Sentencia 2698 de noviembre 2 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RECUENTO DE VOTOS

REQUISITOS

EXTRACTOS: «El recuento de votos es un mecanismo previsto en la ley para verificar el verdadero resultado electoral, el cual consiste en contabilizar nuevamente el número de votos válidos que se registraron en determinadas mesas de votación. Sin embargo, en aplicación de los principios de celeridad, eficacia y transparencia de la función administrativa (art. 209 de la Constitución), la segunda verificación directa de la votación está sometida a estrictas reglas procesales, puesto que de lo contrario no se perfeccionaría rápidamente el proceso electoral. Así, el artículo 1º, numeral 2º, del Código Electoral dispone la publicidad de los escrutinios, por lo que es fácil colegir que el recuento de votos también debe ser público. De igual manera, el artículo 164 del mismo código señala que la solicitud de recuento de votos “deberá presentarse en forma razonada”, de ahí que la petición deba ser motivada y, por ende, escrita para explicar las razones en que se fundamenta la petición. Así mismo, la solicitud de recuento de votos puede presentarse ante los jurados de votación (L. 6ª/90, art. 11), ante las comisiones escrutadoras distritales, municipales y zonales (Código Electoral, art. 164) y ante los delegados del Consejo Nacional Electoral cuando se cumplen las condiciones señaladas en el último inciso del artículo 182 del Decreto 2241 de 1986».

(Sentencia de noviembre 2 de 2001. Expediente 2698. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

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DOCUMENTOS ELECTORALES

SOLICITUD DE VERIFICACIÓN HECHA POR TESTIGO ELECTORAL

Rad. 2500023240002001009001, Exp. 2698

Consejero ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Oswaldo Córdoba Castro

Bogotá, D.C., dos de noviembre de dos mil uno

Electoral

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia de 28 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de los diputados de la Asamblea de Cundinamarca, para el período de 2000 a 2003.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A. Pretensiones.

El señor Oswaldo Córdoba Castro, por medio de apoderado, invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de que se declare lo siguiente:

1. La nulidad Acuerdo 04 del 21 de diciembre de 2000, expedido por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declaró la elección de los diputados del departamento de Cundinamarca, para el período 2001 a 2003.

2. La realización de un nuevo escrutinio donde se incorporen los votos consignados en las siguientes mesas de votación del municipio de Soacha:

ZonaPuestoMesas
2613
229
237
263 y 20
112
1238
21415
251
122, 20 y 35
138
143 y 8
267
3613

3. Se decrete la elección de los miembros de la Asamblea de Cundinamarca que corresponda a las mayores votaciones del departamento, “incluyendo a mi poderdante Dr. Oswaldo Córdoba Castro quien con los resultados ocuparía la posición 19 y sería llamado a ocupar una curul en la asamblea departamental”.

B. Hechos.

Corno fundamento de las pretensiones, el demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. El 29 de octubre de 2000 se llevaron a cabo en todo el territorio nacional las elecciones para elegir, entre otros, a los diputados. Para ello, la Registradora Especial del Estado Civil de Soacha, mediante Resolución 003 del 2 de agosto de 2000, determinó los sitios donde habrían de funcionar los puestos y mesas de votación en esa zona.

2. El 31 de octubre de 2000 se inició el escrutinio zonal en el municipio de Soacha, por parte de las comisiones escrutadoras municipal y auxiliares. Los lugares donde se reunieron las comisiones también fueron fijados previamente por la registradora especial del estado civil de esa localidad, mediante Resolución 05 de 2000. Ese escrutinio concluyó el 25 de noviembre de 2000, tal y como consta en el acta de escrutinio levantada por la comisión municipal.

3. El 26 de noviembre de 2000 ingresaron al arca triclave departamental los documentos electorales pertenecientes al municipio de Soacha, de acuerdo con lo registrado en el acta general de escrutinio departamental y en el formulario E-19. Allí no se hace ninguna observación, por lo que se presume que los documentos venían completos.

4. El 26 de noviembre de 2000, el apoderado del candidato a la Asamblea de Cundinamarca, identificado con la tarjeta electoral 113, presentó varias reclamaciones relacionadas con la elección de diputados (se radicaron con los números 029, 030, 033 y 034), las cuales se circunscribían a los corregimientos de El Charquito, donde se instalaron 3 mesas de votación, y La Hungría que contó con 2 mesas de votación. El fundamento principal de las reclamaciones se relacionó con el desconocimiento del acto administrativo que designó esos sitios como lugares de votación. Las reclamaciones fueron resueltas por Resolución 27 de 2000.

5. El apoderado del candidato con el número 113 en la tarjeta electoral solicitó a la comisión escrutadora departamental que le permitiera verificar el formulario E-14 de la zona 99. Esa petición fue concedida verbalmente. Con base en esa observación, el 29 de noviembre de 2000, presentó otras reclamaciones ante la misma comisión escrutadora, las cuales fueron radicadas bajo el registro número 52.

6. El 1º de diciembre de 2000, dos testigos electorales del demandante le solicitaron a la comisión escrutadora departamental que rechazara la reclamación de registro número 52, por considerarla extemporánea e improcedente.

7. Mediante Resolución 044 del 7 de diciembre de 2000, la comisión escrutadora departamental decidió rechazar las reclamaciones presentadas a nombre del candidato identificado con el número 113, con excepción de las planteadas así: para la mesa 13 puesto 6, zona 2, por “extravío de los E-14 de delegados, extemporaneidad de ingreso al arca triclave. Por error aritmético, se accede a las reclamaciones sobre las mesas 9, puesto 2; 7, puesto 3; 3 y 20 del puesto 6. También por error aritmético y ordena las correcciones en relación con las tarjetas no marcadas, votos en blanco y votos del candidato 161, en las mesas 9 del puesto 3; 3 y 20 del puesto 6; 15 del puesto 4; 1 del puesto 5, todas de la zona dos y, respecto de la zona uno, la mesa 2 del puesto 1. Finalmente, ordenó excluir del cómputo total de la votación del municipio de Soacha respecto de la asamblea, los votos registrados en la zona 1, en las mesas 2, 20, 35, del puesto 2; 8 del puesto 3; los votos registrados en la zona 2, las mesas 3 y 8 del puesto 4; 7 del puesto 6; 13 del puesto 6 y, los sufragados en la zona 3, mesa 13 del puesto 6.

8. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la Resolución 044 de 2000. Así, el Consejo Nacional Electoral citó a audiencia pública de sustentación que se celebró el 19 de diciembre de 2000.

9. Mediante Acuerdo 04 del 22 de diciembre de 2000, el Consejo Nacional Electoral confirmó la decisión apelada y, en consecuencia, declaró la elección de diputados de la Asamblea de Cundinamarca. Ese acto administrativo fue notificado por estrados en audiencia pública.

C. Disposiciones violadas y concepto de la violación.

En la demanda se invoca la violación de los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo; 13, 29 y 40 de la Constitución; 182, 192 y 193 del Código Electoral.

La violación de esas disposiciones la sustenta con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. El artículo 13 de la Carta se vulneró por desconocimiento de los artículos 182, 192 y 193 del Código Electoral. Así, el artículo 192, puesto que la comisión escrutadora departamental accedió en forma verbal a la solicitud de revisión del formulario E-14 de la zona 99, lo cual no podía aceptarse, pues su contenido no era el de una reclamación —que debe ser por escrito— ni estaba dentro de las causales taxativamente señaladas en la disposición que se considera infringida. De igual manera se viola ese artículo, en tanto que se permitió el acceso al formulario E-14 de las zonas 1, 2 y 3, pese a que sólo fue solicitada una zona. Se desconoció el artículo 193 del Código Electoral, toda vez que las reclamaciones debieron ser impetradas antes los jurados de votación o las comisiones escrutadoras locales pero no ante la instancia departamental, por lo que ésta invadió una competencia que no le correspondía y, mismo tiempo, se pretermitieron instancias. También se vulneró el artículo 182 del Código Electoral, puesto que la comisión escrutadora departamental procedió al recuento de votos de algunas mesas de votación, pese a que la disposición normativa en comento sólo autoriza el recuento de votos ante las comisiones escrutadoras municipales y, con base en ellas, se señalan los resultados del escrutinio departamental. Incluso, esta petición se aceptó y otra idéntica se negó.

En conclusión, los privilegios otorgados al candidato identificado con la tarjeta electoral 113 representan un trato discriminatorio en detrimento del demandante y demuestran una conducta fraudulenta por parte de la comisión escrutadora departamental, que desconoce la garantía de imparcialidad con que deben actuar las autoridades electorales.

