva Constitución y a ella se le atribuyen los mismos alcances que la teoría hacendística le reconoce contemporáneamente a tales nociones” (Sent. C-308/94, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).

Es útil, entonces, remitirse en este punto a las definiciones que recoge la doctrina en materia de hacienda pública sobre las nociones y conceptos que se analizan, en lo cual coinciden los tratadistas nacionales:

“Tal como lo define el artículo 19 de la Ley 38, el presupuesto de rentas y recursos de capital lo conforman “los ingresos corrientes y los ingresos de capital”. Estos dos conceptos integran la primera fase del presupuesto, o sea, la de los ingresos; La segunda está conformada por los gastos, o “ley de apropiaciones”. Los llamados “ingresos corrientes” se clasifican en ingresos tributarios y no tributarios. Los primeros se subclasifican en impuestos directos e indirectos. Los segundos —o sea, los no tributarios— se subclasifican en tasas, multas, rentas contractuales y transferencias del sector descentralizador a la Nación...

En principio un ingreso corriente es aquel que llega a las arcas públicas de manera regular, no esporádica. Sin embargo, puede haber ingresos ocasionales, que como lo precisa el parágrafo 2º del artículo 20 de la Ley 38 de 1989, “deberán incluirse como tales dentro de los correspondientes grupos o subgrupos de que trata este artículo”. Igualmente el parágrafo 1º del artículo citado llama “ingresos ordinarios” a aquellos ingresos corrientes no destinados por norma legal alguna a fines u objetivos específicos. O sea, los ingresos que no están atados al financiamiento de un gasto específico los denomina la ley “ingresos ordinarios”.

En síntesis, hay ingresos corrientes propiamente dichos, que son aquellos que se perciben regularmente, sin intermitencias; hay ingresos ordinarios, que son aquellos corrientes que no están afectos a la financiación de un gasto específico; y hay, finalmente, ingresos corrientes ocasionales, que son la excepción y que como su nombre lo sugiere son aquellos que ingresan de manera esporádica.

El segundo grupo de ingresos presupuestales está conformado por los denominados “recursos de capital” que comprenden los siguientes conceptos:

I. Los recursos del balance del tesoro...

II. Los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor de un año autorizados por la ley...

III. Los rendimientos de operaciones financieras...

IV. El mayor valor en pesos originado por las diferencias de cambio en los desembolsos en moneda extranjera, o por la colocación de títulos del gobierno nacional en el Banco de la República...” (1) .

(1) Retrepo, Juan Camilo. “Hacienda Pública”, Universidad Externado de Colombia, págs. 214 y ss. 1992.

Es claro, entonces que la regularidad de un ingreso sirve, aunque no categóricamente, para definirlo como ingreso corriente, pues tal como lo preveía la Ley 38 de 1989, caben excepciones, que implican la posibilidad de ingresos corrientes ocasionales.

— La caracterización de los ingresos corrientes.

Los ingresos corrientes, además de la regularidad, presentan otras características que sirven para definirlos y distinguirlos, entre ellas:

— Su base de cálculo y su trayectoria histórica permiten predecir el volumen de ingresos públicos con cierto grado de certidumbre.

— Si bien constituyen una base aproximada, es una base cierta, que sirve de referente, para la elaboración del presupuesto anual.

— En consecuencia, constituyen disponibilidades normales del Estado, que como tales se destinan a atender actividades rutinarias.

Por reunir estas características se consideran ingresos corrientes no tributarios las tasas, multas y contribuciones, y las rentas contractuales.

La pregunta que surge es, si a los recursos que se generan en los contratos de concesión celebrados con particulares, para la explotación del espectro electromagnético con miras a la prestación del servicio público de telefonía móvil celular, se les pueden atribuir las características antes enunciadas, configurativas de los ingresos corrientes y si además, ellos presentan o no el elemento de regularidad que se predica propio de los mismos, el cual no obstante, como se ha señalado, no puede entenderse como condición necesaria, en tanto admite excepciones.

(...).

Esto explica, por qué los recursos que se originan en los contratos de crédito, depósito, o compraventa de activos, se clasifican como recursos de capital, pues su objeto se agota en una única negociación; la venta de un inmueble propiedad de la Nación, por ejemplo, en cuanto bien enajenable y prescriptible, le produce al Estado recursos por una sola vez, es un ingreso esporádico, no susceptible de repetición, que no admite, obviamente, la condición de regularidad, la cual, se reitera, se deriva no del contrato sino de las características del objeto que lo origina.

En conclusión, los contratos de concesión celebrados para la explotación del espectro electromagnético, generan para el Estado recursos ordinarios, no tributarios, en cuanto, como lo dijo esta corporación, “de ellos dispone o puede disponer regularmente el Estado. (...)”. (Cfr. C. Const. Sent. C-423/95, M.P. Fabio Morón Díaz).

