Sentencia 250002325000199905050 01 de octubre 13 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000199905050 01

Nº Interno: 2906-2003

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Bogotá, D.C., trece de octubre de dos mil cinco.

Autoridades nacionales.

Actor: Arturo Fredi Mosquera Becerra.

EXTRACTOS: «Normas violadas. Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 29, 58 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículos 35, 36 y 84; Ley 443 de 1999, artículos 37 y 38, y Decreto-Ley 2400 de 1968, artículos 26 y 61.

(...).

Consideraciones

Problema jurídico

Corresponde a la Sala estudiar la legalidad de la Resolución 112 de 25 de febrero de 1999 (fl. 2), proferida por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de asesor 1020, grado 11, del despacho del director del Departamento Administrativo de la Función Pública, ya que, según su dicho, se encontraba inscrito en carrera administrativa, la persona nombrada en su reemplazo no cumplía los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo y no se dejó constancia en la hoja de vida de la motivación del acto.

La vinculación laboral

Arturo Fredi Mosquera Becerra fue nombrado en período de prueba en el cargo de carrera administrativa denominado Analista I de personal, categoría 18, de la división de clasificación y remuneración del Departamento Administrativo de la Función Pública.

A través de la Resolución 683 de 28 de octubre de 1971, proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de analista de personal, grado18.

En el año 1974 (Res. 1349 de 10 de julio) se actualizó la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de jefe de sección de personal técnico, grado 27 (fl. 15).

Mediante Acta 7 de 9 de febrero de 1977 tomó posesión del cargo de jefe de división VII, con carácter de incorporación en planta en el cargo de jefe de división, grado 14, el 16 de mayo de 1978.

Posteriormente fue encargado de la dirección de bienestar social del departamento (13 de diciembre de 1982). Luego ocupó el cargo de jefe de división grados 13 y 14; en el año 1993 tomó posesión del cargo de asesor código 1020, grado 5, y con Acta 52 de 26 de noviembre de 1997, tomó posesión, con carácter de incorporación, en el cargo de asesor 1020, grado 11.

Derechos de carrera administrativa

Del anterior recuento surge con claridad que el demandante para cuando fue declarado insubsistente su nombramiento no tenía el carácter de empleado de carrera administrativa porque la sola circunstancia de haberse posesionado como asesor, código 1020, para el que fue nombrado en 1997, con carácter ordinario, trajo como consecuencia la pérdida de su fuero de estabilidad.

La Ley 27 de 1992, a través de la cual fue desarrollado el artículo 125 de la Constitución Política, precisó en su artículo 4º cuáles son los empleos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, con el siguiente tenor literal:

“De los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, en el nivel territorial, los que se señalan a continuación:

1. Secretario general, secretario y subsecretario de despacho, director y subdirector, asesor, jefe de oficina, jefe de sección, jefe de división, jefe de departamento, secretario privado y jefe de dependencia, que tenga un nivel igual o superior a jefe de sección y los equivalentes a los anteriores.

2. Gerente, director, presidente, rector, subgerente, subdirector, vicepresidente, vicerrector, secretario general, secretario de junta, secretario privado de establecimiento público y jefe de departamento, de división o de dependencia, que tenga un nivel igual o superior a jefe de sección o los equivalentes a los anteriores.

3. Empleos públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, que tengan un nivel igual o superior al jefe de sección o su equivalente.

4. Empleos de las contralorías departamental y municipal y de las personerías que tengan un nivel igual o superior a jefe de sección o su equivalente.

5. Los empleados que administren fondos, valores y/o bienes oficiales y que para ello requieran fianza de manejo.

6. Empleados que correspondan a funciones de seguridad del Estado.

7. Los de alcalde local, inspector de policía y agente de resguardo territorial o sus equivalentes.

8. Los de tiempo parcial, entendiéndose por tales para efectos exclusivos de carrera administrativa, aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.

PAR.—Los procuradores delegados ante las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, tendrán el mismo período de los funcionarios ante los cuales actúan”.

Igualmente la Ley 61 de 1987 había establecido que el cargo de asesor era de libre nombramiento y remoción y, en su artículo segundo, señalo:

“ART. 2º—El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo. Cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera”.

