Sentencia 25000232400020020068901 de marzo 10 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 250002324000200200689-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actor: Almacenes Éxito S.A.

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005).

EXTRACTOS: «III. Fundamentos de la impugnación

En memorial obrante a folios 7 a 14 cuaderno 2, el actor solicita la revocatoria del fallo apelado para que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Consideró, en síntesis:

La interpretación teleológica y sistemática que realiza el a quo para concluir que la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para imponer sanciones tanto a los productores como a los comercializadores, viola el principio de legalidad pues tal y como se extrae del contenido de los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982, los cuales trascribe, los mismos se aplican a los productores de bienes y no a los comercializadores como el caso del demandante de donde se colige que aquella no podía sancionarlo como lo hizo en los actos acusados.

Como lo ha señalado en forma reiterada la Corte Constitucional, uno de los principios en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables deben estar descritas no solo en norma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener fundamento legal, por lo que su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa.

En el sub lite se examinó ligeramente la conducta y, además, se hizo caso omiso del sujeto calificado por la norma, de tal manera que los hechos no encuadran dentro de la descripción legal del tipo que da lugar a la sanción con lo cual se viola el derecho al debido proceso.

Las interpretaciones sistemática y teleológica aplicadas por el a quo no tienen cabida pues el hecho de existir normas claras impiden acudir a una interpretación diferente a la gramatical, como lo señalan los artículos 25, 27, 30 y 31 del Código Civil.

Sí existe violación del principio non bis in ídem pues cuando el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 hace referencia a la imposición de sanciones, no puede entenderse, en modo alguno, que por cada investigación o reclamación que se tramite en la Superintendencia de Industria y Comercio, se pueda imponer a la persona natural o jurídica investigada multas sucesivas.

La demandada adelantó simultáneamente 7 investigaciones contra Almacenes Éxito, con fundamento en el mismo hecho: violación al deber de suministrar información veraz al consumidor y, en todas estas investigaciones, determinó la imposición de la máxima sanción establecida en la ley.

Todas esas sanciones tienen las mismas connotaciones, se fundan en los mismos hechos, las argumentaciones de la autoridad y del administrado son las mismas.

Sí existe falsa motivación pues una cosa son las unidades selladas que contienen artículos en promoción y, otra muy diferente, los artículos que se venden separadamente, que no fueron puestos en oferta.

Dado que los productos individualmente ofrecidos son diferentes a los ofrecidos en promoción no procede la comparación entre los mismos razón por la cual tienen diferente PLU, o sea códigos de identificación para efectos de la verificación e imposición de precios.

Los actos acusados están incursos en la causal de desviación de poder, pues en la sentencia se justifica el monto de las sanciones sin examinar el argumento del libelo demandatorio que era precisamente el hecho de que la demandada debía señalar la manera como dosificó las mismas desde el momento en que las impuso y no al desatar las reposiciones interpuestas colocando al demandante en imposibilidad absoluta de controvertir la argumentación.

IV. Concepto del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público no rindió concepto.

V. Consideraciones de la Sala

Se conformará el fallo del a quo con base en las siguientes consideraciones:

Los argumentos expuestos por el recurrente en el escrito de apelación, básicamente reiteran los cargos de falta de competencia para imponer la sanción y violación del principio de legalidad; violación al debido proceso por ausencia de tipicidad y al principio de non bis in ídem; falsa motivación; desviación de poder; y violación al principio de proporcionalidad, que le endilgó a los actos acusados.

En orden a resolver la controversia, la Sala observa:

Las resoluciones 34907, 34906, 34905, 34904, 34903, 34902 y 34908, de 26 de octubre de 2001, expedidas por el superintendente delegado para la protección al consumidor impusieron a la Sociedad Almacenes Éxito S.A. una sanción consistente en multa equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

El 4 de junio de 2001 la Superintendencia de Industria y Comercio realizó una inspección a la Sociedad Almacenes Éxito S.A. a fin de comprobar el cumplimiento de lo dispuesto en las resoluciones 2416 y 11448 de 2000 y en los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982. Para el efecto solicitó la entrega de etiquetas correspondientes a productos en promoción, en las que se consigna la información relacionada con el precio de los mismos, precio de la promoción y precios por unidad de medida.

