Sentencia 7909 de enero 23 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 2500023240002000066501

Ref.: Exp. 7909

Consejero Ponente:

Dr. Manuel S. Urueta Ayola

Actor: Cooperativa Lechera Colanta Ltda.

Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Consideraciones

VI.1. La decisión acusada

La Resolución 27762 de 20 de diciembre de 1999, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, puso fin a la actuación administrativa oficiosa que la demandada inició, mediante averiguación preliminar, por medio su delegada para la promoción de la competencia con ocasión de una noticia publicada en el diario El Espectador, en el sentido de que el presidente de la Asociación de Procesadores Independientes de Leche indicó que a partir de ese día el litro de leche en bolsa costaría $ 600 en Bogotá y que aún no se había definido el incremento para las presentaciones en caja y galón.

Por las circunstancias relacionadas con esa noticia se abrieron dos investigaciones, una en contra de la asociación mencionada y otra respecto de la Cooperativa Lechera Colanta Ltda., y once (11) empresas lecheras más, las cuales fueron acumuladas en un solo expediente y decididas mediante la citada resolución, en la cual después de oídas las investigadas, se concluyó que la actora y Derilac S.A. incurrieron en la infracción consistente en acuerdo de precios, sancionada en el artículo 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992, el cual establece que serán contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan como objeto o efecto la fijación de precios, por encontrar en este caso que para los años 1997, 1998 y 1999 las empresas investigadas tenían un mismo precio máximo al público en la bolsa de leche pasteurizada en su presentación de un litro, y que el paralelismo se presentó tanto en la época de variación como en los precios.

Al efecto señala que se dieron los elementos constitutivos de esa infracción, a saber:

— La presencia de dos o más empresas, que aquí fueron las empresas Derilac S.A. y Cooperativa Lechera Colanta Ltda., las cuales son sociedades económicas diferentes según sus certificados de existencia y representación.

— Acuerdo con el objeto o el efecto de fijar directa o indirectamente el precio, cuyas fuentes pueden ser un contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela, y para que se dé esta última se requiere que exista conciencia de las políticas que están desarrollando otras empresas y se decida seguirlas o hacer que se imiten o sigan las propias, de manera reiterada y que se pierda la autonomía en el actuar, no requiriéndose indagar sobre las voluntades, sino sobre cómo actúan las empresas en el mercado. En el sub lite el acuerdo se da con la manifestación de cada uno de los anotados elementos: la práctica, la conciencia y el paralelismo, así:

La práctica se evidenció en la conducta reiterada de fijar el precio de manera uniforme, impreso en la bolsa de leche pasteurizada de un litro, entre 1997 y 1999, según se nota en un cuadro comparativo entre las dos empresas por períodos quincenales, desde febrero 1º de 1997 a 15 de mayo de 1999, del cual destaca que a la unicidad de valor se agrega el hecho de que durante períodos anuales se mantuvo inamovible el precio hasta la llegada de la primera quincena de año nuevo.

La conciencia se dio por cuanto las empresas conocen permanentemente que el precio de venta al público es igual para todas las marcas de leche, según las declaraciones de los representantes legales de las dos empresas mencionadas.

El paralelismo surge de que se demostró que las empresas imprimieron durante los años 1997, 1998 y 1999 un mismo precio de venta al público en la bolsa de leche de un litro y el cambio se hizo en sincronización temporal tanto en la unidad de precio como en la coordinación para los aumentos.

— Por último, el objeto o efecto del acuerdo, del cual se señala que como consecuencia del paralelismo anotado existió un solo precio de venta al público para la bolsa de leche en mención y en los años indicados, en las marcas de las empresas investigadas, lo cual no puede ser justificado por el hecho de que según el artículo 1º de la Resolución 427 de 10 de julio de 1989 del Ministerio de Agricultura era obligatoria la impresión del precio en la bolsa de leche pasteurizada.

En consecuencia, además de declarar a ambas empresas incursas en la infracción comentada, dispuso ordenarles que terminaran de manera definitiva el comportamiento descrito en la resolución y se abstuvieran de repetirlo o de realizar actos iguales o equivalentes, no fijar el precio de venta al público de la aludida bolsa de leche, e imponerles sanción pecuniaria de $ 100.000.000 cada una de las dos empresas.

VI.2. Examen del recurso

VI.2.1. La cuestión principal

Es claro que las circunstancias tácticas que originaron la sanción cuestionada no fueron las de que el precio en comento hubiere sido impreso en las bolsas de leche sino que dicho precio fue igual durante los años 1997, 1998 y 1999, razón por la cual el debate procesal en la presente instancia se circunscribe a determinar si esas circunstancias son suficientes para deducir la infracción prevista en el artículo 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992, tal como se decidió en los actos acusados.

Al efecto se hacen las siguientes precisiones:

Se reitera que la conducta que le ha sido endilgada a la actora y a la sociedad Derilac S.A no es la de haber impreso el precio máximo de venta en la bolsa de leche pasteurizada de 1.000 c.c., sino la de tratarse de un mismo precio máximo al público durante los años de 1997 a 1999, de modo que las variaciones de dicho precio se presentaron en la misma época y en el mismo monto.

La citada disposición señala:

“ART. 47.—Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”;

Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios.

La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45, numeral 1º, del mismo decreto en el cual se señalan varias definiciones “Para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley 155 de 1959”.

Al respecto se dice: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

De esas varias hipótesis posibles de dicho concepto, los hechos del sub lite se encuadraron en la última, esto es, en la de “práctica conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

La Sala observa que la advertida igualdad en los precios en comento permite inferir esa conducta puesto que la simetría que se dio entre ellos en un período tan prolongado no es posible que hubiere sido casual atendiendo la complejidad de las variables que afectan todas las actividades relativas a la leche hasta ponerla en manos del consumidor final.

