Sentencia 25000232400020010052701 de septiembre 8 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente: 2500023240002001 00527 01

Consejero Ponente:

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Bogotá, D.C., ocho de septiembre del dos mil cinco.

Actora: Grandes Superficies de Colombia S.A.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

EXTRACTOS: «Consideraciones

Frente al hecho de que en la Resolución 35058 de 29 de octubre de 2001 se haya puesto en el respectivo sello que la misma se notificó el 30 de noviembre de 2002, cuando en realidad lo fue el 30 de noviembre de 2001, la Sala observa que tal circunstancia en nada invalida la actuación surtida, pues lo cierto es que la actora expresamente en su recurso reconoce que se notificó en esta última fecha y que, por tanto, el término para interponer el recurso de reposición venció el 7 de diciembre de 2001.

De todas maneras, es preciso reiterar que la falta de notificación o la notificación irregular no está erigida como causal de nulidad, y que, en caso de presentarse una u otra, la consecuencia es que no produce efectos la decisión, es decir, que es inoponible a terceros.

En cuanto al hecho de que en la Resolución 35058 de 29 de octubre de 2001 se hayan mencionado las resoluciones 2416 y 11448 de 2000, referentes a la obligación de los grandes almacenes de indicar al público el precio por unidad de medida de los productos allí establecidos, la Sala estima que tal circunstancia no vicia de nulidad el citado acto, pues en el mismo se precisó que a la actora se le sancionó por haber violado los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982, lo cual fue corroborado en las resoluciones que resolvieron los respectivos recursos.

Tampoco es de recibo el cargo relacionado con la violación del principio de legalidad, fundamentado en el hecho de que los artículos 16, 24, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982 se refieren a conductas realizadas por el productor y no por el expendedor o distribuidor, pues si bien ello es cierto, también lo es que la Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 78 la responsabilidad de los productores y comercializadores de los bienes y servicios:

ART. 78.—La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

“Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos”.

Aunado a lo anterior, se encuentran las definiciones que de productor, proveedor, consumidor y propaganda comercial trae el Decreto 3466 de 1982:

“a) Productor: Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional.

“b) Proveedor o expendedor: Toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público.

“c) Consumidor: Toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades.

“d) Propaganda comercial: Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”.

Por su parte, las normas fundamento de los actos acusados, preceptúan:

“ART. 14.—Marcas, leyendas y propagandas: Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

“Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º a 7º del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la oficialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso”.

“ART. 16.—Propaganda comercial con incentivos: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:

“a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial y

“b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses después del retiro del ofrecimiento de estos, se aumente el precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo o a la par con este, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento”.

“ART. 24.—Sanciones administrativas por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en normas técnicas oficializadas. En todo caso la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad ofrecidas y las registradas, o las señaladas en la licencia, o las contenidas en las normas técnicas oficializadas sea que se establezca de oficio o a petición de parte, la autoridad competente podrá imponer al productor respectivo, en ejercicio del poder de policía, según la gravedad del incumplimiento, inclusive en forma concurrente, las siguientes sanciones.

a) Multa a favor del tesoro público, en cuantía que no podrá ser inferior al valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá D.C., a la fecha de su imposición, ni superior a cien (100) veces dicho salario mínimo”.

“ART. 31.—Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor.

“Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas oficializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro”.

“ART. 32.—Sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda. En todo caso que se compruebe, de oficio o a petición de parte, que las marcas, las leyendas y la propaganda comercial de bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del artículo 24 y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial y que se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores. Para tal efecto, en la misma providencia se indicará un plazo razonable a juicio de quien la expida y se indicará que se causa una multa en favor del tesoro público, equivalente a una séptima parte del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.C., al momento de la expedición de aquella providencia, por cada día de retardo en su cumplimiento. A la actuación se aplicarán las normas procedimentales previstas en el artículo 28”.

El productor solo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantación”.