La distinción entre ingresos corrientes o recursos de capital es fundamental para efectos de determinar el volumen de los recursos con base en los cuales se van a realizar las transferencias de la Nación a los departamentos y distritos, como situado fiscal del artículo 356 de la Constitución Política, y a los municipios como participación que ordena el artículo 357 de la Carta. Resulta de gran trascendencia esta definición pues según se clasifique determinado ingreso, se engrosará o disminuirá el rubro de ingresos corrientes de la Nación, y por ende aumentará o disminuirá la transferencia a los entes territoriales.

Mientras que la Constitución Política señala que los ingresos corrientes de la Nación están compuestos por los ingresos tributarios y no tributarios, es la ley orgánica del presupuesto que la determina lo que se considera por rentas de capital, dentro de cuyos componentes se encuentra la mayoría de los conceptos que el demandante considera debían formar parte de los ingresos corrientes de la Nación.

Así se señaló en la citada sentencia de la Corte Constitucional:

“Así, la no inclusión de recursos que por sus características, y de acuerdo con la ley orgánica del presupuesto, constituían ingresos corrientes, los cuales, dada su condición, debían alimentar el situado fiscal y las transferencias a los municipios, configura, además de una norma constitucional, la adopción de una medida que está en contravía del proceso de descentralización que consagra y ordena la Constitución.

El constituyente, al definir expresamente cuáles ingresos se consideran corrientes, y señalar que son los tributarios y los no tributarios, a excepción de los de capital, dejando a la ley orgánica la clasificación y categorización de estos últimos, estableció de manera clara que no es potestad del ejecutivo determinar en cada caso la naturaleza jurídica de sus ingresos, pues ello implicaría reconocerle capacidad discrecional, para que, según su propia concepción ideológica y las variables macreoeconómicas que coyunturalmente considere prioritarias, determine como clasificar los recursos que ingresan a sus arcas, afectando con esas decisiones la estabilidad fiscal de las entidades territoriales y rompiendo el principio de seguridad jurídica”. (Cfr. C. Const. Sent. C-423/95, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).

Los recursos que se consideran en la demanda debieron formar parte de los ingresos corrientes de la Nación, a primera vista, son de aquellos que la ley orgánica de presupuesto considera como recursos de capital y que, constitucionalmente no corresponden a lo que se denomina ingresos corrientes de la Nación.

Al respecto se encuentra que el Departamento Administrativo de Planeación Nacional tiene como tarea aplicar la fórmula prevista en la Constitución Política y en la Ley 60 de 1993 y la distribución de los recursos del situado fiscal y de la participación entre las entidades territoriales; es decir, programa y liquida el situado fiscal y las participaciones municipales en los ingresos corrientes de la Nación de acuerdo con lo previsto en la ley mencionada.

Si bien tuvo en cuenta el censo poblacional de 1985 y con base en dicho censo hizo las respectivas proyecciones, lo fue por cuanto es la misma Constitución Política en el artículo 54 transitorio la que lo adoptó para todos los efectos legales, como también aparece referencia al mismo en las leyes de presupuesto al señalar que los indicadores de población se deben hacer con base en el censo de 1985.

También se debe tener en cuenta que, como lo dice el Departamento Nacional de Planeación, los datos del censo de 1985 fueron utilizados hasta la vigencia fiscal de 1996, pero luego se utilizó el censo de 1993 por expresa disposición de la Ley 331 de 1997, que adoptó el presupuesto general de la Nación para esa vigencia.

De manera que el Departamento Nacional de Planeación trabaja sobre la información suministrada por el DANE sobre la población total, índice de necesidades básicas insatisfechas, población de servicios de agua alcantarillado y aseo. Además los alcaldes deben enviar antes del 30 de abril de cada año un informe sobre la ejecución presupuestal del municipio, información que es la que permite determinar la distribución del 6% que corresponde a la eficiencia fiscal y el 6% de eficiencia administrativa, en la participación asignada al municipio, datos sobre los que trabaja el Ministerio de Hacienda de la determinación preliminar del monto de las participaciones a los municipios.

No es esta entidad como tampoco lo es el Ministerio de Hacienda, la que determina el componente de los ingresos corrientes de la Nación que sirven de base para el cálculo del porcentaje de participación que se incluye en el anteproyecto del presupuesto general de la Nación pues, de conformidad con el monto global se elabora el plan operativo de transferencias.

Del monto de la participación que corresponde a cada municipio el 90% del total del aforo se gira bimestralmente y en el mes de abril siguiente se realiza el giro de reaforo, que es el que depende del recaudo efectivo de los ingresos corrientes de la Nación, certificados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; es por ello que el Departamento Nacional de Planeación no tiene competencia para hacer tal determinación ni para expedir actos de liquidación de dichas transferencias.