2. Las irregularidades presentadas con la autorización de la verificación del formulario E-14, “hace dudar de la veracidad de lo argumentado por los miembros de la comisión escrutadora departamental en su Resolución 044 del 7 de diciembre de 2000”. De hecho, varios indicios permiten deducir que el formulario E-14 de la mesa 13, del puesto 6 de la zona 2, sí ingresó completo al arca triclave y fue en las instalaciones de la registraduría departamental donde se extravió o adulteró, para favorecer al candidato Héctor Cotrino.

3. Luego de citar apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional que analizan el significado del derecho al debido proceso, se concluye que el apoderado del candidato identificado con el número 113 en la tarjeta electoral y los miembros de la comisión escrutadora departamental, también desconocieron el artículo 29 de la Constitución. Ello, por cuanto se autorizó la revisión de pruebas sin que se observara el debido proceso y, al mismo tiempo, se accedió a las reclamaciones en consideración con pruebas nulas, pues se obtuvieron sin el debido proceso.

4. Los actos electorales demandados vulneraron el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que fueron proferidos por una autoridad que no tenía competencia para ello, con base en una motivación falsa y con desviación del ejercicio de las atribuciones propias de la organización electoral.

5. También se violó el artículo 40 de la Constitución, puesto que la comisión escrutadora departamental excluyó la votación de cuatro mesas de votación solamente para asamblea, lo cual fracciona el voto y desconoce el derecho a elegir de las personas que depositaron su voto para designar diputados. Incluso, si la decisión era excluir las mesas de votación debió hacerse para todas las corporaciones.

2. Contestación de la demanda.

El demandado Héctor Cotrino Guevara intervino en el proceso por intermedio de apoderado, para contestar la demanda y solicitar que se denieguen las pretensiones de la misma. Al efecto expone los argumentos que se resumen de la siguiente manera:

1. En cuanto a la vulneración del artículo 13 de la Constitución se tiene que el demandante nunca formuló un cargo concreto contra el acto administrativo impugnado, puesto que se limitó a efectuar reproches generales contra la comisión escrutadora departamental.

2. El acceso a los documentos electorales, que se pidió por medio de los escritos radicados con los números 31 y 36, se obtuvo después de ejercer el derecho de petición. Por lo tanto, la comisión escrutadora departamental debía dar tramite a las solicitudes presentadas por los ciudadanos, toda vez que los artículos 23 de la Constitución, 5º del Código Contencioso Administrativo y 41 de la Ley 200 de 1995, consagran el deber de toda autoridad pública de contestar las peticiones respetuosas que se hubieren formulado. De consiguiente, las autoridades electorales no sólo debían resolver también debían responder las peticiones.

3. Tampoco se desconoce el artículo 193 del Código Electoral, puesto que el actor confunde los conceptos de instancias en los escrutinios municipales y aquellos donde funcionan las comisiones escrutadoras auxiliares. En efecto, al tenor de lo dispuesto en la Ley 62 de 1988 y en el artículo 7º de la Ley 163 de 1994, el escrutinio corresponde para los cargos departamentales, en primera instancia, a la comisión escrutadora departamental y, en segunda instancia, al Consejo Nacional Electoral. En consecuencia, el a quo actuó sin desbordar su competencia. Además, esa disposición permite que el interesado presente reclamaciones ante las comisiones escrutadoras departamentales o durante los escrutinios generales que realizan los delegados del Consejo Nacional Electoral, pero nunca ante los jurados de votación ni ante las comisiones escrutadoras municipales, pues estas últimas no hacen escrutinio para asamblea sino que efectúan un “mero cómputo de los votos depositados para los diferentes aspirantes en esa localidad”.

4. No se desconoce el artículo 182 del Código Electoral. De hecho, el demandante no pudo demostrar que se hubiere efectuado recuento de votos sobre determinadas mesas electorales. De todas maneras, en caso de haberse dado, ello no está prohibido, comoquiera que los artículos 179 y 192 del Decreto 2241 de 1986 permiten que los delegados del Consejo Nacional Electoral accedan a cualquier documento que consideren indispensable y aprecien todas las cuestiones necesarias para cumplir con su deber. Por su parte, las reclamaciones formuladas por el demandado no eran idénticas a las rechazadas, puesto que estas últimas se formularon en relación con la votación para un candidato al concejo, lo cual corresponde decidir a la comisión escrutadora municipal.

5. Son falsos los argumentos con que el demandante pretende sustentar la supuesta vulneración del artículo 29 de la Constitución, puesto que está demostrado que el demandado accedió a los documentos electorales con autorización previa emanada de autoridad competente y en “estricto derecho”. Por la gravedad de las denuncias, solicita que se conmine al demandante a ratificar bajo la gravedad de juramento la denuncia y se compulse copia a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.

6. Tampoco se contraría el artículo 40 de la Constitución, en tanto que no existe conexidad lógica entre la norma superior y el acto acusado, pues toda la argumentación gira en torno a las actas de los jurados de votación.

7. Finalmente, la contestación de la demanda propone 6 excepciones de fondo. En primer lugar, la inexistencia de cargos contra el Acuerdo 4 de 2000, puesto que los reproches no se dirigen contra ese acto sino contra la Resolución 44 de 2000, expedida por la comisión escrutadora departamental. En segundo lugar, carencia absoluta de concepto de violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por lo que se desconoce el numeral 4º del artículo 137 de la misma normatividad. En tercer lugar, falta de integración entre la causa petendi y su fundamento, toda vez que el demandante acusa la ilegalidad del acto administrativo expedido por el Consejo Nacional Electoral, pero nunca explica sus razones, pues todas están dirigidas a reprochar la conducta de la comisión escrutadora departamental. Por ello mismo, también propone la excepción de ausencia absoluta de pretensiones contra la Resolución 044 de 2000. En quinto lugar, por falsedad absoluta en los motivos esenciales invocados por el demandante. Finalmente, propone la excepción por inexistencia del presunto Acuerdo 44 de 2000, pues no se aporta copia auténtica del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de 28 de junio del año en curso negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar esa decisión expuso las consideraciones que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Después de examinar el poder y la demanda se tiene que si bien es cierto el primero se otorga para demandar la Resolución 044 del 7 de diciembre de 2000, no es menos cierto que existe una identificación plena del acto demandado, pues se pretende obtener la nulidad de la elección de diputados a la Asamblea de Cundinamarca, la cual está contenida en el Acuerdo 04 del 21 de diciembre de 2000. De consiguiente, no se configura la irregularidad prevista en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

2. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, las causales genéricas de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo son también aplicables a la nulidad de los actos de elección y nombramiento. Por lo tanto, debe existir pronunciamiento de fondo sobre esta acusación.

3. No se demostró la violación del artículo 182 del Código Electoral, puesto que la versión de quienes afirman haber visto el recuento de votos no autorizado legalmente, no fue recibida en sede judicial ni se le permitió al demandado ejercer su derecho a la contradicción. En efecto, de acuerdo con el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, para que las declaraciones extrajuicio tengan valor probatorio deben ser ratificadas, previa solicitud de las partes. Sin embargo, ni aún tomando las declaraciones como simples indicios puede inferirse que hubo recuento de votos, puesto que los testigos simplemente afirmaron que algunos funcionarios de la registraduría extrajeron unos documentos del arca triclave. Lo único cierto es que la petición de recuento de votos formulada a nombre del demandado respecto de algunas mesas de votación en el municipio de Soacha fue rechazada de plano (Res. 44/2000). Mientras que se aceptó la reclamación de corrección aritmética, que está consagrada como causal autónoma en el numeral 11 del artículo 192 del Código Electoral.

De otra parte, tampoco se demostró discriminación en relación con otras reclamaciones que no se aceptaron, comoquiera que no corresponden a casos idénticos, pues el fundamento de las negadas (Res. 036/2000) está dado en la falta de competencia de la comisión escrutadora departamental para resolver reclamaciones para el concejo. Mientras que las reclamaciones aceptadas en la Resolución 044 de 2000, sí se formularon respecto de votación para la asamblea.

4. Tampoco se desconocieron los artículos 192 del Código Electoral y 29 de la Constitución. Está demostrado que el 26 de noviembre de 2000 el demandado presentó solicitud escrita para “verificar los E-14 de la zona 99-Soacha”, por lo que no se trata de ninguna reclamación sino de “un derecho de petición” en interés particular. Ahora, el demandante no cita ninguna norma que prohíba a los candidatos o testigos electorales verificar los datos contenidos en los formularios E-14. Luego, la autorización que reprocha el demandante no sólo no viola la Constitución, sino que desarrolla el artículo 23 superior.

