Sentencia 30 de abril 3 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 2500023250002003300030-01, abr. 3/2003

C.P. Germán Rodríguez Villamizar

Actor: Gustavo Rincón Rivera

Demandado: Nación - Presidencia de la República, Ministerio de Defensa y Ejército Nacional.

Conoce la Sala de la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional contra la sentencia del 3 de febrero de 2003 proferida por Sección Segunda - Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso:

“1. Declarar no probada la excepción (sic) propuesta por la apoderada judicial de la Presidencia de la República, por las razones expuestas en la parte motiva.

“2. TUTELAR DEL (sic) DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO (C.N., art. 29) y, por conexidad, EL ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (C.N., art 229) invocadas mediante apoderado judicial por el señor GUSTAVO RINCÓN RIVERA C.C. 13.347.529 de Pamplona, vulnerados por la actuación omisiva de la administración - Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, como MECANISMO TRANSITORIO mientras se obtiene la (sic) resultas del mecanismo efectivo que mediante proceso ejecutivo deberá iniciar dentro del término de ley, conforme se expuso en la parte motiva.

“SE NIEGA la protección al derecho fundamental a la IGUALDAD, conforme se expuso en la parte motiva.

“3. En consecuencia, se ordena a la Ministra de Defensa Nacional y al comandante del Ejército, que dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, tome las medidas necesarias para que el señor coronel GUSTAVO RINCÓN RIVERA C.C. 13.347.529 de Pamplona, sea llamado al CURSO DE ALTOS ESTUDIOS iniciado el 13 de enero de 2003, en cumplimiento de la decisión judicial contenida en la Sentencia de enero 18 de 2002 proferida por esta corporación - Sección Segunda - Subsección “C” con ponencia (sic) de la Dra. Martha Betancur Ruis (sic), por las razones expuestas en la parte motiva.

“Una vez se dé cumplimiento a lo aquí ordenado, debe ser enviada constancia de dicha actuación a este tribunal.

“4. Del contenido de la presente decisión, envíese copia a la Fiscalía General de la Nación para que investigue lo concerniente al posible delito penal que se haya originado por fraude a resolución judicial y, a la Procuraduría General de la Nación ante la existencia de posible causal de mala conducta referida en el numeral 8º del artículo 76 del Código Contencioso Administrativo, subsumida por el Código (sic) Único Disciplinario.

“5. EL CUMPLIMIENTO de lo dispuesto en numeral (sic) primero, se hará en término que no exceda de cuarenta y ocho (48) horas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo (sic) 29 del Decreto 2591 de 1991.

"6. NOTIFICAR PERSONALMENTE en la misma fecha la presente decisión a la señora MINISTRA DE DEFENSA NACIONAL y al señor COMANDANTE DEL EJÉRCITO, a quienes se les entregará una copia de este fallo en su integridad para su cumplimiento, y mediante telegrama al ACCIONANTE, en las direcciones que aparecen en estas diligencias, igualmente, al señor (sic) DEFENSOR DEL PUEBLO, para efectos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

“7. SE RECONOCE a la doctora MARÍA LAUDIA (sic) SOTRO FRANCO C.C. 51.985.767 de Bogotá abogada (sic) con T.P. Nº 73746 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la Presidencia de la República, conforme al Poder (sic) conferido (fl. 134).

“SE RECONOCE a la doctora SONIA CLEMENCIA URIBE RODRÍGUEZ C.C. 37.829.709 de Bucaramanga, abogada con T.P. Nº 36959 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, conforme al poder conferido visible a folio 184.

“8. En caso de no ser impugnado el presente fallo, por secretaría envíese al día siguiente el presente expediente a la honorable CORTE CONSTITUCIONAL, para su eventual revisión de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991” (fls. 216 a 218, cdno. ppal. mayúsculas fijas, negrillas y subrayado del original).

I. Antecedentes

1. La petición.

A través de apoderado judicial, mediante escrito presentado el 17 de enero de 2003 al Tribunal Administrativo del Cundinamarca (fls. 1 a 11, cdno. ppal.), el señor Gustavo Rincón Rivera, coronel del Ejército Nacional, presentó como mecanismo transitorio de defensa judicial, acción de tutela contra la Nación - representada por señor Presidente de la República, la señora Ministra de Defensa Nacional y el señor comandante del Ejército Nacional, para que le sean tutelados los derechos constitucionales fundamentales de igualdad y debido proceso y, en conexidad el de acceso efectivo a la administración de justicia.