La Corte Constitucional, al controlar la constitucionalidad del artículo 4º, numeral 1º, de la Ley 27 de 1992, en Sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, encontró ajustado a la Constitución que el cargo de asesor en el nivel nacional de la administración pública fuera de libre nombramiento y remoción, y agregó:

“... en este caso la función misma, en su desarrollo esencial, exige una confianza plena y total. Sin embargo la inclusión del mismo cargo de asesor en la Contraloría General de la Nación como cargo de libre nombramiento y remoción, fue considerada inexequible, e igual decisión fue adoptada respecto de los cargos correspondientes a asesorías en el sector salud, en las entidades territoriales o en sus organismos descentralizados, considerándose en estos casos, que tales cargos no correspondían a aquellos mediante los cuales se adoptan las políticas de dirección de la entidad (en el caso de la Contraloría), o que no era posible realizar una regulación genérica para darle el carácter de cargos de libre nombramiento y remoción a todos los correspondientes a labores de asesoría (en el caso del sector salud en el nivel territorial)”.

En estas condiciones no son de recibo los argumentos del demandante referidos a la violación de las normas de carrera administrativa porque al momento de la declaratoria de insubsistencia se desempeñaba como asesor, en un empleo del nivel nacional que era de libre nombramiento y remoción.

Del mejoramiento del servicio

A folio 84 del cuaderno principal obra constancia, expedida por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en relación con las razones por las cuales se produjo la insubsistencia del demandante, con el siguiente tenor literal.

“Que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del doctor Fredy Becerra, efectuada mediante Resolución 112 del 25 de febrero de 1999, obedeció a estrictas necesidades de mejorar el servicio.

Lo anterior para dar cumplimiento al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968”.

De acuerdo con la anterior documental la desvinculación de que fue objeto el señor Mosquera Becerra obedeció a estrictas necesidades del servicio.

Sin embargo, dada la trayectoria del actor en la entidad, y su correcto desempeño y la ausencia de sanciones, correspondía a la entidad demandada demostrar en el transcurso del proceso, a través de los medios de prueba establecidos en la ley, “las estrictas necesidades del servicio” que la llevaron a reemplazar a un funcionario de las condiciones del demandante con una antigüedad de más de 28 años de servicio. Ahora bien el ente demandado no aportó ninguna probanza demostrativa de las necesidades del servicio que la llevaron a designar su reemplazo del actor a una socióloga.

Ninguna actividad desplegó la administración la administración para defender la presunción de legalidad de su decisión y para la Sala no existen las razones alegadas por la demandada.

Para casos como el presente cobra importancia lo expuesto por esta sección, con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, en sentencia de 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, actora: Doris Isabel Cevallos Mendoza, al examinar un problema jurídico similar:

“... Examinada la situación planteada desde la perspectiva de los principios y derechos fundamentales antes citados, el acto por el cual se declaró insubsistente el nombramiento de Doris Isabel Ceballos Mendoza, desborda cualquier límite de razonabilidad en el ejercicio de la supuesta facultad discrecional, pues no resulta aceptable que una servidora con una hoja de vida que registra una experiencia de 27 años, con la preparación académica ya indicada y comprobada, que desempeñaba unas funciones que dada su naturaleza, demandaban conocimientos especializados, la catalogaban como una funcionaria altamente calificada. En esos términos el acto de remoción sin la más mínima justificación resulta desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional...

Sin embargo en asuntos como el presente la hoja de vida de la actora es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, pues los méritos personales de la servidora derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, su preparación académica, el cumplimiento de las responsabilidades a ella encomendadas, con ausencia de antecedentes disciplinarios, garantizaban la prestación del adecuado servicio público a que la sociedad aspira. Estas circunstancias por sí solas demuestran que la expedición del acto de insubsistencia sin ninguna justificación, desconoce la previsión del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, antes anotada...”.

Esta tesis fue corroborada en Sentencia 2468 de 22 de junio de 2000, actor: Pastor Baena Gutiérrez, magistrado ponente doctor Carlos A. Orjuela Góngora, en la que se sostuvo:

“... No resulta razonable, como en este caso, que una persona con una excelente hoja de vida, buen funcionario, con experiencia en la institución y en el cargo digna de resaltar, de la noche a la mañana pase a ser un funcionario inconveniente para la administración.

Tampoco se puede presumir, ligeramente, que su retiro se produjo en aras del mejoramiento del servicio.

El nominador, goza de un margen discrecional razonable en la escogencia frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, pero esto no quiere decir que pueda removerlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, en este supuesto las razones deben ser objetivas, sólidas y explícitas.

Lo anterior, cobra mayor fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, porque al examinar los hechos a través de los diferentes medios probatorios, que dan cuenta de las calidades del demandante, es evidente que queda sin piso la decisión del nominador...”.