5. No se viola el artículo 193 del Código Electoral, puesto que esa disposición, tal y como fue modificada por los artículos 16 de la Ley 62 de 1988 y 7º de la Ley 163 de 1994, autoriza a presentar reclamaciones ante los jurados de votación o ante los delegados del Consejo Nacional Electoral cuando realizan el escrutinio general. Incluso, resultaba “sensato” que el candidato a la asamblea presentara sus reclamaciones ante la instancia departamental, que era competente para escrutar los votos.

6. Con base en lo anterior se concluye que los delegados del Consejo Nacional Electoral tenían competencia para resolver las reclamaciones formuladas por el demandado, por lo que no se demostró que el acto administrativo hubiere sido expedido por autoridad carente de competencia ni en forma irregular. Además, no se explicó ni se allegaron pruebas que demuestren el supuesto favorecimiento ilegal del candidato a la asamblea que resultó elegido. De ahí que no se violan los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución.

7. No es cierto, como lo afirma la demanda, que el acto administrativo impugnado hubiere creado otra instancia no contemplada en la ley, puesto que no obra prueba que el demandado hubiere hecho reclamaciones ante las comisiones escrutadoras municipales y, al mismo tiempo, ante la comisión escrutadora departamental. Por el contrario, todo el material probatorio conduce a esclarecer que todas las peticiones y las reclamaciones fueron presentadas ante la última autoridad electoral.

8. No existe una clara, concisa y precisa vulneración del artículo 40 superior, “pues este precepto supralegal no es de contenido particular y concreto, sino de contenido general...”

9. En razón a que no prosperaron los cargos se abstiene de verificar el estudio de las excepciones de fondo planteadas en la contestación de la demanda.

3. El recurso de apelación.

El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tribunal. Como sustento de su inconformidad reitera algunos argumentos expuestos en su demanda y además aduce, en resumen, lo siguiente:

1. El tribunal no estimó todas las pruebas e hizo una “valoración a priori de las mismas” que evidencien la ilegalidad del recuento de votos efectuado en cinco mesas (fls. 463 a 469). Así, no tuvo en cuenta las siguientes pruebas: i) solicitud radicada con el número 052 tiene una anotación a mano, en las mesas implicadas, que señala “pedir tarjetas, tarjetas, recuento”. ii) Las declaraciones extraproceso dan cuenta de que se extrajeron las tarjetas electorales de la Registraduría de Soacha (la ratificación de ellas debe ser solicitada por el juez, pues es quien dirige el proceso). iii) El oficio cuyo número de radicación es DC-OJ-5004, suscrito por la comisión escrutadora departamental, muestra que la comisión solicitó los sobres que contienen la votación de cinco mesas en discusión. iv) La Registradora de Soacha respondió el oficio anterior entregando 5 bolsas selladas. Esos documentos ingresaron al edificio donde funciona la registraduría departamental. Sobre esas mismas mesas la autoridad electoral se pronunció anulando el registro. Anota que en esas mesas el demandante tenía una amplísima votación, mientras que el demandado no tenía votación alguna.

2. Si el demandado pudo verificar el formulario E-14, es posible suponer que las tachaduras o enmendaduras que se presentaron en las mesas cuya votación para asamblea se anuló, se originaron en la revisión fraudulenta de aquellos.

3. La comisión escrutadora departamental violó el artículo 13 de la Constitución al autorizar al demandado la revisión del formulario E-14 y, al mismo tiempo, negó esa misma revisión a un candidato al concejo de Bogotá. De igual manera se desconoce esa norma, porque algunas comisiones escrutadoras zonales tramitaron reclamaciones para recuento de votos y, en este caso, lo hizo la comisión escrutadora distrital, quien no tenía competencia para ello. En efecto, esta última sólo puede conocer de las reclamaciones sobre el formulario E-24, de conformidad con el artículo 182 del Código Electoral.

4. El escrutinio departamental no tuvo como base el formulario E-14 de los jurados de votación sino el E-24 que elaboraron la comisiones escrutadoras zonales y municipal de Soacha, por lo que se desconoce el artículo 182 del Código Electoral. De hecho, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la base del escrutinio general son los formularios producidos en las instancias inferiores, sobre los cuales se pueden presentar reclamaciones por primera vez en la instancia departamental.

5. El derecho de petición no es una causal de reclamación, por lo que nunca debió permitirse que el demandado verificara el formulario E-14. Además, la petición se dirigía a verificar la votación que se registró en dos corregimientos y, pese a un error de trascripción en el acta, claramente se autorizó a verificar esas zonas. Pese a ello, el demandado verificó los formularios de las zonas 1, 2 y 3 del municipio de Soacha, que nunca fueron autorizados, pues nunca se demostró que eso fuere cierto.

6. La demanda contra el Acuerdo 04 de 2000 expedido por el Consejo Nacional Electoral está bien dirigida, pues si bien es cierto que se discuten irregularidades contenidas en la Resolución 044 de 2000, este acto administrativo no podía demandarse en tanto que es un acto de escrutinio intermedio.

4. Alegatos.

Dentro de la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, el demandado reiteró los argumentos de defensa al acto electoral impugnado.

5. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo solicita que se confirme la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. En apoyo de esa conclusión expone, en resumen, los siguientes planteamientos:

1. No se demostró la violación del artículo 13 superior, puesto que no se evidenció que a un solo testigo electoral se le hubiere permitido la verificación y a los demás, en idénticas circunstancias, se les hubiere negado ese derecho. Incluso, del contenido del acta de escrutinio se infiere que el conocimiento de los formularios E-14 se autorizó en general a todos los presentes en el recinto, lo cual permitía que los participantes interesados pudieran presentar las reclamaciones que consideraran pertinentes.

2. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Electoral, tal y como fue modificado por el artículo 7º de la Ley 163 de 1994, los delegados del Consejo Nacional Electoral deben efectuar los escrutinios departamentales. De ahí que a ellos corresponda resolver las reclamaciones consignadas en el artículo 192 del Decreto 2241 de 1986.

3. Si bien es cierto que los resultados de las actas de escrutinio de las comisiones escrutadoras municipales constituyen la base del escrutinio general, no es menos cierto que los delegados del Consejo Nacional Electoral pueden apreciar cuestiones de hecho y otros documentos electorales para resolver las reclamaciones. La única restricción se presenta en caso de recuento de votos, lo cual es procedente ante ellos cuando la comisión escrutadora municipal se niegue a hacerlo, esa decisión se hubiere apelado y los delegados encuentren fundado el recurso. Ahora bien, como en asunto sub iúdice se presentó la reclamación por error aritmético, debía confrontarse los formularios E-14 y E-24.

4. No se desconoció el debido proceso, puesto que nunca se presentó un recuento de votos sino una corrección que se originó en una reclamación fundada en la causal 11 del artículo 192 del Código Electoral, lo cual era de competencia de los delegados del Consejo Nacional Electoral.

5. No se pronuncia en relación con la supuesta vulneración del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación y desviación de poder, puesto que los enunciados no fueron desarrollados por el demandante.

6. No se desconoció el artículo 40 constitucional, en tanto que el procedimiento electoral opera con un carácter preclusivo, en donde cada corporación y elección tienen sus propias etapas y oportunidades procesales ante las cuales resultan procedentes las reclamaciones. Luego, las decisiones de las autoridades electorales sólo podían comprender lo atinente a cada escrutinio.

II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de junio de 2001.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

Asunto objeto de estudio

Se controvierte en este proceso la legalidad del Acuerdo 04 del 21 de diciembre de 2000, por medio del cual se declaró la elección de los diputados del departamento de Cundinamarca, para el período 2001 a 2003 (fls. 481 a 492). Ese acto administrativo fue proferido por el Consejo Nacional Electoral, con el que resolvió confirmar el recurso de apelación que se interpuso contra la Resolución 044 de 2000, expedida por los delegados del Consejo Nacional Electoral. Esta resolución resolvió algunas reclamaciones presentadas por el candidato a la asamblea identificado con la tarjeta electoral 113, lo cual disminuyó la votación del demandante, quien se identificó con la tarjeta electoral 161.

Antes de efectuar un análisis de fondo en el asunto sub iudice, lo primero que la Sala debe resolver es si, como lo afirma el demandado, deben negarse las pretensiones por ausencia de cargos contra el acto electoral demandado, pues los argumentos centrales del reproche radican en la existencia de irregularidades contenidas en la Resolución 044 de 2000.