El actor considera vulnerados tales derechos por la citadas autoridades, por el hecho de no dar —a su juicio— estricto cumplimiento a la Sentencia del 18 de enero de 2002 proferida por la Sección Segunda - Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia con la que se decidió el proceso de nulidad y restablecimiento de carácter laboral número 99-3520, promovido por Gustavo Rincón Rivera en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en la que no sólo se ordenó su reintegro al cargo y grado que ostentaba al momento del retiro de la institución, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sino también ser llamado a curso de altos estudios, requisito este indispensable para ascender al grado de brigadier general, orden esta ultima que, a juicio del actor, ha sido incumplida.

La procedencia de la acción como mecanismo transitorio de protección judicial, la sustentó en la necesidad de evitar la causación de un perjuicio irremediable, circunstancia esta que explicó en los siguientes términos:

a) Con el ejercicio de la acción de tutela el actor pretende el efectivo y cabal cumplimiento de una decisión judicial, en cuanto las autoridades en contra de quienes dirige la acción, no han cumplido con la orden de llamarlo a realizar curso de altos estudios militares, derecho este que ya había sido vulnerado en 1999, situación que precisamente lo motivó a promover el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho antes mencionado y, que ahora nuevamente las autoridades encargadas de ejecutar dicha orden se resisten a hacerlo.

Sobre este punto, con cita de un antecedente jurisprudencial acerca de la procedencia de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de sentencias judiciales, el apoderado judicial del actor manifestó:

“b. El derecho de ser llamado a dicho curso ya había sido vulnerado en 1999, siendo objeto de todo un proceso administrativo que duró tres años y que terminó reconociendo el honorable tribunal, derecho que se resisten a hacer efectivo, de manera caprichosa, los altos mandos militares y el Ministerio de Defensa Nacional y que, de prosperar, daría lugar a una nueva dilación en el ascenso al grado que le corresponde, ya que sus compañeros fueron ascendidos a brigadier general en diciembre de 1999 y a iniciar un nuevo proceso, dilatado y demorado por otros cuantos años, lo que va en detrimento de los intereses del accionante, no sólo desde el punto de vista económico, sino de su status social, personal, familiar y, desde luego, militar” (fl. 120).

b) Hace cuatro (4) años el actor cumplió los requisitos que le generaron el derecho para ser llamado a curso de altos estudios, el que sólo vino a ser reconocido mediante decisión judicial, pero que está siendo incumplida, situación bajo la cual, “esperar el próximo curso y el período de su realización deja sin posibilidades de ascenso a grado superior castrense al señor coronel Rincón y esperar el resultado de una nueva demanda, sería “su muerte militar”, daño irreparable e irremediable que ningún dinero podría sanear” (fl. 120).

c) A lo anterior, agregó lo siguiente: “El tiempo desgasta las fuerzas físicas e intelectuales y merma las posibilidades de hacer uso de las oportunidades que se han construido, por eso, el actuar de la administración, al no dar total cumplimiento a la sentencia judicial, tantas veces comentada, causa un daño irremediable que debe ser protegido mediante la presente tutela” (fls. 120 y 121).

2. Los hechos.

En síntesis, el actor narró los siguientes:

1) El 8 de abril de 1999, mediante apoderado judicial presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, cuyo conocimiento correspondió a la Subsección “C” de la Sección Segunda de esa corporación, bajo la radicación número 99-3520.

2) Cumplido el respectivo trámite procesal, el proceso fue decidido en sentencia del 18 de enero de 2002, en la que se acogieron las pretensiones de la demanda, disponiéndose en el ordinal 2º de la parte resolutiva lo siguiente:

“2. ORDENAR A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL EL REINTEGRO del señor coronel GUSTAVO RINCÓN RIVERA C.C. 13.347.529 de Pamplona - Norte de Santander, al cargo y grado que venía desempeñando en la carrera militar, al momento del retiro del servicio activo o, a otro de superior categoría que le corresponda, previo llamamiento a curso de altos estudios, considerándolo en actividad para todos los fines legales ...” (fl. 104 - mayúsculas fijas, negrillas del texto).