Comparadas las etiquetas que anuncian el precio de la unidad con las del precio de la promoción, concluyó que la información suministrada al consumidor en el momento de la venta no era veraz ya que se ofrecía un producto gratis el cual en realidad tenía un costo.

Las resoluciones precitadas fueron objeto del recurso de reposición siendo confirmadas por las resoluciones 6263, 6064, 6260, 6256, 6249, 6238 y 6246 del 27 de febrero de 2002.

Ahora, en lo que respecta a los cargos, la Sala advierte lo siguiente:

1. El actor aduce que los actos acusados adolecen de falta de competencia para imponer la sanción y violación del principio de legalidad, ya que aun cuando si bien la Superintendencia de Industria y Comercio no citó textualmente los artículos que le dan la competencia para imponer las sanciones mencionadas, de la lectura de los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982 se infiere que la competencia se circunscribe únicamente a los productores de los bienes objeto de la propaganda mas no al expendedor de los mismos que en este caso es el Éxito, sin que sea posible hacer interpretación extensiva o analógica de las disposiciones sancionatorias, puesto que, respecto de ellas solo cabe una lectura literal, lo cual además vulnera el principio de legalidad consagrado en el artículo 121 de la Constitución Política, que rige todas las actuaciones administrativas y, por ende, el debido proceso.

Al respecto cabe señalar:

El artículo 78 de la Constitución Política es del siguiente tenor:

“ART. 78.—La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. (...)” (negrilla fuera de texto).

Los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982, prevén:

“ART. 14.—Marcas, leyendas y propagandas: Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registrados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º a 7º del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la oficialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso”.

“ART. 16.—Propaganda comercial con incentivos: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:

a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello, o falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial; y

b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses después del retiro de ofrecimiento de estos, se aumente el precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a la par con este, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos”.

“ART. 31.—Responsabilidad de los productores, en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial. Todo productor responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponde a la realidad o induzca a error al consumidor.

(...)”.

“ART. 32.—Sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, leyendas y la propaganda. En todo caso que se compruebe, de oficio o a petición de parte, que las marcas, las leyendas y la propaganda comercial de bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del artículo 24 y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial y que se tomen las medidos necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores”.

Por su parte el artículo 2º, numeral 5º del Decreto 2153 de 1992, consagra:

“ART. 2º—Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor. Así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la superintendencia”.

Para la Sala el cargo formulado no está llamado a prosperar pues no puede darse una interpretación exegética al artículo 16 transcrito, como lo pretende el demandante ya que las disposiciones atinentes a la publicidad engañosa tienen una finalidad tuitiva para el consumidor, quien, por regla general, recibe la información no directamente del productor sino del proveedor o expendedor, de manera tal que para que la norma tenga un efecto útil debe entenderse referida, entre otros, a estos últimos. Además dicha protección tiene rango constitucional cuando extiende la responsabilidad a todos aquellos que comercialicen bienes y servicios.

Admitir lo contrario implicaría desproteger al consumidor en claro desconocimiento del precepto constitucional antes citado, quien motivado por el incentivo, que ofrece una propaganda del expendedor acude al establecimiento de comercio a fin de adquirir el producto ofertado. Lo cierto y evidente es que una de las formas como se hace efectiva y tangible la publicidad engañosa es a través de la exhibición de los productos en las vitrinas del expendedor, pues para el consumidor allí es donde se materializa o agota el engaño.

Además, la interpretación que quiere darle el actor a la norma en cita, resulta contraria a la lógica, pues la publicidad engañosa puede ser utilizada tanto por el productor como por el proveedor o expendedor y ello, sin lugar a dudas, patrocinaría un fraude a la ley por parte del productor pues bastaría que este hiciera uso de la publicidad engañosa por conducto del proveedor o expendedor para que fuese atípica dicha conducta. Lo anterior descarta la violación que se predica del artículo 121 de la Constitución Política, pues la Superintendencia de Industria y Comercio actuó de conformidad con las funciones asignadas a ella por la Constitución y la ley.