No se comparte la tesis del demandado, puesto que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto que declara la elección y no los actos intermedios, aunque el vicio de nulidad se origine en ellos. Dicho de otra forma, la ilegalidad o inconstitucionalidad de los actos intermedios, previos o preparatorios del acto administrativo definitivo de la elección, afecta de manera directa e inescindible al acto final, de tal manera que este último debe ser retirado del ordenamiento jurídico no por una irregularidad expresa en su contenido, sino por un vicio anterior que lo hace ilegal o inconstitucional. Por lo tanto, es perfectamente posible demandar el acto de elección de los diputados de la Asamblea de Cundinamarca con fundamento en la ilegalidad o inconstitucionalidad de la Resolución 044 de 2000, en tanto que este acto administrativo es previo a la elección.

Pues bien, la Resolución 044 de 2000 resolvió las reclamaciones presentadas por el candidato a la Asamblea de Cundinamarca, Héctor Manuel Cotrino Guevara, respecto de algunas mesas de votación localizadas en el municipio de Soacha. Allí se rechazaron las relacionadas con el extravío del formulario E-14 de delegados y con la extemporaneidad de los pliegos electorales al ingreso al arca triclave (art. 192, num. 7º). También se rechazó la reclamación por error aritmético en algunas mesas de votación, pero se aceptó respecto de cinco mesas ubicadas en la zona 2 y dos de la zona 1. Como consecuencia de ello, se ordenó excluir esas mesas del cómputo total de la votación para la asamblea. En apoyo de esa decisión se dijo:

“La reclamación donde se argumenta que los E-14 fueron firmados en blanco, realmente es cierta esta situación, por lo cual los delegados del Consejo Nacional Electoral en aplicación de la causal 11 del artículo 192, ordenarán realizar la correspondiente corrección aritmética dentro del cómputo general, basados en el Acuerdo 5 de 1990...

Para el error aritmético argumentado, esta comisión se permite transcribir parte del Acuerdo 6 del 31 de mayo de 1990 proferido por el Consejo Nacional Electoral. “A propósito del anterior error aritmético, conviene precisar aquí que el artículo 192 del Código Electoral establece en su numeral 11, como causal de reclamación... Mas esta causal no hay que interpretarla circunscribiéndola únicamente al error en la suma propiamente dicha, sino que debe entenderse a los casos en que haya variación o cambio del orden de los renglones en los que estén colocados los nombres de los candidatos o, también los sumandos respectivos de los votos de un candidato para arbitrariamente asignárselos a otro carente de ellos...”.

(...).

Para los demás errores aritméticos planteados, en relación con las mesas de la zona 2, se observan los siguientes cambios que deben realizarse en los documentos que contienen la votación del municipio, puesto 2 mesa 9, el candidato 161 tiene en el E-24 y E-14 de claveros 41 votos, realmente son 31, las tarjetas no marcadas son 16 y no 6; puesto 3 mesa 7 en el E-24 y E-14 de claveros al candidato 161 le figuran 35 votos, realmente son 25, votos en blanco son 14 y tarjetas no marcadas son 10; puesto 6 mesa 3 en el E-24 y E-14 de claveros, el candidato 161 figura con 38 realmente son 28, tarjetas no marcadas son 23 y no 13; puesto 6 mesa 20 el candidato 161 figura con 46 en el E-24 y E-14 de claveros, realmente son 36, las tarjetas no marcadas son 10, figuraban 0; de las anteriores correcciones se observa el hecho coincidente y constante de 10 votos adicionados irregularmente al candidato 161 y descontando la misma cifra a las tarjetas no marcadas o a los votos en blanco, razón por la cual se dará traslado para lo de su competencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación...”.

La decisión de segunda instancia, esto es, el Acuerdo 04 de 2000, confirmó los anteriores argumentos en consideración con lo siguiente:

“4. Causal 3 de reclamación, artículo 192 del Código Electoral: “Cuando los dos (2) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmadas por menos de tres de estos”.

Determina el parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 163 de 1994 que, “Las actas de escrutinio de los jurados de votación serán válidas cuando estén firmadas, al menos, por dos (2) de ellos”.

En el caso que nos ocupa los delegados del Consejo Nacional Electoral, efectuaron la comprobación de la falta del citado requisito, en los casos objeto de reclamación, con excepción de una mesa que sí cumplía con lo requerido.

(...).

La exigencia de las firmas, que es considerada por el legislador como un requisito de carácter esencial, busca rodear el acto de ciertas garantías de autenticidad y veracidad frente a los hechos que ella contienen (sic), si ello no fuera así no habría razón alguna para establecer tal penalidad y de tan claras consecuencias.

5. Causal 11 de reclamación, artículo 192 del Código Electoral...

Esta corporación coincide en la apreciación dada por los delegados del Consejo Nacional Electoral, el error aritmético no puede circunscribirse a la sumatoria total de votos y encontrado el mismo conforme la reclamación oportunamente invocada, deben proceder a ordenar su corrección. El Consejo Nacional Electoral y en el acuerdo antes citado, dijo “... el error aritmético está constituido por todo aquello que de una u otra manera varíe el total de las cifras que registren los votos depositados en las urnas, y consiguientemente la distribución que de ellas se haga entre los distintos candidatos al momento de aplicar el principio del cuociente electoral””.

Así las cosas, la demanda considera que la aceptación de la reclamación es inconstitucional e ilegal, en sentido estricto, porque fue proferida por una autoridad que no tenía competencia, porque se fundamenta en la verificación del formulario E-14 que no debía autorizarse, porque equivale a un recuento de votos, causal de reclamación que nunca fue formulada en forma debida, y porque excluyó votos válidos que alteraron la voluntad popular y el derecho ciudadano a elegir. Pese a que los argumentos pueden englobarse, por razones metodológicas la Sala estudiará por separado cada uno de los cargos y no se referirá nuevamente al debate interpretativo que sobre ellos efectúan los sujetos procesales, puesto que se evidencien en la descripción de los antecedentes de esta sentencia.

Primer cargo: Violación del artículo 13 de la Constitución

Esta norma constitucional consagra una directriz de interpretación y de aplicación del derecho de imperativo cumplimiento para todos los operadores jurídicos, la cual puede resumirse en la prohibición de la discriminación. Sin embargo, como presupuesto básico exige la constatación de supuestos fácticos concretos, relacionados, que son susceptibles de comparación, por lo que sólo así puede determinarse qué debe ser tratado igual y qué debe ser tratado diferente. En este sentido, si se determina un trato jurídico diferente a situaciones iguales, o viceversa, debe analizarse si existe una justificación constitucionalmente válida que lo autorice. En caso de no encontrarla, ello constituye un trato discriminatorio y, por lo tanto, prohibido constitucionalmente.

En este contexto se tiene que el demandante acusa el trato diferente otorgado por la comisión escrutadora departamental con la aceptación de las reclamaciones y con el permiso para verificar el formulario E-14 a favor del candidato identificado con la tarjeta electoral 113, respecto de “otros candidatos”. En el escrito de impugnación, se dice que existió una falta de criterio, en tanto que “para el concejo no prosperaron unas reclamaciones pero para asamblea sí” (fl. 744). Agrega que “las reclamaciones presentadas fueron producto de una observación que se permitió en esta instancia departamental de los formularios E-14 tanto para asamblea, como para concejo, que es un hecho totalmente idéntico, pero con la diferencia de que la revisión de los E-14 para asamblea de las zonas 1, 2 y 3 de Soacha... y la comisión escrutadora departamental debió actuar conforme al artículo 167 C.E., en el sentido de rechazar las solicitud (sic) de revisión de los formularios E-14...” (fl. 746).

Obsérvese que el demandante efectúa una comparación entre situaciones abstractas, esto es, entre reclamaciones efectuadas por otros candidatos y otras corporaciones públicas y, al mismo tiempo, utiliza como término de comparación la figura de la reclamación. Luego, esta argumentación no puede servir de fundamento para declarar la nulidad del acto acusado, pues no sólo se desconoce que el juicio de igualdad debe surgir de hechos concretos, sino que no tiene en cuenta que cada reclamación tiene un contenido autónomo que debe constatarse en el caso concreto y no de manera aislada como lo hace el demandante. Incluso, sostener esta tesis podría conducir a exigir que todas las reclamaciones fundadas en la misma causal deban resolverse de manera idéntica sin importar si se configuran o no, lo cual resultaría un desconocimiento del concepto de igualdad material. Por lo tanto, el punto de comparación no deberá suscitarse en la causal de reclamación sino en la adecuación de los hechos. En consecuencia, el cargo así formulado no prospera.

De todas maneras, para concretar el cargo por violación del artículo 13 constitucional, se consideran infringidos los artículos 182, 192 y 193 del Decreto 2241 de 1986. Por ello, la Sala procede a estudiar esos reproches.