3) La sentencia en referencia fue debidamente notificada por edicto fijado el 5 de febrero de 2002 y desfijado el día 7 de esos mismos mes y año, quedando en firme el 12 de febrero de 2002, por cuanto la entidad demandada no la recurrió en apelación.

4) Una vez ejecutoriada la sentencia, debido al silencio de la entidad demandada, mediante oficio del 2 de julio de 2002 el actor solicitó el cumplimiento de dicho fallo. Así mismo, a través de comunicaciones dirigidas el 11 de julio de ese mismo año a los señores: Ministro de Defensa Nacional, Dr. Gustavo Bell Lemus; comandante del Ejército Nacional, general Jorge Enrique Mora Rangel; jefe de recursos humanos del Ejército Nacional, general Eduardo Morales Beltrán y, al jefe de personal del Ejército Nacional, coronel Justo Eliseo Peña Sánchez, les informó las direcciones del apoderado y del actor para efectos de recibir las comunicaciones relacionadas con la mencionada petición.

5) El 15 de julio de 2002, a través del oficio número MDJCC-930 la oficina jurídica de la secretaría general del Ministerio de Defensa Nacional, solicitó al actor los documentos necesarios para el cumplimiento de la mencionada sentencia. Fue así entonces que mediante Decreto 2269 del 10 de octubre de 2002, suscrito por la señora Ministra de Defensa Nacional, se ordenó el reintegro del coronel Gustavo Rincón Rivera y, el pago de los haberes dejados de percibir, pero “se omitió lo ordenado por el juez administrativo y que hace referencia a el “... previo llamamiento a curso de altos estudios”...” (fl. 106 - negrillas del original).

6) Por considerar que con el anterior acto no se dio cumplió (sic) en su totalidad lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la Sentencia del 18 de enero de 2002, el 16 de octubre de ese año el actor ofició a la señora Ministra de Defensa Nacional para hacer notar la omisión del llamamiento para realizar curso de altos estudios, comunicación que nunca tuvo respuesta de su destinataria.

7) Ante esa situación, el 18 de octubre de 2002, el apoderado del actor ofició nuevamente a la citada funcionaria, destacando al tiempo que estaba próxima la fecha de iniciación del curso de altos estudios, para que en consecuencia adoptara la decisión necesaria dirigida a restablecer plenamente los derechos del coronel Rincón Rivera, comunicación que igualmente envió a la Presidencia de la República, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo.

Y en tercera ocasión, el 12 de noviembre de 2002 el actor volvió a insistir en su petición ante la señora Ministra de Defensa Nacional.

8) La respuesta a la solicitud en referencia tan solo se produjo el 28 de noviembre de 2002, mediante oficio número 329511 CE-JEDEH-SJU-702 suscrito por el comandante del Ejército Nacional, en el que manifestó que, el coronel Gustavo Rincón Rivera sí fue considerado para ser llamado a curso de altos estudios militares para el año 2003, pero que en sesión extraordinaria de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional celebrada el 18 de octubre de 2002, se decidió no llamarlo al mencionado curso.

9) No obstante la anterior respuesta, la señora Ministra de Defensa Nacional solicitó concepto a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República, para efectos de precisar los alcances de fallo judicial del 18 de enero de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a favor del actor, en cuya respuesta esa dependencia administrativa conceptuó que en dicho fallo el juzgador dispuso el llamamiento del actor a curso de altos estudios militares y, que por lo tanto, debe cumplirse de modo obligatorio.

10) Sin embargo, haciendo caso omiso del concepto de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República y habiendo iniciado el mencionado curso el 13 de enero de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional no tomó las acciones necesarias para dar cabal cumplimiento a la sentencia, en cuanto en ésta se ordenó el llamamiento del actor a curso de altos estudios militares.

