Sentencia 25000-23-24-000-2002-00540-01 de junio 22 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PROPAGANDA COMERCIAL CON INCENTIVOS

La expresión “hasta agotar existencias” tiene el riesgo de resultar engañosa.

EXTRACTOS: «Mec Anelectro S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accediera a las siguientes

1.1. Pretensiones.

1. Declarar la nulidad de las resoluciones 27579 de 28 de agosto de 2001, y 2970 de 31 de enero de 2002, mediante las cuales, en su orden, la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso una multa por $ 28.600.000 y le ordenó entregar un bono para un mes de gimnasio, y decidió el recurso de reposición que interpuso contra la primera, en el sentido de confirmarla.

2. Que, como consecuencia de la nulidad, le restablezca el derecho exonerándola del pago de la sanción mencionada y de la obligación de entregar el bono en mención a Luis Fernando Cárdenas.

1.2. Hechos en que se funda la demanda.

Se expone que los actos acusados obedecieron a queja presentada por un cliente, quien efectuó una compra de $ 150.000 el 11 de mayo de 2001, cuando ya se habían agotado las doce entradas por un mes gratis que el establecimiento Bodytech Gym había ofrecido a los clientes de la actora que hicieran compras superiores a $ 150.000 como publicidad de dicho centro médico deportivo. El mencionado comprador no aceptó la otra oferta que quedaba, consistente en un día de gimnasio para dos personas, la que sí tenía validez hasta el 31 de mayo, y era por cualquier compra.

Ambas ofertas las había incluido la actora en un boletín, indicando las condiciones que el productor de ellas había determinado, esto es: La de un mes gratis hasta agotar existencias, las cuales eran doce (12) entradas, y la de un día hasta el 31 de mayo para dos personas.

(...).

II. La sentencia apelada

El a quo, luego de hacer un recuento de la actuación administrativa y procesal, del acervo probatorio, de los motivos contenidos en los actos acusados, de la normativa y de la jurisprudencia atinente a la protección de los derechos de los consumidores, halló que la actora ofreció a sus clientes en los almacenes de su propiedad Home Sentry un día de gimnasio para dos personas por compras en esos almacenes hasta el 31 de mayo de 2001, y un mes de gimnasio por compras superiores a $ 150.000 hasta agotar existencias; por lo cual no resulta válido afirmar que los servicios los ofreció el centro médico deportivo Bodytech Gym, pues en el folleto de los almacenes Home Sentry fue que se publicó la “invitación”, dirigida a sus clientes, una para los que efectuaran compras antes del 31 de mayo de 2001 y otra para los que hicieran las compras mayores al monto señalado.

Además, en el comunicado 003 de 28 de abril de 2001 el director de mercadeo y publicidad de Bodytech Gym, al informar al área de recepción sedes Chapinero y Cedritos sobre el convenio Home Sentry, señaló

“Quienes presenten una factura superior a $ 150.000 y reclamen un mes de gimnasio se deben dirigir directamente a Home Sentry, quien será el responsable de repartir estos bonos. Esta promoción será válida hasta el 31 de mayo”.

Que en cuanto hace al artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, la expresión “hasta agotar existencias” no indica, en forma precisa, la oportunidad para la satisfacción de la promoción, es decir, no permite establecer, para el caso del gimnasio por compras superiores a $ 150.000 en los almacenes Home Sentry, la cantidad de bonos que se ofrecía, ni el momento de terminación de la oferta, lo que condujo a que durante el tiempo en que circuló el folleto las personas compraran en esos almacenes, sin tener la opción de reclamar la promoción “por agotamiento de existencias”, que fue lo que ocurrió con el señor Luis Fernando Cárdenas; sobre lo cual se resalta en el fallo que el convenio solo era de 12 bonos para las primeras 12 personas que compraran la suma mencionada o más, de modo que solo 12 personas tendría derecho al mes de gimnasio.

Por lo tanto, la actora ha debido indicar que eran 12 bonos para los primeros 12 clientes que hicieran compras por $ 150.000 o más en los almacenes Home Sentry, y no utilizar la expresión “hasta agotar existencias”, ya que como se dijo esta no indica la oportunidad para la satisfacción de la promoción y menos significa “una ocasión o coyuntura puntual, fija y clara”.