En efecto, a folios 37 y 38 aparece un cuadro comparativo de los precios máximos al público fijados por las empresas Derilac S.A. y Colanta Ltda. para la bolsa de leche pasteurizada de un litro entre los años 1997 y 1999, tomados en períodos quincenales, en los cuales el precio es idéntico, de modo que los incrementos del mismo están sincronizados y se dan en la misma magnitud. Esa circunstancia está demostrada en el plenario y no ha sido desvirtuada por la actora, de donde cabe tomarla como cierta.

Habida cuenta de que el precio de dicho producto está determinado por factores como los costos de producción —que a su vez dependen del precio de los insumos y del nivel de eficiencia de cada empresa así como de las condiciones socioeconómicas del lugar en que se produce—, por las expectativas de utilidad del productor, los costos de distribución, el margen de utilidad del distribuidor, el posicionamiento o acreditación del producto y la calidad del mismo, entre otros, que bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trata de un mismo producto, es poco probable que dos empresas coincidan en todos esos factores y menos durante tanto tiempo, como fue el lapso objeto del sub lite.

Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, mas cuando se desarrolla dentro de una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estado, no es admisible, por razones prácticas, que como resultado de tales condiciones o factores dos empresas diferentes lleguen a fijar precios idénticos para un mismo producto, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, y menos durante un lapso tan prolongado como es el de 3 años. De modo que tanta coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la fijación indirecta de precios del producto ya especificado.

Así las cosas, la Sala estima que la conducta jurídicamente endilgada a la actora sí se realizó, toda vez que la situación descrita pone en evidencia una práctica paralela y consciente por parte de ella frente o con relación a la empresa Derilac S.A. y cuyo efecto fue la fijación directa de precios con esta última, lo cual constituye un acuerdo contrario a la libre competencia, y como tal un comportamiento sancionable según la norma examinada, que por lo demás desarrolla la especial protección que la Constitución Política (arts. 78 y 333, inc. 2º, principalmente) y la ley le da a la libre competencia como un bien o un derecho colectivo, en particular de los consumidores.

Por consiguiente no hubo violación al debido proceso en lo concerniente a la adecuación jurídica de la conducta investigada, de donde la sentencia se revocará en cuanto declaró la nulidad del acto enjuiciado al estimar que no se configuró tal infracción administrativa.

En lo atinente a los cargos restantes se tiene lo siguiente:

La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado, y el mismo se dio el 15 de mayo de 1999 mientras que el acto que puso fin a la actuación administrativa se le notificó a la accionante el 27 de enero de 2000, es decir, dentro del tiempo en mención.

En cuanto a la violación del debido proceso por trámite irregular del procedimiento administrativo debido a que no se surtió la indagación preliminar prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el funcionario investigador usurpó sus funciones por fallar el fondo del asunto en el informe que rindió al respecto al enunciar la decisión a tomar, ni obra en el expediente administrativo la prueba de haberse consultado el consejo asesor señalado en el artículo 24 ibídem, cabe decir:

El artículo 52 en cita señala:

“Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.

Instruida la investigación se presentará al superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

(...)”.

Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el Código Contencioso Administrativo, según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento.

Por consiguiente, de ser cierto que la investigación administrativa que se dispuso iniciar contra la actora, Derilac S.A. y otras empresas, mediante la Resolución 1635 de 1999, y que fue acumulada a la que se adelantaba contra la Asociación de Procesadores Independientes de Leche, no estuvo precedida de una averiguación preliminar específica, significa que la administración contaba con los elementos suficientes para haber procedido así, que bien pudo haber obtenido de otra averiguación preliminar o incluso de otra investigación administrativa, y que por lo tanto no era necesaria tal averiguación. En estas circunstancias no tiene asidero el cargo de violación del debido proceso por no haberse surtido la misma.

De otra parte, si el funcionario investigador enunció la decisión que en el caso debía tomarse, ha de tenerse en cuenta que lo hizo en el informe que le correspondió rendir, el cual según la misma norma transcrita es calificatorio de lo instruido, y que la decisión finalmente la tomó el funcionario competente, que según lo expresa la actora es el Superintendente de Industria y Comercio, luego no es cierto que aquél hubiere usurpado funciones de éste.

Con respecto al consejo asesor de que habla el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, en el considerando séptimo de la Resolución 27762 de 1999 se afirma que en cumplimiento de ese precepto se escuchó a tal órgano asesor, afirmación que no ha desvirtuado la actora, debiéndose tomar como cierta mientras no se demuestre lo contrario.

En resumen, no está acreditado en el plenario que por las razones aducidas en los cargos examinados se le violó a la actora el debido proceso.

Finalmente, la violación del derecho de igualdad, que se hace descansar en que a las demás empresas se les archivó la investigación administrativa en comento, tampoco aparece demostrada por cuanto ese solo hecho no indica trato discriminatorio, ya que ello depende de las razones por las cuales se procedió así y de las circunstancias que condujeron a esa decisión comparadas con la situación de la actora. En este caso la actora no ha acreditado que se encontraba en una situación igual a la de las empresas beneficiadas con esa decisión y que sirvió de fundamento para la misma. Incluso, en el acto que decidió el recurso de reposición se advierte que dicho archivo obedeció a que las beneficiadas con la medida presentaron en tiempo la garantía prevista en el artículo 52, inciso cuarto, del Decreto 2153 de 1992, conducente a garantizar que cesaban la conducta investigada y a no volver a incurrir en ella, en tanto que la actora ni siquiera presentó esa garantía.

En consecuencia, la Sala encuentra que los cargos no tienen vocación de prosperar, por lo tanto se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 23 de enero de 2003».

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