3. Los derechos fundamentales invocados por el actor.

Bajo la anterior descripción fáctica, el actor estima que le han sido violados los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, el debido proceso y, el acceso efectivo a la administración de justicia, por las siguientes razones:

a) El derecho a la igualdad: Porque no obstante demostrar el cumplimiento de los requisitos y el derecho para ser llamado a realizar curso de altos estudios militares, aun desde el momento en que fue llamado a calificar servicios y luego reiterado en el fallo judicial dictado en su favor, en forma discriminatoria e injustificada no fue efectivamente tenido en cuenta para el curso iniciado el 13 de enero de 2003, colocándolo nuevamente en desventaja con los demás oficiales, inclusive con aquellos que fueron llamados al curso en octubre de 2002.

b) El derecho al debido proceso: Por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional sistemáticamente ha eludido la aplicación de los procedimientos que deben desarrollarse para dar fiel cumplimiento a la sentencia proferida por la justicia contencioso administrativa, aun a pesar de existir un concepto jurídico emitido por la Presidencia de la República acerca del alcance de la citada decisión judicial.

En contravía con lo ordenado en el referido fallo, el coronel Gustavo Rincón Rivera ha sido sometido a un proceso irregular de selección para ser llamado a curso de altos estudios militares, primero en el año 1999, a raíz de su categórica y firme oposición a actos de corrupción de dos de sus superiores y, ahora en el 2002, “por un capricho del alto mando militar, empeñado en no reconocer los errores cometidos en el pasado” (fl. 111).

A lo anterior, el actor agregó lo siguiente:

“Es claro y exigible, que los empleados de la administración tienen la obligación de acatar las decisiones judiciales que se encuentren en firme, sin que tengan que entrar a evaluar su contenido o establecer si la comparten o no, puesto que dicho proceder, forma parte del debido proceso, conocido como la ejecutoria de la decisión judicial, cuya omisión acarrea consecuencias y responsabilidades de orden penal (fraude a decisión judicial), civil (reparaciones), administrativo (nulidades y restablecimientos), fiscal (pago de lo dejado de percibir), disciplinaria (sanción por conducta omisiva), repetición (por pagos e indemnización a ser reconocidos mediante sentencia), etc., además de constituir un fraude o violación al acceso a la justicia (C.N., art. 229)” (fls. 111 y 112 - negrillas del original).

En apoyo de ese razonamiento citó un antecedente de la jurisprudencia constitucional respecto del acceso a la administración de justicia, el cumplimiento de los fallos judiciales y la vulneración de los derechos fundamentales por desobedecimiento de las providencias judiciales.

c) El acceso a la administración de justicia: Debido a que la actuación de las autoridades demandadas ha estado encaminada a impedir la ejecución cabal e integral de la decisión contenida en la sentencia judicial invocada en los hechos de la petición de amparo, al punto que la administración “no atiende ni los conceptos por ellos solicitados, como es el caso del emitido por la secretaría de la Presidencia de la República (sic), que en el mismo sentido entiende por lo claro del fallo, que el señor coronel Rincón Rivera, sin lugar a dilación alguna, debe ser llamado a integrar el curso de altos estudios” (fls. 117 y 118).

4. Actuación de las autoridades en contra de quienes se dirige la acción.

Notificadas del auto admisorio de la petición de amparo elevada por el actor, las autoridades en contra de quienes está dirigida la acción concurrieron al proceso para oponerse a tal pedimento; en los términos que se resumen a continuación.

4.1. El Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Por intermedio de apoderado judicial adujeron falta de legitimación por pasiva (fls. 139 a 151), con base en el siguiente razonamiento:

a) En primer lugar, el apoderado sostuvo que como la acción está dirigida contra la Nación representada por el Presidente de la República, existe una indebida determinación del representante legal de la persona (sic) Nación, por cuanto según lo reglado en el artículo 49 de la ley 446 de 1998 dicha representación no está en cabeza del Presidente.

b) En el proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se produjo la sentencia cuyo cumplimiento ahora reclama el actor por vía de la acción de tutela, la Presidencia de la República y el Presidente de la República en particular, no fueron parte y menos la entidad demandada, circunstancia por la que la condena en ella impuesta no está dirigida contra ninguna de ellos y, por consiguiente, tampoco son los llamados a responder por el eventual incumplimiento de dicho fallo.

c) No obstante que la Presidencia de la República no fue legalmente vinculada a la presente acción constitucional, es claro igualmente que ésta no es la competente para responder por los hechos que motivan la acción instaurada por el coronel Rincón Rivera, porque si bien aquella emitió un concepto acerca del alcance del fallo judicial en cuestión, dicho concepto a términos de lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo no compromete la responsabilidad de la entidad que lo expidió, como tampoco es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