Por las anteriores razones, el cargo de violación al debido proceso por ausencia de tipicidad en que según el actor están incursos los actos demandados debido a la falta de definición y de claridad de la norma en la cual se fundamenta la superintendencia demandada para la imposición de las sanciones al no definir claramente lo que constituye información engañosa ni los elementos necesarios para realizar dicha determinación, tampoco tiene vocación de prosperidad, pues, como se vio, las conductas por las cuales fue sancionado el demandante, encuadran dentro de las normas del Decreto 3466 de 1982, transcritas, por no ser veraz la información e inducir a error al consumidor ofreciendo varios productos como gratis cuando en realidad tenían algún costo.

No se observa, además, la violación al principio del non bis in ídem que tuvo lugar según el demandante, en el hecho de que la administración no podía, como lo hizo, adelantar simultáneamente siete investigaciones por un mismo hecho en su contra, es decir por violación al deber de suministrar información veraz al consumidor e imponerle la máxima sanción. En efecto, como se infiere de los actos acusados la conducta objeto de las sanciones impuestas por estos se realizó con varios objetos o productos y en diferentes oportunidades, lo cual, como lo adujo el a quo, justificaba una investigación para cada una de ellas; y, por ende, su correspondiente sanción.

No se configura la causal de falsa motivación que, a juicio del actor, se presenta en la medida en que los actos acusados señalan que las promociones no eran veraces dado que se decía que se llevaba un producto gratis cuando en verdad tenía un precio adicional, pues quedó plenamente acreditado con la comparación de los precios de los productos individuales con los mismos ofrecidos en promoción (con el incentivo de uno gratis), que esta condición no era veraz ya que dicho producto tenía un costo adicional, sin que sean de recibo las explicaciones dadas por el demandante de que no pueden compararse los precios de unos y otros porque el sistema de cómputo del almacén lo registra como productos distintos, dado que esta situación solo es de conocimiento del almacén pero no del consumidor, el cual atraído por el incentivo anunciado de “gratis” de uno de los productos que integran el “combo” procede a su adquisición.

La causal de desviación de poder en la que, según el demandante, están incursos los actos acusados, de no haberse referido la administración en los actos iniciales a la graduación de la sanción, sino con ocasión de los recursos de reposición interpuestos contra mismos, no está llamado a prosperar, pues la gravedad de la conducta es un aspecto que, sin lugar a dudas, obedece al análisis probatorio y normativo lo cual queda materializado en la imposición de la sanción sin que sea para ello requisito sine qua non que haga expresa referencia a tal gravedad.

Además, el demandante en vía gubernativa, concretamente al interponer los recursos de reposición contra los actos sancionatorios iniciales, tuvo la oportunidad y de ella hizo uso, de manifestar a la administración, entre otras, su inconformidad respecto de la graduación de la sanción de que fue objeto, inconformidad esta a la cual se refirió concretamente la administración al señalar que por tratarse Almacenes Éxito de un lugar de asistencia masiva de consumidores, le correspondía la sanción máxima.

El cargo de violación al principio de proporcionalidad, que hizo consistir el actor en el hecho de que la administración impuso la máxima sanción permitida en la ley, haciendo uso arbitrario de su facultad sancionatoria mediante la determinación infundada de que Almacenes Éxito incurrió en la falla más grave que pudiere cometer, tampoco está llamado a prosperar, pues si bien las sanciones impuestas se ubican dentro de los montos máximos establecidos por la ley, de conformidad con los artículos 24 letra a) y 32 del Decreto 3466 de 1982 y el numeral 5º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 no por ello resultan desproporcionadas pues para efectos de su imposición, según se infiere del contenido de los actos acusados, se analizaron concienzudamente tanto las conductas desplegadas como las explicaciones dadas por el investigado a la luz de las disposiciones consagradas en el Decreto 3466 de 1982.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta la importancia que tiene Almacenes Éxito en el ámbito comercial, de ahí la obligación de actuar conforme a la ley y no generarle a los consumidores expectativas falsas y engañosas para mantenerse como una buena alternativa para estos a la hora de realizar las compras.

Finalmente, cabe resaltar que el empleo de propaganda engañosa para inducir al consumidor a adquirir un producto merced a un incentivo que no existe, comporta abierta transgresión a los principios de confianza legítima y de buena fe, lo cual resulta inexcusable cuando proviene de una empresa que en el sector de hipermercados ocupa un lugar destacado en las preferencias de consumo de los colombianos.

Así las cosas, de conformidad con lo analizado como no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, habrá de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 6 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del asunto de la referencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de marzo de 2005».

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