Desviación de poder

Aduce el demandante que el director del Departamento Administrativo de la Función Pública lo retiró del servicio para nombrar en su reemplazo a la socióloga Luz Regina Madrid Moncada, quien era su antigua asistente en la Asamblea de Antioquia, nombrada inicialmente en provisionalidad como profesional universitaria y posteriormente en el cargo que ocupaba el demandante, sin cumplir con los requisitos mínimos para ese destino pues no tenía el título profesional ni la experiencia necesaria, razón por la cual fueron cambiados los requisitos del manual interno para adecuarlo a la profesión de socióloga.

En orden a demostrar esta afirmación se incorporaron al proceso las siguientes pruebas documentales:

En el anexo 1 se encuentra la hoja de vida de Luz Regina Madrid Moncada, socióloga de la Universidad de San Buenaventura (1981), con especialización en gerencia en desarrollo social.

Fue nombrada en el Departamento Administrativo de la Función Pública a través de la Resolución 21 de 14 de enero de 1999, en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 14, en forma provisional, por cuatro meses, con una asignación básica de $ 1.118.372. Tomó posesión del cargo el 25 de enero de 1999 (fls. 24-25).

El 2 de marzo de 1999, mes y medio después, (fl. 23) fue nombrada con carácter ordinario como asesor, código 1020, grado 11, del despacho del director del departamento, con una asignación básica mensual de $ 2.560.829, más del doble de su sueldo anterior.

El 9 de marzo de 1999, una semana después, a través de la Resolución 145, expedida por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, (fl. 21) fue encargada la doctora Luz Regina Madrid de las funciones del empleo de jefe de división de recursos humanos código 2040, grado 23, de la planta globalizada del departamento.

Mediante Resolución 387 de 26 de mayo de 1999 (fl. 19), cuatro meses después de su primera incorporación, se produjo el nombramiento con carácter ordinario de la doctora Madrid Moncada como asesora código 1020, grado 16, del despacho del director del Departamento Administrativo de la Función Pública, con una asignación básica mensual de $ 3.524.603, trescientos por ciento superior a su salario inicial.

El anterior recuento de los diferentes cargos desempeñados por la doctora Luz Regina Madrid demuestra el interés potencial del director de la entidad en ubicarla en un cargo suprior con mayor remuneración, ya que se insiste, ingresó el 25 de enero de 1999 como profesional universitario con una asignación básica de $ 1.118.372 y para el 26 de mayo del mismo año ostentaba el cargo de asesor en el despacho del director con una asignación de $ 3.524.603.

Es evidente, entonces, la actitud presurosa e interesada del director del departamento cuando en un lapso de cuatro meses favorece a la doctora Madrid Moncada promocionándola a cuatro empleos con asignaciones que oscilaron entre $ 1.118.000 y 3.524.000, en detrimento del demandante quien luego de haber servido al Estado por más de 28 años, sin justificación de ninguna índole, fue retirado del servicio por el mecanismo de la insubsistencia. Esta actitud del nominador desdice del buen servicio público dado que la entidad no probó las presuntas razones que la llevaron adoptar esta medida.

Es cierto que en la hoja de vida del demandante se encuentran anotaciones y una suspensión en el ejercicio del cargo por 15 días, sin embargo la entidad demandada certificó (fl. 149 cdno. ppal.) que revisada la hoja de vida del doctor Arturo Fredi Becerra Mosquera no le figura sanción disciplinaria porque fueron revocadas las decisiones tomadas en ese sentido fueron revocadas.

Así las cosas fuerza concluir que con la remoción del demandante no se buscó el mejoramiento del servicio. Es más, su reemplazo ni siquiera fue nombrada con vocación de permanencia pues lo que se pretendía, como antes se advirtió, era mejorar de salario a una empleada, olvidando el ente demandado que su obligación, como organismo rector de la función pública, es velar porque se cumplan de manera clara los postulados del buen servicio.

Aunado a lo anterior debe la Sala determinar si se produjo la modificación del manual de funciones y requisitos puesto que el demandante alega que hubo de ser modificado para poder nombrar a la doctora Madrid Moncada ya que no reunía los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo.

A folio 120 del cuaderno principal obra el testimonio rendido por Virginia Miranda, quien manifestó que labora en la entidad demandada desde el año 1993, ocupando en la actualidad el cargo de asesora. Conoció al demandante por ser compañero de trabajo en la dirección de apoyo a la Comisión del Servicio Civil.

No conoció la causa específica del retiro del doctor Becerra en la medida en que siempre fue un buen funcionario.

Siempre fue una persona cumplidora de su deber y en la búsqueda de ser cada vez más eficiente y responder a las distintas exigencias de los empleos.