4.2. El Ejército Nacional.

A través de escrito presentado por el inspector general del comando del Ejército (fls. 152 a 165), esa institución sustentó la oposición a las suplicas del actor en la siguiente argumentación:

a) La orden impartida en el fallo del 18 de enero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue debidamente cumplida, de una parte, con la expedición del Decreto Presidencial 2269 del 10 de octubre de 2002, mediante el cual se ordenó el reintegro del señor Gustavo Rincón Rivera al servicio activo del Ejército Nacional, en el grado de coronel, grado que aquel ostentaba al momento de su retiro; y de otra parte, con el acta 7 del 18 de octubre de 2002 de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en la que previo a un procedimiento anterior, previsto en los artículos 66 del Decreto 1790 de 2000 y 27 del Decreto 1495 de 2002, se recomendó no considerar al coronel Rincón Rivera para el curso de altos estudios militares.

En ese sentido, señaló que el procedimiento para la selección del personal para los cursos de altos estudios militares es complejo, con unas etapas de obligatorio cumplimiento, el que explicó en los siguientes términos:

“(...). Es así como se pasa por una votación de todos los señores generales del Ejército, escogiéndose los puntajes más altos dentro del número de cupos que el Ministerio de Defensa asigna a cada fuerza. Posteriormente son sometidos a consideración de la honorable junta asesora del Ministerio de Defensa, quien le da un segundo debate, acto este que es aprobado por todos los señores generales y oficiales de insignia del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, en servicio activo para la época.

“Es así como la fuerza realizó todos los trámites legales necesarios para que al señor coronel fuera llamado al curso de altos estudios, trámites estos que se encuentran establecidos en la norma castrense y que en ningún momento so pretexto de dar cumplimiento a una decisión judicial la administración puede omitirlos, ya que es de su conocimiento que incurrirían los funcionarios que lo hicieren en faltas disciplinarias y delitos penales, de los cuales no podría presentarse como excusa el cumplimiento de un fallo judicial, ya que éste se presume de hecho que es concordante con los procedimientos establecidos por las diferentes normas dentro del tema que se maneja. Así las cosas el señor coronel fue estudiado por el comité al igual que los señores coroneles que cumplían antigüedad y aspiraban al grado de brigadier general. Estudio que se materializa en el acta 7 del 18 de octubre de 2002 correspondiente a la sesión extraordinaria de la honorable junta asesora del Ministerio de Defensa presidida por la señora Ministra de Defensa Nacional, y sesenta y tres (63) señores generales y oficiales de insignia, encabezados por el señor general comandante general de las Fuerza Militares. Proceso que culmina en que la junta después de estudiar las propuestas sometidas a su consideración y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000 y artículo 27 del Decreto 1495 de 2002, por unanimidad recomendó llamar a curso de altos estudios militares a nueve (9) señores coroneles y no proponer para el mismo curso a 27 de ellos, dentro de los cuales se encuentra el señor coronel Rincón Rivera, de conformidad al acta anexa” (fls. 155 y 156 - negrillas adicionales).

Luego de manifestar que el procedimiento antes descrito se cumplió en forma objetiva e imparcial, agregó:

“Es claro en el actuar de la fuerza la imparcialidad y la objetividad que se ha tenido no sólo con el coronel Rincón Rivera sino con los demás coroneles que fueron y no fueron llamados a curso (sic) de altos estudios. Los segundos no pueden alegar violación al derecho a la igualdad o una violación a un debido proceso ya que dentro de la fuerza existe una organización piramidal a la cual no pueden acceder todos sus miembros sino los que se aprueban dentro de los procedimientos mencionados anteriormente” (fl. 156).