Finalmente advierte que el monto de la multa no excede el tope señalado por la norma aplicada para el efecto.

En consecuencia, desestimó los cargos de la demanda y negó las pretensiones de la misma.

(...).

Consideraciones

1. La decisión acusada.

La Resolución 27579 de 28 de agosto de 2001, expedida por la superintendente delegada para la protección del consumidor, de la Superintendencia de Industria y Comercio, puso fin a la actuación administrativa iniciada en virtud de querella contra la actora, imponiéndole la multa atrás anotada. Al efecto invoca las facultades legales y en especial las que le confieren los decretos 2153 de 1992 y 3466 de 1982.

Se dice en su parte considerativa que de acuerdo con los artículos 14 y 15 del Decreto 3466 de 1982 toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente y están prohibidas, por tanto, la información que no corresponda a la realidad o la que induzca a error respecto de la naturaleza, origen, modo fabricación y demás aspectos de los bienes y servicios. Que todo productor o importador es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos y la propaganda comercial de los mismos, y que sin perjuicio del artículo 77 del Código de Comercio, serán responsables ante los consumidores en los términos del Decreto 3466 por la propaganda basada en incentivos.

Que en este caso, la oferta de un día de gimnasio para dos personas por cualquier compra tenía como fecha de terminación el 31 de mayo y el querellante hizo la compra el 14 de mayo, luego tenía derecho a la misma y no existía motivo valedero para que la empresa no le hubiera entregado el bono respectivo; mientras que respecto de la segunda oferta, un mes de gimnasio por compras superiores a $ 150.000, a la cual también podía acceder el mencionado cliente, tampoco le fue cumplida por la empresa investigada al no indicar el término exacto dentro del cual aquel la podía hacer efectiva como lo dispone el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, ya que la indicación “hasta agotar existencias” no es indicación precisa de oportunidad.

Que por lo anterior se halló mérito suficiente para atribuirle responsabilidad directa a la empresa investigada por violación de la normativa en mención, de donde se le declaró responsable de infracción del artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 y le impuso en consecuencia una sanción de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a $ 28.600.000 en la fecha, atendiendo los artículos 29, 31 y 32 del citado decreto; al tiempo que le ordenó entregar al querellante el bono ofrecido por un mes de gimnasio.

2. Examen del recurso.

Vistos los fundamentos del fallo apelado y del recurso sub examine se observa que las cuestiones a definir son, en primer lugar, quien es el responsable de la propaganda o información correspondiente a la oferta motivo del caso bajo estudio y, en segundo lugar, en caso de que la responsable fuere la actora, si esa propaganda era o lo precisa que impone la normativa aplicada al asunto.

2.1. Sobre lo primero, dice la actora que la responsabilidad de la oferta promocional es del centro médico deportivo Bodytech Gym por cuanto es la productora del servicio y es la que hace la oferta para promocionar sus servicios. Al respecto, obra en el plenario una copia del medio contentivo del texto publicitario respectivo, consistente en un cuadernillo publicitario policromado de 8 páginas con ofertas comerciales, en cuyo encabezamiento de la primera página está el logotipo de Home Sentry y un encabezamiento que dice: “para mamitas y mamazotas precios bajos: precios Sentry”, en cuya última página visible a folio 47 del expediente se lee, entre las varias ofertas que contiene, la siguiente:

Invitación

Bodytech

Gym

The body factory

“Presente su factura de compras Home Sentry en cualquiera de nuestras sedes y reclame un día gratis para dos personas.

Válido hasta mayo 31.

No acumulable con otras promociones”.

“Por compras superiores a $ 150.000 reclame un mes de gimnasio en el centro médico deportivo Bodytech Gym válido hasta agotar existencia”.

Chapinero: Cra. 7 Nº 63-25.

Cedritos: Cll. 147 Nº 12-02.

Colina Campestre: Cll. 138 con Cra. 54.