La doctora Aurora Mejía (fl. 124) fue jefe de recursos humanos de la entidad demandada desde mayo de 1998 hasta marzo de 1999.

Conoció al demandante en la Escuela Superior de Administración Pública y a su llegada al Departamento Administrativo de la Función Pública se lo volvió a encontrar.

En relación con la insubsistencia del doctor Fredi Becerra indicó que la doctora Luz Regina Madrid fue vinculada a la entidad como profesional universitario, ubicada en la oficina de recursos humanos, pero insistentemente se solicitaba que ella fuera recibida o vinculada en un cargo de mayor rango, especialmente en nivel asesor. Se dieron una serie de opciones pero no fueron aceptadas por las directivas de la entidad y con posterioridad llegó a la oficina de personal la resolución que declaraba insubsistente el nombramiento del doctor Fredi Becerra, acto que no fue elaborado en la oficina de personal ni le fue encomendado directamente, solo requería que le fuera comunicada. Inmediatamente se produjo la desvinculación del demandante enviaron a la oficina de personal el nombramiento de la persona que ocuparía el cargo del actor. Agregó:

“Inmediatamente se comunicó a la subdirectora que la doctora que había sido nombrada en dicho cargo tenía una disciplina profesional que no contemplaba en el manual de funciones para el cargo del cual había sido retirado el doctor Fredy Becerra. Entiendo que posteriormente, el manual de funciones fue modificado, puesto que muy concomitante con esta decisión y otras que fueron muy similares y sobre las cuales me pronuncié por escrito debido a que se nombraban personas que no reunían los requisitos o adjuntaban las certificaciones debidas para la posesión se produjo con posterioridad de igual manera mi retiro, encargando en mi cargo, una vez nombrada en el cargo del doctor Fredy Becerra al a (sic) doctora Luz Regina Madrid Moncada como encargada”.

Más adelante dijo:

“... debí pronunciarme de una serie de nombramientos (sic) que una vez efectuado y previo el trámite de la posesión se demostró que las personas no cumplían bien con los requisitos de funciones o los requisitos de experiencia para ocupar el cargo. Lo cual implicó que algunos nombramientos fueran revocados y a su turno generó malestar a la directiva de la entidad. De igual manera se volvió habitual para ese momento en el departamento modificar previa a las posesiones el manual de funciones adaptándolo a las hojas de vida o a los requisitos de las hojas de vida y variando de esa manera por requisitos preestablecidas (sic) de las necesidades de la institución...”.

Sobre las calidades profesionales del demandante, expuso:

“... el doctor ingresó al departamento por concurso, el doctor Becerra se caracterizaba por haber ocupado durante su trayectoria en la entidad una serie de cargos, él fue ascendiendo, y que su última vinculación correspondía a un cargo de asesor dependiente de la dirección de apoyo para la Comisión Nacional del Servicio Civil funcionalmente, es decir, que él tenía un cargo de asesor y desde que yo llegué al Departamento Administrativo de la Función Pública en el mes de marzo de 1998 desde esa fecha hasta su retiro cumplía funciones de la dependencia indicada bajo la dirección del doctor Carlos Emilio González”.

Al preguntársele por qué permitió, en su calidad de jefe de recursos humanos, nombramientos de personas que no reunían los requisitos para ocupar determinado cargo en la entidad, expresó:

“... desde la llegada del doctor Mauricio Zuluaga Ruiz, director del Departamento Administrativo de la Función Pública no se adelantaba de esa manera porque muchos nombramientos llegaban ya elaborados de la dirección o bien de la subdirección y es más desde la llegada de Luz Regina Madrid Moncada y ubicada en la oficina de personal era a ella a quien se le encomendaba muchas gestiones de esa naturaleza, de manera verbal, pero la jefe directa de la oficina que para la época era la declarante no conocía en muchas ocasiones la hoja de vida, motivo por el cual suscribí un documento dirigiéndome al señor director solicitándole que previo a la elaboración de los nombramientos se permitiera hacer el cotejo de los requisitos de estudio y experiencia de las hojas de vida frente al manual de funciones porque muchas personas cuando iniciaban el trámite para la posesión se demostraba que no cumplía con los requisitos y eso estaba generando un malestar de las personas nombradas hacia la oficina de personal y lo cual a su vez conllevó a que se revocaran algunos nombramientos”.

Por último explicó que siendo director de la entidad el doctor Mauricio Zuluaga se debieron hacer varias modificaciones al manual de funciones para poder posesionar a algunas personas pues aunque es una facultad del nominador no puede ser usado para adecuarlas hojas de vida.