A juicio de la Sala, del estudio armónico de los preceptos trascritos se desprende claramente que no solamente el productor puede ser sancionado por incurrir en las conductas allí descritas, sino también el distribuidor o expendedor, máxime cuando por propaganda comercial se entiende “todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”, anuncio que no solamente puede provenir del productor sino como ocurrió en eI asunto que se examina, del expendedor, sin que sea de recibo el argumento referente a que fue el productor de Milo quien preparó la promoción, pues, de ser cierto ello, de todas maneras es responsable la actora por la información allí consignada, en la medida en que fue en su establecimiento donde se exhibió el producto y, por ende, donde se indujo al público en error.

Sobre un asunto similar al aquí controvertido, esta sección sostuvo (2) :

“Para la Sala el cargo formulado no está llamado a prosperar pues no puede darse una interpretación exegética al artículo 16 transcrito, como lo pretende el demandante ya que las disposiciones atinentes a la publicidad engañosa tienen una finalidad tuitiva para el consumidor, quien, por regla general, recibe la información no directamente del productor sino del proveedor o expendedor, de manera tal que para que la norma tenga un efecto útil debe entenderse referida, entre otros, a estos últimos. Además dicha protección tiene rango constitucional cuando extiende la responsabilidad a todos aquellos que comercialicen bienes y servicios.

“Admitir lo contrario implicaría desproteger al consumidor en claro desconocimiento del precepto constitucional antes citado, quien motivado por el incentivo que ofrece una propaganda del expendedor acude al establecimiento de comercio a fin de adquirir el producto ofertado. Lo cierto y evidente es que una de las formas como se hace efectiva y tangible la publicidad engañosa es a través de la exhibición de los productos en las vitrinas del expendedor, pues para el consumidor allí es donde se materializa o agota el engaño.

“Además, la interpretación que quiere darle el actor a la norma en cita, resulta contraria a la lógica, pues la publicidad engañosa puede ser utilizada tanto por el productor como por el proveedor o expendedor y ello, sin lugar a dudas, patrocinaría un fraude a la ley por parte del productor pues bastaría que este hiciera uso de la publicidad engañosa por conducto del proveedor o expendedor para que fuese atípica dicha conducta...”.

La Sala destaca que la actora en manera alguna trató de desvirtuar que la conducta por la cual fue sancionada no fue cometida y, por el contrario, la acepta, aduciendo que obró de buena fe, lo cual no puede tenerse como justificación para exonerarla de la multa impuesta, pues, como ya se vio, la ley establece responsabilidades a los productores y expendedores cuyo incumplimiento acarrea una sanción.

De otra parte, es irrelevante el hecho de no haberse referido la Superintendencia de Industria y Comercio en la resolución sancionatoria a la graduación de la sanción, pues para declarar su nulidad lo importante es demostrar que la sanción en efecto no guarda proporcionalidad con la conducta que fue objeto de sanción, por lo cual la Sala procede a verificar si se presentó o no tal circunstancia.

Es un hecho notorio que los almacenes Carrefour tienen una gran afluencia de público, la cual se debe, precisamente, a las promociones que ofrecen a través de los diferentes medios de publicidad (prensa, radio, televisión, etc.) y a la imagen que han creado en el público consumidor, quien acude al establecimiento atraído por las ofertas y convencido de que las mismas son serias y confiables, razón por la cual conductas como la observada por la actora tienen que ser ejemplarmente sancionadas, pues con ellas se ve afectada la credulidad que el cliente tiene en el hipermercado, quien en su condición de expendedor, en este caso, fue un intermediario entre el productor y el consumidor, recayendo en él, por tanto, la responsabilidad de que la información que suministra sea veraz y suficiente, cuestión que no ocurrió en el asunto en debate.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues la actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos que le impusieron una sanción, por haber ofrecido en su establecimiento una promoción que en realidad no lo era.

En mérito de lo expuesto, el Consejo, de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de diciembre de 2003.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de ocho (8) de septiembre del dos mil cinco (2005).

(2) Sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 00689, actora: Almacenes Éxito S.A., consejera ponente, María Claudia Rojas Lasso.

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