Si bien, leído en sí mismo y aisladamente, ese aviso apunta de manera expresa al centro médico deportivo Bodytech Gym como directamente oferente y productor del servicio y, por ende, como responsable de su contenido, lo cierto es que atendiendo el contexto en que se da, es claro que vincula por igual a los almacenes Home Sentry por dos razones básicas: Una, porque está directamente referida a la compra de productos en tales almacenes, en cualquiera de sus sedes y, otra, por cuanto ese aviso está dentro de un folleto publicitario de los mismos, es decir, no se trata de un medio de comunicación y menos ajeno a esos almacenes, sino que es una clara y abierta publicidad de ellos; de allí que quien lea el folleto los asociará necesariamente con el contenido del mismo, y lo asuma como de autoría de esos almacenes, ya que el folleto aparece como de estos.

En esas condiciones es evidente la utilización del aviso como medio o instrumento de publicidad tanto de los servicios del centro médico deportivo Bodytech Gym como de los productos o mercancías ofrecidas por la actora en los almacenes Home Sentry, amén de que la actora no ha demostrado que la redacción del aviso en comento fue hecha por dicho centro deportivo. En contrario, lo que consta en el plenario es que los términos de la oferta dados por él tiene unos datos que fueron omitidos en la publicación de la misma, como es el observable en el comunicado 003 del director de mercadeo y publicidad del centro médico deportivo Bodytech Gym, fechado 28 de abril de 2001, en el sentido de que la oferta de un mes gratis por compras superiores a $ 150.000.00 igualmente era válida hasta el 31 de mayo (fl. 7 del expediente administrativo); y a folio 20 del citado expediente obra fotocopia del oficio calendado 25 de abril de 2001, del mismo directivo del centro médico deportivo en mención, dirigido a la directora de almacenes de Home Sentry en el que se dice que las entradas por esa oferta son 12 y que se darían a los primeros 12 clientes de esos almacenes que realizaran compras por el referido valor.

Por consiguiente es indudable que la publicidad dada con el transcrito aviso es igualmente de la actora, y que la expresión hasta agotar inventarios es de su autoría, de allí que es responsable de su contenido.

2.2. En cuanto a lo segundo, es menester traer las normas aplicadas a los hechos, esto es, los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982.

El artículo 14 contiene una prohibición de carácter general y que por ende cobija tanto al productor como a los proveedores y distribuidores, tal como lo precisó la Sala en un fallo reciente (1) , consistente en que están prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Mientras que el artículo 16 reza:

“ART. 16.—Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio los productores serán responsables antes los consumidores, en los términos del artículo 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, y el ofrecimiento de dinero o cualquier otra retribución en especie, en los siguientes casos:

a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no satisfaga los incentivos del consumidor, en la oportunidad indicada para ello, o a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial, y

b) Cuando en la propaganda de que trate el presente artículo, se induzca o pueda inducirse a error al consumidor, respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta 6 meses después de ofrecimiento de estos se aumente el precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a la par con este, se afecte desfavorablemente la calidad, o la idoneidad del bien o servicio.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos”.

Es claro que aquí se está ante un caso de publicidad de productos con el sistema de incentivos al consumidor por parte de la actora, en cuanto ofrecía a sus clientes una compensación adicional por las compras que hicieran de sus productos, consistente en las entradas gratuitas anotadas al centro médico deportivo en mención, por lo tanto esa publicidad estaba sujeta a las disposiciones enunciadas.

Igualmente, que en esas disposiciones se establece como características fundamentales de la publicidad o propaganda comercial la veracidad e integralidad en la información sobre el producto o el incentivo objeto de la misma, esto es, que sea cierta y lo más completa posible, dado el papel medular de la información en la protección de los derechos del consumidor y la necesidad que este tiene de ella para poder tomar decisiones acordes con sus necesidades y, por ende, de manera racional, conciente y con certeza de lo que adquiere; y que una condición para que efectivamente sea veraz y genere la certeza que necesita el consumidor en sus decisiones de compra es la precisión de los datos pertinentes, es decir, que los mismos no sean vagos, equívocos o indeterminados. Esos son los principios rectores consignados en tales normas en relación con la publicidad en general y con la publicidad fundada en incentivos, que es la que aquí interesa.