Violación del artículo 182 del Código Electoral

Se afirma que la comisión escrutadora departamental efectuó un recuento de votos sin testigos i) sin que se hubiere formulado por escrito, ii) y sin que sea competente para hacerlo, iii) pues bien, esa norma se encuentra en el capítulo V del Código Electoral, cuyo título es “escrutinios generales” y señala lo siguiente:

“El procedimiento para estos escrutinios será el siguiente: Los secretarios darán lectura a las actas de introducción de los documentos electorales en el arca triclave departamental y las pondrán de manifiesto a los delegados del Consejo Nacional Electoral.

Los resultados de las actas de escrutinio elaboradas por las comisiones escrutadoras distritales o municipales serán la base del escrutinio general, los cuales serán leídos en voz alta por uno de los secretarios y se mostrarán a los interesados que los soliciten.

En los escrutinios generales sólo procederá el recuento de votos emitidos en una mesa, cuando la comisión escrutadora distrital municipal respectiva se hubiere negado a hacerlo, su decisión hubiere sido apelada oportunamente y los delegados del Consejo Nacional Electoral hallaren fundada la apelación”.

El recuento de votos es un mecanismo previsto en la ley para verificar el verdadero resultado electoral, el cual consiste en contabilizar nuevamente el número de votos válidos que se registraron en determinadas mesas de votación. Sin embargo, en aplicación de los principios de celeridad, eficacia y transparencia de la función administrativa (art. 209 de la Constitución), la segunda verificación directa de la votación está sometida a estrictas reglas procesales, puesto que de lo contrario no se perfeccionaría rápidamente el proceso electoral. Así, el artículo 1º, numeral 2º, del Código Electoral dispone la publicidad de los escrutinios, por lo que es fácil colegir que el recuento de votos también debe ser público. De igual manera, el artículo 164 del mismo código señala que la solicitud de recuento de votos “deberá presentarse en forma razonada”, de ahí que la petición deba ser motivada y, por ende, escrita para explicar las razones en que se fundamenta la petición. Así mismo, la solicitud de recuento de votos puede presentarse ante los jurados de votación (L. 6ª/90, art. 11), ante las comisiones escrutadoras distritales, municipales y zonales (art. 164 del Código Electoral) y ante los delegados del Consejo Nacional Electoral cuando se cumplen las condiciones señaladas en el último inciso del artículo 182 del Decreto 2241 de 1986.

Así las cosas, deberá averiguarse si los delegados del Consejo Nacional Electoral efectuaron irregularmente el recuento de votos que reprocha el demandante.

En el expediente obra prueba de que el apoderado del candidato a la Asamblea de Cundinamarca con el número 113 en la tarjeta electoral presentó, ante la comisión escrutadora departamental de Cundinamarca, un escrito que justifica la reclamación por “error aritmético al sumar los votos consignados” en varias mesas de votación, dentro de las cuales se encuentran los registros anulados que originan este proceso electoral (fls. 358 a 361). Como petición subsidiaria solicita “se sirva ordenar la revisión de las actas E.14 de las mesas relacionadas a continuación y el consiguiente reconteo (sic), ante la evidencia absoluta de que todas aquellas actas contienen graves enmendaduras, tachones, sobrescritos, anotaciones a lápiz, borrados, etc...”.

En efecto, la solicitud no sólo está dirigida expresamente a realizar un recuento de votos sino a verificar la ocurrencia de una causal de reclamación que puede tener como objetivo la nueva contabilización de votos. Incluso, las causales de reclamación y el recuento de votos no son excluyentes, puesto que en ocasiones la consecuencia de la reclamación es la nueva contabilización de votos válidos (art. 122 del Código Electoral). De consiguiente, el recuento de votos sí se solicitó por escrito.

Sin embargo, esa pretensión no fue aceptada, pues la propia Resolución 044 de 2000 dijo expresamente que la rechazaba de plano, en tanto que, de acuerdo con el inciso final del artículo 182 del Código Electoral, sólo procede el recuento de votos en los escrutinios generales cuando la comisión escrutadora municipal o distrital se hubiere negado a hacerlo, hubiere sido apelada y se hubiere aceptado el recurso y en razón a que “[e]n las mesas enunciadas en el acápite respectivo, no existe recurso de apelación, de ahí que se rechace la reclamación en lo relacionado con el recuento solicitado”.

De todas maneras, el demandante sostiene que hubo recuento de votos clandestino, en tanto que existen varias pruebas que lo demuestran, que incluso, no fueron estimadas por el tribunal. Por lo tanto, la Sala procede a analizarlas.

Es cierto que en el escrito de reclamaciones radicado con el número 052, se encuentran anotaciones a mano, en las mesas implicadas, que señalan, entre otras cosas, “traer tarjetas” (fl. 358), “pedir tarjetas—recuento ok” (fl. 359). Por su parte, las declaraciones extraproceso rendidas por dos personas, dan cuenta de que un funcionario de la registraduría extrajo del arca triclave “cinco bolsas de aquellas en las que se depositaron los votos después de haber pasado los escrutinios, las bolsas se encontraban selladas y luego procedieron a echarlas en una bolsa mas grande plástica y transparente, cerraron el arca triclave y no fue más la actuación que nos pareció anormal...” (fl. 40). También es cierto que la comisión escrutadora departamental, mediante oficio radicado con el número DC-OJ-5004, solicitó los sobres que contienen la votación de cinco mesas en discusión (fl. 468). La registradora de Soacha respondió el oficio anterior entregando 5 bolsas selladas que contienen las tarjetas electorales (fl. 469). Aparentemente esos documentos ingresaron al edificio donde funciona la registraduría departamental. Y, también es cierto que sobre esas mismas mesas la autoridad electoral se pronunció anulando el registro.

A su turno, el tribunal consideró que la prueba testimonial no puede estimarse, puesto que necesita ratificación en el proceso. El demandante considera que esa diligencia corresponde efectuarla de oficio al juez. Para esta Sala es claro que, de acuerdo con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica en estas actuaciones por disposición del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, los testimonios que se reciban sin los requisitos y condiciones legalmente establecidos no podrán ser apreciados por el juez. Ello, por cuanto la declaración de testigos debe permitir, el derecho de la contraparte a interrogar. De consiguiente, las declaraciones extrajuicio deben ser ratificadas en el proceso, en principio, por solicitud de la parte interesada en hacer valer la prueba en el proceso, salvo que las partes lo soliciten de común acuerdo y el juez no considera necesaria la ratificación (CPC, art. 229). En consecuencia, las declaraciones extrajuicio no deben ser estimadas. Sin embargo, pese a que no se tienen en cuenta las declaraciones, está probado que la registradora remitió cinco bolsas que contenían tarjetas electorales a los delegarlos del Consejo Nacional Electoral (fl. 469).

No obstante, para esta Sala esos hechos no constituyen suficiente prueba para demostrar el supuesto fáctico en que está sustentado el cargo, pues todos se dirigen a demostrar que los delegados del Consejo Nacional Electoral tuvieron a su alcance las tarjetas electorales, pero no que efectivamente realizaron el recuento de votos. De hecho, la petición y tenencia de las tarjetas no significa necesariamente que se hubieran contabilizado. Por el contrario, ante la petición de recuento de votos es razonable que se hubieran pedido los cinco “sobres que contienen la votación para la corporación de asamblea” (fl. 468), pues el artículo 179 del Código Electoral dispone que los delegados del Consejo Nacional Electoral pueden “solicitar cualquier otro documento que consideren indispensable” para decidir los asuntos que se someten a su consideración. Es más, independientemente de si se acepta o no la reclamación, los escrutadores deben tener a su disposición los elementos de juicio que se estimen necesarios para estudiar el caso y eso es, precisamente, lo que hicieron.

Además, el recuento de votos que cambia un registro electoral no es un hecho que pueda ocultarse fácilmente, puesto que implica una modificación verificable directamente. No obstante, en ninguna parte de la Resolución 044 de 2000, puede deducirse ese hecho. Por el contrario, la variación de los resultados electorales se produce como consecuencia de la aceptación del error aritmético. A su turno, la modificación del resultado electoral no se deriva de un recuento de votos sino de una nueva contabilización que surge de una comparación entre los formularios E-14 y E-24, los cuales sirvieron de fundamento para proferir las actas de escrutinio (fl. 378).

En este orden de ideas, los indicios presentados por el demandante relacionados con la tenencia de las tarjetas electorales por parte de los delegados del Consejo Nacional Electoral, no son suficientemente concluyentes para inferir que la modificación del resultado electoral se produjo por un recuento de votos y no como consecuencia de la verificación de los formularios E-14 y E-24, lo cual nunca se alegó en las amplias intervenciones del demandante en este proceso.