Con base en lo anterior, puntualizó que la sentencia dictada a favor del coronel Rincón en modo alguno implica que por el hecho de ser reintegrado al servicio activo, aquel deba ingresar automáticamente al curso de altos estudios militares, con pretermisión de los requisitos legales de obligatorio cumplimiento, dado que dicho llamamiento debe sujetarse nuevamente a la normatividad vigente sobre la materia.

b) Sostuvo que para los fines perseguidos por el actor, la acción de tutela es improcedente, ya que el actor cuenta con otro medio judicial de defensa como lo es acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la que válida e idóneamente puede discutir la legalidad del acto por el que no fue llamado a realizar el curso en cuestión, más aun que en el proceso no aparece demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción como mecanismo transitorio de protección.

c) En cuanto a la supuesta violación del derecho al debido proceso, la calificó de infundada, porque, en su parecer, el Ejército Nacional cumplió con todos y cada uno de los procesos establecidos para el llamamiento a curso de altos estudios militares, con respeto de las normas preexistentes y los derechos de los demás aspirantes, ya que “mal podría entenderse como lo quiere hacer ver el accionante que el fallo proferido por el honorable tribunal, pretendió en algún momento desconocer los procedimientos existentes para el ingreso a dicho curso y para ascender al grado inmediatamente superior dentro de la fuerza, y ordenar su desconocimiento o no aplicación para el caso concreto del señor coronel y que los demás aspirantes si (sic) se sujetaran a los procedimientos preestablecidos por la norma castrense” (fl. 158).

d) Así mismo, replicó la acusación de violación del derecho a la igualdad, precisando que el estudio de los aspirantes al curso y el resultado de la selección de los mismos se cumplió bajo condiciones de igualdad, pero que por la estructura propia de las Fuerzas Militares no todos pudieron lograr su aspiración, sin que por ello se hubiesen desconocido el derecho de igualdad.

e) Finalmente también alegó la inexistencia de vulneración del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, sobre la base de manifestar que el actor siempre ha podido acudir a los estrados judiciales para reclamar los derechos que afirma tener.

4.3. El Ministerio de Defensa Nacional.

Por su parte, el apoderado judicial del citado ministerio (fls. 173 a 183) expuso las siguientes razones de oposición a las pretensiones del actor:

a) La acción de tutela promovida por el coronel Gustavo Rincón Rivera como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable no es procedente, por los siguientes motivos:

— La sentencia judicial invocada por el actor ya fue cumplida, por cuanto en ella no se ordenó que fuera llamado a curso de altos estudios militares, sino tan solo que fuera reintegrado al cargo y grado que ostentaba al momento de su retiro del servicio activo o, en forma disyuntiva —alega el ministerio—, a otro de superior categoría previo llamamiento a curso y, que por lo tanto, como el actor fue reintegrado con el mismo cargo y grado, no existe la obligación de llamarlo a realizar el mencionado curso.

— No se configuran los elementos que la jurisprudencia constitucional ha identificado para la estructuración del perjuicio irremediable.

— Existe otro mecanismo idóneo y expedito para la defensa de los derechos reclamados por el actor, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar con ella la medida de suspensión provisional del acto acusado.

b) De otra parte, adujo que la acción no tutela no es el mecanismo preestablecido para aclarar el alcance de las sentencias judiciales, sino el procedimiento consagrado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, para cuyo ejercicio el actor dejó vencer el término señalado en la ley.

c) Al actor no le han sido vulnerados los derechos fundamentales invocados con la acción, porque: 1) Fue reintegrado al cargo y grado que antes ocupada y poseía, sin solución de continuidad y, en esa condición fue llamado a concursar para el curso, en un plano de igualdad con 35 compañeros que tenían los mismos requisitos y calidades, sin que exista prueba de un trato discriminatorio; 2) tampoco existe violación de los derechos al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia, porque el coronel Rincón Rivera fue sometido al procedimiento de selección que la ley exige para el llamamiento a curso de altos estudios militares.

5. La providencia impugnada.

En los términos ya transcritos, en sentencia del 3 de febrero de 2003 el tribunal de primera instancia amparó al actor los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia, pero denegó la protección del derecho a la igualdad por considerar que éste no fue objeto de vulneración (fls. 192 a 218).