La Sala coincide con la entidad demandada y con el a quo en el sentido de que la publicidad objeto de la sanción bajo examen no se aviene a los requerimientos o características exigidas en las comentadas normas, específicamente en lo atinente a la precisión de las condiciones u oportunidades de la promoción, toda vez que en la segunda oferta utiliza una expresión claramente indeterminada y que por lo mismo no le da certeza o suficiente información al consumidor sobre la duración o alcance de la misma al utilizar la expresión “hasta agotar existencias”.

En efecto, esa expresión es notoriamente equívoca bajo todo punto de vista, ya que, de una parte, no se indica a qué existencia se refiere, de modo que cualquier consumidor puede entenderla referida a existencias de los productos ofrecidos por la actora, pues en el lenguaje del medio comercial las existencias aluden a inventarios, mientras que no es posible asociarla a los meses, ni mucho menos el número de clientes. Téngase en cuenta que lo ofrecido es un mes de gimnasio por compras superiores a $ 150.000.

De otra parte, la expresión considerada en sí misma y para fines de incentivos en la publicidad comercial, tampoco es precisa, ya que la palabra existencias no le está indicando al consumidor ninguna magnitud ni la oportunidad precisa para su satisfacción, esto es, que le permita conocer de antemano las condiciones y posibilidades reales para satisfacer las expectativas que le genere la publicidad.

Desde el punto de vista cuantitativo y al mismo tiempo de duración de la promoción el concepto de “existencias” puede significar pocas o muchas oportunidades para el consumidor, y el conocimiento cierto o preciso que este tenga de esas oportunidades incide en la motivación que la publicidad le pueda generar. Una será su decisión de procurar adquirir los productos o servicios ofrecidos cuando se le informa previamente que las existencias están dadas por unas pocas unidades y otra muy diferente cuando se le ha indicado que son muchas, pues con base en ello medirá o estimará sus posibilidades y su confianza en beneficiarse de ella atendiendo las circunstancias de tiempo, lugar y demás en que se encuentre.

De otra parte, la expresión “hasta agotar existencias” tiene el riesgo de resultar ser engañosa en la medida en que pudiendo dar la idea en el consumidor común de abundancia en el producto que ofrece, estos terminen siendo unos pocos.

Por consiguiente, la Sala advierte que bajo ninguna circunstancias la sola expresión “hasta agotar existencias” o sus análogas o semejantes, como “hasta agotar inventarios”, o “aplica restricciones” no es idónea, precisa o suficiente para informar sobre la cantidad, la oportunidad o las posibilidades de beneficiarse de un incentivo ofrecido en publicidad que se funde en ese sistema, menos cuando se consigna en textos marginales de los avisos, de forma que minimizan su perceptibilidad por los consumidores respecto de los demás datos de la promoción; luego su uso sin especificar los límites de tiempo, de cantidad o de oportunidad respectivos, o sin indicar cuáles son las restricciones que aplican, y cuya ubicación y tamaño de letra desfavorece su lectura, hace de la misma una publicidad engañosa o capaz de inducir a error al consumidor.

Como sugiere el a quo, solo puede ser aceptable su uso en cuanto se le complemente indicando las cantidades, unidades u oportunidades que conforman la existencia, incluso en cada sede o establecimiento comercial cuando el producto se ofrece con incentivo en varios puntos de venta.

En este caso es evidente que en cuanto a la segunda oferta, en el aviso se debió indicar que se trataba de 12 cupones o bonos que daban derecho cada uno a un mes gratis de gimnasio y, por ende, que los beneficiarios serían los primeros doce (12) compradores que adquirieran productos en los almacenes Home Sentry por un monto igual o mayor a $ 150.000.

En este caso, el querellante no tenía esa información y en los términos en que estuvo dado el aviso promocional muy posiblemente pudo haber realizado su compra mayor a ese monto en esos almacenes bajo la convicción de que obtenía el mayor incentivo ofrecido por el solo hecho de esa compra, pues nada inequívoco le indicaba que estaba fuera de la oportunidad para aprovechar la segunda oferta, más cuando la expresión “hasta agotar existencias” no resulta acorde con el texto del aviso.