Así las cosas, no está demostrado que se hubiere efectuado recuento de votos en las mesas cuyas correcciones ordenó la Resolución 044 de 2000. Precisamente por ello no resulta pertinente traer al proceso la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el procedimiento a seguir en caso de requerirse el mencionado recuento. Luego, no prospera el cargo por violación del artículo 182 del Decreto 2241 de 1986.

Violación del artículo 192 del Código Electoral

El desconocimiento de esta disposición se fundamenta en la verificación del formulario E-14 que fue autorizada al apoderado del demandado. Se afirma que i) esta es una reclamación que no contempla el artículo 192 del Código Electoral, por lo que no podía aceptarse, ii) que fue solicitada verbalmente y que iii) se verificó la votación registrada en zonas que no fueron autorizadas.

El artículo 192 del Código Electoral contiene, en forma taxativa, doce causales de reclamación. En su encabezado dispone:

“El Consejo Nacional Electoral o sus delegados tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos y apreciando como pruebas para resolver únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las siguientes causales: ...”.

En efecto, una lectura integral de la norma que se considera infringida evidencia que la verificación de documentos electorales no se consagra como causal de reclamación, pues aquellas no sólo son taxativas (están consagradas en los arts. 122 y 192 del Código Electoral) sino que expresan razones suficientes para acudir a la autoridad administrativa competente en aras de obtener una modificación de los registros electorales. En tal sentido, la solicitud de observación de un documento no contiene, por sí solo, un motivo para justificar el cambio de datos electorales y, por lo tanto, no puede entenderse como una causal de reclamación. Lo dicho, entonces, significa que ¿la comisión escrutadora departamental debía negar todas las solicitudes que no constituyen reclamaciones administrativas?

Para esta Sala la respuesta al anterior interrogante es negativa, pues si bien es cierto que las reclamaciones son unas de las principales formas de acceder a las autoridades electorales que realizan los escrutinios, no es menos cierto que no son las únicas. En efecto, el proceso electoral no excluye la forma genérica para dirigirse a las autoridades públicas, esto es, el ejercicio del derecho de petición (Constitución art. 23 y CCA, art. 5º) ni el derecho de acceso a los documentos públicos (art. 74 de la Carta y L. 57/85), el cual concreta y desarrolla el derecho ciudadano de participación en el control del poder político que resulta determinante en el proceso electoral. Ahora, la reglamentación legal del derecho de acceder a los documentos públicos consagra un término de 10 días para resolver la solicitud, pero ello no impide que las autoridades respondan en un término menor y razonable, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso.

Sin embargo, solamente puede accederse a la solicitud de observación de documentos si se solicita expresamente y si se trata de documentos públicos. Por ello, la Sala debe verificar si se cumplieron los dos requisitos.

En relación con el primero, se allegó al expediente copia de dos cartas suscritas por Néstor Franco, en su calidad de testigo electoral del candidato Héctor Cotrino, dirigidas a la comisión escrutadora departamental, por medio de las cuales solicita se le autorice a verificar los formularios E-14 de las zonas 1 (fl. 454), 2 y 3 (fl. 453) del municipio de Soacha. En respuesta a estas solicitudes, en el acta de escrutinio general del departamento se observa que “ante la solicitud presentada por el señor Néstor Guillermo Franco en relación a verificar los E-14 y que necesita para la sustentación, esta comisión acepta que se verifique (sic) los formularios E-14 de asamblea al igual que el E-24 solicitado por el señor Ómar Hernando Llanos, para dar transparencia a este escrutinio, se procede a sacar del arca triclave con ayuda del señor Calderón, dichos documentos para que sean verificados por estos dos testigos y apoderados de los candidatos, además por todos los testigos que se encuentren presentes” (fl. 135).

Por lo tanto, es claro que un testigo electoral del candidato identificado con el número 113 en la tarjeta electoral solicitó por escrito la exhibición del formulario E-14, en donde consta la votación de las tres zonas que integran el municipio de Soacha.

En segundo lugar, para esta Sala también es claro que el formulario E-14 es documento público que puede ser observado por los testigos electorales, por las siguientes razones:

1. Los formularios E-14 y E-24 son documentos electorales que sirven de apoyo para registrar una votación y, por ende, constituyen un instrumento importante del escrutinio final en tanto que contienen los datos que determinan el resultado electoral. Así, el formulario E-14 contiene el escrutinio que realizan los jurados de votación y el formulario E-24 el resultado del escrutinio zonal, municipal o general. De todas maneras, si no se advierten irregularidades el cómputo de votos contenidos en este último “se hará con base en las actas de los jurados de votación...” (art. 163 del Código Electoral).

Nótese que esos documentos electorales son públicos en el proceso de contabilización de los votos válidos, pues constituyen pruebas determinantes para el control de la regularidad del escrutinio, los cuales, en sentido estricto, desarrollan los principios de transparencia, moralidad y publicidad de la función administrativa (art. 209 de la Constitución).

2. En desarrollo del principio de publicidad del escrutinio que orienta la aplicación de las leyes electorales (art. 1º, num. 2º del Código Electoral), debe entenderse que los documentos electorales son públicos. De hecho, el artículo 163 del Decreto 2241 de 1986 dispone que el escrutinio de segundo grado se fundamenta en las actas de los jurados de votación, “las cuales se exhibirán a los interesados que lo soliciten al tiempo de anotar los resultados de la votación de la respectiva acta”.

3. La filosofía que inspira la actuación de los testigos electorales es la garantía de confianza popular en el desarrollo transparente de las elecciones y la publicidad del escrutinio. Por ello, los testigos tienen la posibilidad de presentar peticiones respetuosas, solicitudes de recuento de votos y reclamaciones a nombre del candidato que representan (arts. 121, 122, 163, 164 y 192 del Código Electoral). En tal contexto, afirmar que los testigos electorales no pueden observar las actas de escrutinio implicaría una obstrucción irrazonable de las funciones legalmente asignadas y esenciales para la democracia representativa.

4. Existen causales de reclamación que se originan en irregularidades contenidas en las actas de los jurados de votación. Así por ejemplo, las causales 3ª y 5ª del artículo 192 del Código Electoral se fundamentan en hechos que sólo pueden alegarse si se observan los documentos electorales. De consiguiente, la negativa de la verificación de esas actas podría cercenar el derecho al debido proceso administrativo.

De lo anterior puede colegirse que: i) existió solicitud escrita de verificación del formulario E-14, ii) aquella versó sobre las tres zonas que conforman el municipio de Soacha, iii) fue resuelta favorable y rápidamente por la comisión escrutadora departamental, en concordancia con la propia dinámica del escrutinio y, iv) la petición de autorización para verificar el formulario E-14 se refería al acceso de documentos públicos. En consecuencia, el hecho de que la verificación de los documentos electorales no se consagre legalmente como una reclamación no impide que las personas autorizadas a participar directamente en el escrutinio puedan acudir a las autoridades electorales para ese fin. Luego, el cargo tampoco prospera.

Violación del artículo 193 del Código Electoral

Según criterio del demandante, las reclamaciones efectuadas por el demandado no debieron presentarse ante la comisión escrutadora departamental, puesto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 193 del Decreto 2241 de 1986, éstas podrán presentarse ante los jurados de votación o en los escrutinios zonales o municipales.

Pues bien, las reclamaciones que se suscitan en los escrutinios tienen momentos procesales previamente señalados en la ley, por lo que no pueden alegarse extemporáneamente (primer inciso del art. 192 del Código Electoral) ni ante cualquier funcionario electoral. De hecho, estas solicitudes se presentan ante los jurados de votación (D. 2241/86, art. 122, modificado por la L. 6ª/90, art. 11), las comisiones escrutadoras distritales, municipales y auxiliares (arts. 166 y 193 del Código Electoral).

Específicamente en relación con el escrutinio de los votos para diputados, además de los anteriores, corresponde a los delegados del Consejo Nacional Electoral, quienes conforman la comisión escrutadora departamental (art. 175 del Código Electoral). En el mismo sentido, el artículo 7º de la Ley 163 de 1994, dispone:

“Escrutinios. Corresponde a las comisiones escrutadoras departamentales hacer el escrutinio de los votos depositados para los diputados, declarar su elección y expedir las correspondientes credenciales...”.

A su turno, el artículo 16 de la Ley 62 de 1988 que modificó el artículo 193 del Código Electoral (norma que se considera infringida) señala que:

“Las reclamaciones de que trata el artículo anterior, podrán presentarse por primera vez durante los escrutinios que practican las comisiones escrutadoras distritales o auxiliares, o durante los escrutinios generales que realizan los delegados del Consejo Nacional Electoral.