De manera que Planeación Nacional distribuye los recursos que corresponden a cada municipio con base en el informe del Ministerio de Hacienda y en los datos certificados por el DANE, el IGAG y el Ministerio de Gobierno, y para la vigencia de 1995 tuvo en cuenta el concepto del Consejo de Estado sobre garantizar primero la participación básica para todos los municipios y luego sí calcular las asignaciones especiales; además, lo decidido en Sentencia C-151 de 1995 de la Corte Constitucional ajustando la distribución municipal a partir del segundo bimestre, pues ya no debía hacerse la asignación a la Federación Colombiana de Municipios, y dando cumplimiento a la distribución del monto adicional por concepto de telefonía móvil celular.

Al municipio de Barrancabermeja se le giraron por la vigencia de 1995 $ 4.339,39 millones de pesos. Por participación básica le correspondieron $ 3.632.09 millones de pesos y por distribución por fórmula $ 335.89 millones de pesos. Para la vigencia de 1996 dice Planeación Nacional que se aplicó lo conceptuado por el Consejo de Estado y los criterios del artículo 357 de la Constitución Política. Cuando se aprobó el Acto Legislativo 01 de 1995 se modificó la forma de la distribución de las participaciones compensando la pérdida de recursos de los municipios ocasionada por la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 60 de 1993 por lo que la distribución de los ingresos corrientes certificados por el Ministerio de Hacienda incluyó lo dispuesto en dicho acto legislativo y los ingresos corrientes de la Nación incluyendo los recursos girados por concepto de telefonía móvil celular. Por ello al municipio de Armenia le correspondieron por recursos adicionales por concepto de telefonía celular 46.11 millones y por distribución por fórmula la misma cantidad (fls. 271 y 272).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que los ingresos de los establecimientos públicos no entran a formar parte de los ingresos corrientes de la Nación porque la Constitución Política diferencia entre el patrimonio de la Nación y el de las entidades descentralizadas, por lo tanto, mal pueden formar parte de dichos ingresos corrientes.

Y en cuanto a las utilidades del Banco de la República, dice el Ministerio que la Ley 179 de 1994 incluyó dentro de los recursos de capital dichas utilidades descontadas la reserva de estabilización cambiaria o monetaria, por lo que realmente las utilidades o excedentes financieros no entran a formar parte de los ingresos corrientes de la Nación. Los ingresos percibidos por la venta de entidades crediticias tal como lo señaló la Corte Constitucional, al no constituir una disponibilidad normal y permanente deben incorporarse al presupuesto como recursos de capital y, por lo tanto, no forman parte de los ingresos corrientes de la Nación.

La parte actora alude a que no se tuvo en cuenta el valor de los ingresos por la concesión de la telefonía móvil celular, pero el Ministerio de Hacienda informa que cuando se notificó la Sentencia C-423 de 1995, proferida por la Corte Constitucional, que determinó que el Gobierno Nacional debía cumplir lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 179 de 1994 a partir de la vigencia fiscal de 1995 y que dicha suma clasificaría como ingreso corriente de la Nación parte de ella fue transferida a las entidades territoriales, teniendo en cuenta que se incorporaron en dicha vigencia una octava parte de tales recursos pues el legislador estableció que en los siguientes siete años el saldo se incorporaría al presupuesto por octavas partes y se conformó el fondo de que trata la norma en cita; por lo tanto para los años 1996 y 1997 se han incorporado al presupuesto las cuotas correspondientes.

De manera que no existe prueba alguna de que el Departamento Administrativo de Planeación Nacional y el Ministerio de Hacienda, dentro de la órbita de sus competencias constitucionales o legales, desconocieron las respectivas leyes de presupuesto de los años 1994, 1995, 1996 y 1997, ni el resto del ordenamiento a que se ha hecho referencia en esta providencia cuando giraron al municipio de Barrancabermeja el monto de las transferencias por concepto de participación en los ingresos corrientes de la Nación, máxime cuando la parte actora no indicó en qué cantidad hubo detrimento en perjuicio del citado municipio, pues se limitó a indicar que el monto de tales transferencias estaba “incompleto”.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera y, en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE probada, de oficio, la excepción de inepta demanda respecto de las pretensiones principales 2 y 3, y las subsidiarias 2 y 5 de la demanda, por referirse a actos que no constituyen acto administrativo y, en consecuencia, INHÍBESE de conocer de fondo sobre las mismas.

2. DECLÁRASE probada la excepción de caducidad respecto de las pretensiones relativas al año de 1993 y, en consecuencia, INHÍBESE de pronunciarse sobre el fondo de tales pretensiones.

3. DECLÁRASE no probada la excepción de inconstitucionalidad respecto de las leyes de presupuesto mencionadas en el capítulo de pretensiones de la demanda.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 5 de julio del 2002».

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