Así las cosas, la Sala encuentra que esa publicidad fue engañosa por lo equívoca, y por lo tanto tenía la fuerza suficiente para hacer incurrir en error a los compradores de Home Sentry, mucho más si considera la confianza que en ellos puede generar un establecimiento comercial de sus características.

Conviene reiterar que la protección de los derechos del consumidor, pasa necesariamente por una adecuada información sobre los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado (2) , ya que con base en ella y atendiendo sus circunstancias personales de todo orden, sus intereses y necesidades es que decide sobre su adquisición o no, con lo cual se está diciendo que esa publicidad incide y condiciona la conducta del consumidor, la medida o grado de satisfacción de sus necesidades y su calidad de vida, considerada individual y socialmente, y en ese orden el legislador ha querido eliminar toda posibilidad de que esa incidencia se dé en perjuicio del consumidor, más cuando la doctrina y la jurisprudencia ha puesto de presente que este es la parte frágil y débil de la relación negocial en el mercado (3) , a lo que la Sala agrega que es el destinatario y objetivo de toda actividad económica; y que esta, a fin de asegurar que esté al servicio de la persona humana, ha sido sometida por el constituyente y el legislador colombiano de tiempo atrás a una función social, es decir, que sin perjuicio de la libertad de empresa y el ánimo de lucro que la pueda motivar, debe estar al servicio del ser humano, de su calidad de vida y su derecho a una vida digna.

Del examen atrás expuesto se colige que la actora sí incurrió en la violación de los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982, y que por ello queda sujeta a la sanción prevista en los artículos 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982, de allí que contrario a lo alegado por el actor, tales disposiciones no fueron violadas por el acto acusado, pues es claro que se ajusta a los mismos.

Por consiguiente, los cargos no tienen vocación de prosperar.

En cuanto a la motivación de la sanción, se observa que en la Resolución 2970 de 31 de enero de 2002, mediante la cual se decidió el recurso de reposición contra el acto que puso fin a la actuación administrativa, se responde el punto diciendo que para el caso se considera que la infracción sí reviste la gravedad suficiente para imponer la sanción, lo cual la Sala halla acertado por cuanto las circunstancias y la relevancia de los derechos e intereses colectivos que se buscan proteger con las normas vulneradas por la actora, la sanción impuesta es proporcional a los hechos sancionados, siendo conveniente advertir que dentro de la proporcionalidad aplicable a la misma se debe considerar el carácter disuasivo de la sanción, con el cual se busca poner de presente la relevancia de los derechos objeto de protección y el consecuente cuidado especial que los sujetos pasivos de las normas en comento deben poner en el respeto de esos derechos, y en consecuencia de evitar en todo momento incurrir en conductas contrarias a la normativa correspondiente. En ese orden, la Sala no halla que la sanción exceda el límite legal establecido, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni genera un efecto desproporcionado sobre las condiciones económicas de la sancionada.

El cargo, en consecuencia, tampoco prospera.

En resumen, la Sala encuentra que el recurso no tiene vocación de prosperar, por lo tanto se confirmará la sentencia apelada, que niega las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada de 22 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 22 de junio de 2006».

(Sentencia de 22 de junio de 2006. Expediente 25000-23-24-000-2002-00540-01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)

(1) Sentencia de 18 de agosto de 2005, expediente 25000 23 24 000 2002 00524 01, consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(2) El artículo 78 de la Constitución Política justamente remite a la ley la regulación del control, no solo de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados, a la comunidad, sino de la información que debe suministrarse al público en su comercialización, así: “ART. 78.—La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

(3) En sentencia de 10 de febrero de 2005, en acción popular, expediente AP-00254, C.P. María Elena Giraldo Gómez se dice: “el modelo económico constitucional colombiano dedica especial atención a los derechos de los consumidores en virtud de su situación indiscutible de desventaja en un esquema de libre competencia económica”.

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