Contra las resoluciones que resuelvan las reclamaciones presentadas por primera vez ante los delegados del Consejo Nacional Electoral, procederá el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante dicho Consejo...” (subrayas fuera del texto).

Nótese que una simple lectura de la disposición que se considera vulnerada evidencia que la ley electoral faculta a las comisiones escrutadoras departamentales a resolver reclamaciones que se presentan directamente ante esas autoridades. De hecho, cuando el artículo 193 del Código Electoral utiliza la conjunción disyuntiva “o” para regular la instancia competente para conocer sobre las reclamaciones simplemente ofrece dos alternativas y autoriza a los testigos electorales o a los candidatos a presentar sus reclamaciones ante una u otra autoridad. De consiguiente, las reclamaciones presentadas a nombre del candidato identificado con el número 113 debían ser tramitadas por los delegados del Consejo Nacional Electoral, comoquiera que el artículo 193 del Código Electoral permite que se presenten ante la comisión escrutadora departamental.

Además, en razón a que el artículo 193 del Código Electoral no señala un término preciso para presentar las reclamaciones ante esa autoridad, debe entenderse que podrá hacerse en cualquier momento hasta el que la comisión escrutadora departamental pierda competencia para efectuar el escrutinio, esto es, hasta cuando lo concluya. Así, el escrutinio general fue iniciado el 5 de noviembre de 2000 a partir de las 10:45 de la mañana y finalizó el 7 de diciembre de ese mismo año, a las 11:45 p.m (fls. 103 a 162). Por su parte, las reclamaciones fueron presentadas, por escrito, el día 29 de noviembre de 2000 (fl. 361). De ahí que las reclamaciones se presentaron oportunamente. Luego, no sólo no se vulneró el artículo 193 del Código Electoral, sino que lo desarrolló.

De otra parte, es preciso señalar que la solicitud de verificación del formulario E-14, en tanto que no es una reclamación, también podía presentarse ante la comisión escrutadora departamental, puesto que es una autoridad pública y, por lo tanto, destinataria del derecho de acceder a los documentos públicos.

Por todo lo expuesto, se tiene que no se probaron los tratos discriminatorios alegados por el demandante, por lo que el cargo no prospera.

Segundo cargo. Desconocimiento del artículo 29 de la Constitución

El artículo 29 de la Carta consagra como una garantía individual inescindible en el Estado de derecho, el derecho fundamental al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas. Así, de acuerdo con esta norma toda actuación administrativa debe observar la plenitud de sus propias formas, las cuales se concretan y, por ende, deben ceñirse a la normatividad vigente al momento de su aplicación o a la que se considere mas favorable para el administrado.

Conforme a lo anterior, en la actuación administrativa de contabilización de votos válidos se tiene que aquélla debe efectuarse por funcionarios debidamente habilitados para ello (art. 157 del Código Electoral) y en lugares previamente dispuestos por las autoridades electorales (art. 160 de la misma normatividad), de tal manera que se garantice el acceso al escrutinio de los testigos electorales. De igual manera, el escrutinio se realiza por medio de etapas que deben surtirse en forma ordenada y clara, puesto que el proceso electoral se desarrolla en etapas perentorias y previamente señaladas en la ley.

Pues bien, el demandante concreta el cargo contra esa disposición superior en consideración a dos argumentos. El primero: la comisión escrutadora departamental autorizó la observación de pruebas sin el debido proceso. El segundo: accedió a las reclamaciones efectuadas por el demandado, con base en pruebas nulas y sin tener en cuenta que existen indicios que permiten concluir que las actas de los jurados de votación ingresaron al arca triclave en condiciones de normalidad y sólo resultaron alteradas después de la verificación del formulario E-14.

La Sala considera que el primer argumento tampoco prospera por lo siguiente: Como se explicó en precedencia, la observación del formulario E-14 no sólo concreta el derecho de los testigos electorales a acceder a los documentos públicos, sino que es una manifestación del principio de publicidad del escrutinio, pues el registro de votos en las actas de los jurados de votación constituye una prueba indiscutible en el control de regularidad del proceso electoral. Además, no existe ninguna regla legal que impida que se verifique ese documento, por lo que pueda deducirse que se desconoció una etapa del escrutinio. De consiguiente, contrario a lo sostenido por el demandante, la autorización para verificar el documento electoral desarrolla el artículo 29 de la Carta, en tanto que concreta el carácter público del debido proceso administrativo, garantiza el derecho de defensa y facilita el derecho a controvertir pruebas.

Por esas mismas razones, no se encuentra que las reclamaciones se fundamenten en pruebas nulas. Además, tal y como se evidencia en la motivación de la Resolución 044 de 2000, los errores aritméticos no se hallan en la simple observación efectuada por el demandado sino que se constataron directamente por los delegados del Consejo Nacional Electoral después de verificar los formularios E-14 y E-24, los cuales se presumen válidos mientras no sean declarados nulos. Al respecto, debe recordarse que la comisión escrutadora dijo:

“...para los demás errores aritméticos planteados, en relación con las mesas de la zona 2, se observan los siguientes cambios que deben realizarse en los documentos que contienen la votación del municipio... de las anteriores correcciones se observa el hecho coincidente y constante de 10 votos adicionados irregularmente al candidato 161 y descontando la misma cifra a las tarjetas no marcadas o a los votos en blanco, razón por la cual se dará traslado para lo de su competencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para la investigación administrativa contra los funcionarios que laboraron en la zona 2 de Soacha, y quienes pudiesen haber incurrido en conducta irregular” (fl. 378).

El error aritmético también se dedujo del hecho de que algunas actas de los jurados de votación fueron firmadas en blanco, por lo que se ordena realizar la corrección aritmética dentro del cómputo general. Para explicar el argumento cita el Acuerdo 5 de 1990 (fl. 377).

De otra parte, respecto de la reclamación sobre la ausencia de firmas en las actas de los jurados de votación, la comisión adujo que:

“En relación con la reclamación de actas de jurados de votación con una sola firma o sin ellas, las mesas 2, 20 y 35 del puesto 2 de la zona 1; mesa 8 del puesto 3; mesa 3 del puesto 2; mesas 3 y 8 del puesto 4; mesa 7 del puesto 6, todas de la zona 2; mesa 13 del puesto 6 de la zona 3; revisadas las actas se constató que la mesa 3 del puesto 2 de la zona 2 sí tiene las firmas establecidas en la Ley 163 de 1994, no así en las restantes.

Como la causal 3 del artículo 192, contempla esta situación y la forma de enmendarla es excluyendo la votación de las mesas, así lo habrá de ordenar esta comisión escrutadora departamental, para preservar la pureza del sufragio, toda vez que un acta sin firmas o con una sola, no da las garantías necesarias para establecer que verdaderamente la votación existente en las mesas no es real y no ha sido objeto de manipulaciones o trámites dolosos”.

Finalmente, tampoco puede aceptarse el argumento según el cual no debían tenerse en cuenta las irregularidades observadas en las actas de los jurados de votación, en tanto que aquellas ingresaron al arca triclave en condiciones de normalidad, pues no existe constancia previa a la observación que indique la existencia de tachaduras, borrones o enmendaduras. En otras palabras, el demandante sostiene que las irregularidades presentadas en las actas de escrutinio de los jurados de votación sólo surgen con posterioridad a la verificación que sobre ellas efectuó el apoderado del demandado.

En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 152 del Código Electoral las personas designadas como claveros introducen los pliegos provenientes de las mesas de votación en el arca triclave y anotan el estado en el que se encuentren. En el mismo sentido, el artículo 163 del Decreto 2241 de 1986 señala que al iniciar el escrutinio municipal, distrital o zonal, se dejará constancia en el acta general en relación con las anomalías observadas en los sobres que contienen los pliegos en las mesas de votación. Sin embargo, la sola ausencia de constancia de anomalías no excluye la existencia de aquéllas ni impide que las autoridades que efectúan el escrutinio general puedan observar irregularidades, pues no debe olvidarse que el artículo 179 del Código Electoral dispone que los delegados del Consejo Nacional Electoral podrán solicitar las actas de escrutinio o cualquier otro documento que consideren indispensable. Además, es posible que por la celeridad del escrutinio o por la urgencia en la custodia de los pliegos electorales, no se hubieren detectado borrones o enmendaduras que no siempre saltan a la vista. Por lo tanto, el solo hecho de que no se hubiera dejado constancia de las tachaduras o enmendaduras no es prueba suficiente de que esos actos fuesen imputables al demandado, de ahí que ese hecho debía ser demostrado por quien lo alega con los medios de prueba idóneos para ello. De hecho, tal y como se evidencia en la autorización de observación de los formularios E-14, dichos documentos podían ser verificados por los testigos electorales que efectuaron la solicitud y “por todos los testigos que se encuentren presentes” (fl. 135), por lo que la afirmación del demandante podía ser demostrada con testimonios y, pese a ello, no se hizo. Por lo tanto, al no estar probada esa aseveración, la razón del reproche debe desestimarse.