Lo afirmado por la declarante, cuyo testimonio, en principio, puede aparecer como sospechoso dado que también fue retirado del servicio fue corroborado documentalmente pues el cargo de asesor código 1020, grado 11, del área coordinación asesores, en cuanto a sus requisitos, fue modificado, a través de la Resolución 121 de 26 de febrero de 1999 (fl. 196), así:

“Modifícase el manual de funciones y requisitos del departamento con la adición de requisitos establecidos para el cargo de asesor código 1020 grado 11 del área asesores comisión, en la página 13 de la Resolución 154 de marzo 6 de 1998, así:

Educación

Título de formación universitaria o profesional en administración pública o de empresas, derecho, psicología, economía o sociología.

Título de formación avanzada o de postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo.

Tarjeta profesional.

Equivalencia

Título de formación universitaria o profesional en administración, psicología, economía o sociología.

Tarjeta profesional.

La modificación consistió en incluir como requisito para el desempeño del cargo la profesión de sociología, que no estaba dentro de las mencionadas en la Resolución 154 de 6 de marzo de 1998 (fl. 156), que establecía el manual de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de la Función Pública.

El anterior material probatorio evidencia que el nominador hizo uso de la facultad de modificar el manual de funciones y requisitos de la entidad, específicamente en los cargos de profesional universitario y asesor, para adecuarlos a la hoja de vida de la señora Luz Regina Madrid, quien no tenía título universitario en administración pública, de administradora de empresas, o de abogada.

La reemplazante, el 21 de enero de 1999, fue nombrada como profesional universitario código 3020, grado 14, cuando ya había sido cambiado el manual de funciones.

En el cargo de asesor, código 1020, grado 11, fue nombrada con carácter ordinario (fl. 23 anexo 1) el 2 de marzo de 1999 y tomó posesión el 4 de marzo de 1999, cuando ya se había modificado el manual de funciones y requisitos.

La conducta desplegada por el nominador al adecuar el manual de funciones a las necesidades de las personas que van a desempeñar el cargo es ajena al buen servicio público, máxime cuando se reemplaza a un funcionario con experiencia por una persona que ni siquiera cumple los requisitos para el ejercicio del cargo, lo que lo lleva a adecuar el manual de requisitos a las condiciones personales de la persona a quien pretenda promocionar.

Para la Sala esta conducta evidencia no solo la desviación de poder alegada sino un burdo manejo de las reglas de administración de personal que gobiernan la función pública, actitud tanto más reprochable cuanto tal proceder provino del Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que por disposición legal tiene a su cargo no solo el mantenimiento sino la implementación de políticas generales relacionadas con la administración del potencial humano al servicio del Estado.

Este tipo de manejos vulnera los principios rectores de la actividad administrativa, entre ellos la moralidad y el interés general, la eficiencia y la probidad, y el juez de lo contencioso administrativo no puede cohonestarlos, menos cuando provienen del organismo estatal encargado de controlar el manejo del personal a servicio de Estado.

Como la presunción de legalidad que amparaba al acto acusado resuelta(sic) desvirtuada, deben prosperar las pretensiones de la demandada, razón por la cual el proveído impugnado que las negó debe ser revocado.

En aplicación de la sentencia de la Sección Segunda de la corporación, de 16 de mayo de 2002, con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, Radicación 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor Parménides Mondragón Delgado, se ordenarán los descuentos de todo lo percibido por el actor por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley.

En efecto, en dicha sentencia se consideró:

“De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no solo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado (...)”.

(...)”.

Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la norma superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per se la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosa a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley”.

Pese a que el ponente de esta providencia y el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado salvamos el voto en la providencia transcrita, en acatamiento de la decisión de la mayoría se ordenará efectuar los descuentos en los términos indicados.

Así las cosas, la sentencia objeto de la alzada que negó las pretensiones de la demanda habrá de revocarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 14 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Arturo Fredi Mosquera Becerra.

En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad de la Resolución 112 de 25 de febrero de 1999, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de asesor código 1020, grado 11, del despacho del director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2. Como consecuencia de lo anterior, condénase a la entidad demandada a reintegrar al actor al cargo que tenía al momento de la declaratoria de insubsistencia, o a otro de igual o superior categoría, junto con el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 1º de marzo de 1999 hasta la fecha en que se produzca su reintegro.

3. Las sumas anteriores deberán ser reajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando la siguiente fórmula:

 

En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento del retiro.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial y prestacional, comenzando por lo que debió devengar en el momento de su retiro para el cargo del cual fue retirado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. Ordénase a la entidad realizar los descuentos de los salarios recibidos en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley.

5. Dese aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

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