Además, los hechos que originaron la aceptación de las reclamaciones no resultan congruentes con el argumento expuesto por el demandado, en tanto que la ausencia de firmas, la firma de formularios en blanco y las inconsistencias numéricas que se encontraron después de la confrontación entre los formularios E-14 y E-24 (recuérdese que existió una inexplicable suma en favor de un candidato de votos en blanco), no se derivan lógicamente de una supuesta alteración del formulario E-14. Por lo tanto, tampoco se encontró que se hubiere desconocido el artículo 29 de la Constitución.

Tercer cargo. Violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo

La norma que se invoca como vulnerada contiene como causales genéricas de nulidad de los actos administrativos, las siguientes:

La acción de nulidad “procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.

En primer lugar, se advierte que es válido el argumento según el cual en los procesos electorales pueden invocarse las causales de nulidad establecidas de manera general para todos los actos administrativos en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de que, igualmente, proceda la nulidad de los actos de declaración de elecciones de carácter popular, por las causales especiales de nulidad consagradas en el artículo 223 del mismo código para las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral, y por las de los artículos 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto la Sala dijo:

“La acción electoral es una modalidad de la acción de simple nulidad, en cuyo ejercicio se controvierte sólo la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, como resulta de lo establecido en los artículos 128, numeral 1º, 132, numeral 8º, 134A, numeral 9º, 136, numeral 12, 227, 228, 229 y 231 del Código Contencioso Administrativo, principalmente. Sólo que, a más de la simple declaración de nulidad en los procesos electorales hay lugar, en ciertos eventos, a disponer la práctica de un nuevo escrutinio, y su ejecución corresponde al Consejo de Estado o a los tribunales administrativos, según los casos, y a otorgar nuevas credenciales y cancelar las expedidas, según lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código.

(...).

En general, son causas de nulidad de los actos de elección y de nombramiento, como lo son respecto de la generalidad de los actos administrativos, las establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo” (1) .

(1) Sentencia de 1º de julio de 1999. Expediente 2234. En el mismo sentido, entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 1998. Expedientes 1747 y 1748 y del 22 de septiembre de 1999. Expediente 2220A.

No obstante, el cargo tampoco prospera. Como se ha expuesto reiteradamente en esta sentencia, la comisión escrutadora departamental sí tenía competencia para conocer las reclamaciones oportunamente presentadas por el candidato identificado en la tarjeta electoral con el número 113. Igualmente, esa instancia accedió a la solicitud de observación del formulario E-14 porque es un documento público y porque debía garantizar los principios de transparencia, publicidad y de eficacia del voto en el escrutinio. De igual manera, aceptó algunas reclamaciones porque constató irregularidades que originan la exclusión de los votos del cómputo general (art. 192 del Código Electoral). Por lo tanto, los delegados del Consejo Nacional Electoral tampoco actuaron con desviación de funciones.

Finalmente, el demandante sostiene que la Resolución 044 de 2000 contiene una motivación falsa, pese a lo cual no explicó las razones. Por ello, la Sala no puede pronunciarse al respecto, por ausencia de motivación del cargo.

En conclusión, tampoco prospera el cargo por supuesto desconocimiento del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarto cargo. Violación del artículo 40 de la Constitución

Según criterio de la demanda el acto electoral impugnado desconoce esa norma superior por dos razones. En primer lugar, porque el proceder de la comisión escrutadora desconoce el derecho a elegir de quienes votaron para designar diputados y el derecho a ser elegido del Señor Oswaldo Córdoba, quien obtuvo una votación mayoritaria que la registrada a nombre del Señor Héctor Cotrino. En segundo lugar, sostiene que la exclusión de algunas mesas de votación por supuesta falta de firmas en las actas de los jurados de votación para asamblea fraccionó el voto. Incluso, esa instancia podía subsanar el error, tal y como lo hizo la comisión escrutadora municipal cuando revisó el formulario E-14 para concejo, alcaldía, gobernación y junta administradora local.

En efecto, el derecho político a elegir y ser elegido constituye uno de los pilares básicos del Estado democrático, pues difícilmente podría concebirse una democracia representativa sin la posibilidad real de que los ciudadanos accedan al ejercicio del poder político que subyace al voto popular. Sin embargo, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional (2) , el voto es un derecho complejo que involucra la capacidad individual para decidir libremente una función social de configuración política y, al mismo tiempo, exige la existencia de una organización logística electoral.

(2) Sentencia T-324 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

En tal contexto, el ejercicio del sufragio no puede ser considerado un derecho absoluto, puesto que está sometido al cumplimiento de condiciones y requisitos previos y concomitantes cuyo desconocimiento lo invalida o le impide producir efectos jurídicos. Por lo tanto, ha dicho la jurisprudencia constitucional, “no basta con la mera expresión de la voluntad popular. Es menester que dicha voluntad se haya expresado conforme al ordenamiento jurídico, de suerte que cualquier desconocimiento de las prescripciones en la materia, acarrean la nulidad de las elecciones o del voto individualmente considerado” (3) .

(3) Sentencia C-142 de 2001. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

Por estas razones, el sufragio irregular o el incumplimiento de condiciones de validez de aquel, como la correcta suma o las exigencias formales de las actas de escrutinio, pueden conducir a la exclusión de los votos del cómputo general, pues si bien es cierto que se deja sin efectos la expresión de la voluntad popular de algunos ciudadanos, no es menos cierto que deben prevalecer los intereses generales que se buscan proteger, tal es el caso de los principios de transparencia e imparcialidad de las autoridades electorales, el de la eficacia y autenticidad del voto. Por ello, la orden de exclusión de votos como consecuencia de la prosperidad de algunas causales de reclamación no constituye, por sí solo, violación del artículo 40 superior.

De otra parte, se tiene que el artículo 192 del Código Electoral impone a los escrutadores el deber de corregir los errores y excluir del cómputo de votos y de los escrutinios los registros que están equivocados o irregularmente contabilizados. En efecto, textualmente la norma dispone:

“(...).

Si las corporaciones escrutadoras encontraren fundadas las reclamaciones deberán ordenar en el mismo acto que las actas o registros afectados se excluyen del cómputo de votos y de los escrutinios respectivos.

Si las corporaciones escrutadoras encontraren fundadas las reclamaciones con base en las causales 11 y 12 de este artículo, [error aritmético al sumar los votos y error en las actas al anotar los nombres o apellidos de uno o más candidatos] en el mismo acto decretarán también su corrección correspondiente

(...)” (corchetes no originales).

Precisamente en aplicación de esas disposiciones, la comisión escrutadora departamental ordenó lo siguiente:

“La reclamación donde se argumenta que los E-14 fueron firmados en blanco, realmente es cierta esta situación, por lo cual los delegados del Consejo Nacional Electoral... ordenarán realizar la correspondiente corrección aritmética dentro del cómputo general, basados en el Acuerdo 5 de 1990...

(...).

Sin embargo, para los demás errores aritméticos planteados, en relación con las mesas de la zona 2, se observan los siguientes cambios que deben realizarse en los documentos que contienen la votación del municipio...

(...).

En relación con la reclamación de actas de jurados de votación con una sola firma o sin ellas...

Como la causal 3 del artículo 192, contempla esta situación y la forma de enmendarla es excluyendo la votación de las mesas, así lo hará de ordenar esta comisión escrutadora departamental, para preservar la pureza del sufragio...” (fl. 378).

En este orden de ideas, cuando la comisión escrutadora departamental encontró fundada la reclamación por ausencia de firmas suficientes en las actas de escrutinio de jurados para diputados (causal 3ª del D. 2241/86, art. 192), ordenó la corrección del cómputo general de votos, pues no era posible una decisión diferente. De hecho, no podría corregir las actas porque ello conduciría a una irregularidad mayor. Tampoco podría anular otras actas de escrutinio para corporaciones públicas diferentes, puesto que la irregularidad contenida en un acta no puede afectar otras que se presumen válidas. Por ende, los delegados del Consejo Nacional Electoral no fraccionaron el voto.

Por todo lo expuesto, se concluye que no prosperan los cargos, por lo que esta Sala, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, confirmará la sentencia objeto de apelación.

lIl. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la providencia apelada de fecha 28 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mario Alario Méndez, Presidente—Reinaldo Chavarro Buriticá—Roberto Medina López—Dario Quiñones Pinilla.

Virgilio Almanza Ocampo, Secretario.

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