El razonamiento expuesto por el a quo para arribar a esa decisión, en síntesis, fue el siguiente:

a) En primer término estableció que, si bien para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia contencioso administrativa proferida el 18 de enero de 2002 el actor cuenta con otros mecanismos judiciales, por las circunstancias específicas del caso que comportan la inminencia de un perjuicio irremediable, el tribunal de instancia estimó procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección judicial, aspecto este sobre el cual manifestó:

“El sustento para la utilización de dicho mecanismo, se basa en el perjuicio que genera no cumplir la sentencia judicial emitida por esta corporación, donde luego de varios años de espera y aplazamiento al llamamiento a curso de altos estudios, tendría que esperar una nueva decisión en tal sentido, cuando desde 1999, ya cumplía con los requisitos mínimos de antigüedad, clasificación en grados 1º a 3º, calidades personales y profesionales, etc., situación y derecho que le fuera protegido mediante el fallo incumplido. Es de anotar, que dentro de la carrera militar, el tiempo es irreparable y señala una ruta inalterable y exigente y, si tuviera que esperar una nueva decisión judicial, por la edad, perdería todo tipo de opción a ver hecho realidad el derecho que la jurisdicción le reconoció y protegió mediante providencia de enero 18 de 2002, la cual, más adelante, no tendría razón de ser. En tales condiciones, es procedente el mecanismo invocado y, así se entra a decidir de fondo la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados” (fls. 205 y 206 —resalta la Sala).

Y más adelante, luego de señalar que los otros medios de defensa judicial son el proceso penal por fraude a resolución judicial, el proceso disciplinario, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, el proceso ejecutivo, refirió que según la jurisprudencia constitucional, no es justo ni jurídico imponer al ciudadano la carga de iniciar otro proceso judicial para lograr el cumplimiento de los derechos que previamente le han sido reconocidos en otro juicio, porque una situación de tal naturaleza —según el fallador de primer grado— “constituiría un burlesco a la administración de justicia y un desgaste al aparato judicial, no obstante que la acción ordinaria sea la de ejecución de la sentencia y, a la cual, tendrá que acudir como mecanismo efectivo” (fl. 214).

b) En segundo lugar, desestimó la excepción de ausencia de legitimación en la causa propuesta por la Presidencia de la República, por considerar que el señor Presidente de la República “ha sido parte integral de la situación objeto de control de legalidad ante esta jurisdicción y ha expedido actos que tienen que ver con el cumplimiento parcial de la providencia de enero 18 de 2002, tal como lo fue el Decreto 2269 de octubre 10 de 2002” (fl. 207) y, además, por ser el comandante y jefe de las Fuerzas Militares.

c) En cuanto al fondo de la controversia, determinó que el tema objeto de juzgamiento en el proceso que dio lugar a la mencionada sentencia del 18 de enero de 2002, “estuvo dirigida a analizar la procedencia o no del derecho a ser llamado a curso de altos estudios que tenía el hoy accionante Gustavo Rivera Rincón” (fl. 209) y, que así se concluyó en la parte resolutiva de dicho fallo, al disponerse en el ordinal 1º de ella la nulidad parcial de la Resolución 09 del 8 de enero de 1999 proferida por el Ministro de Defensa Nacional, en cuanto en ésta no se incluyó al actor en el grupo de oficiales llamados a integrar el curso de altos estudios militares; así como también, porque se ordenó igualmente la nulidad parcial del Decreto Presidencial 542 del 24 de marzo de 1999, que dispuso el retiro del actor del servicio activo del Ejército Nacional con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios.

Confrontado lo anterior con lo ordenado en el ordinal 2º de la parte resolutiva de la sentencia contencioso administrativa que se viene comentando —dijo el a quo—, es claro que la decisión contenida en el fallo incluye el llamamiento del coronel Gustavo Rincón Rivera a curso de altos estudios militares, aspecto que no ha sido cumplido por la entidad demandada, cuyo hecho constituye violación del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, aserto este que apoyó en el siguiente razonamiento:

“(...) puesto que el cometido del usuario de la justicia, se encuentra garantizado con la ejecución de la decisión judicial, de manera total y, de no ser así el estado (sic) social de derecho no tendría su razón de ser. La parte oída y vencida en juicio, con todas las garantías del debido proceso, agotados los recursos de ley que sean procedentes a la ruptura de la actuación y, en firme o ejecutoriada dicha decisión, no le queda más remedio que cumplir su obligación de dar o de hacer que le sea impuesta, sin acudir a falsas interpretaciones con el ánimo de no cumplir con su obligación.

“El acatamiento a las decisiones de los jueces, en firme, constituye el respeto por las instituciones y la democracia, dignas del estado de derecho del que aún se precia el Estado colombiano y, su incumplimiento atenta contra los derechos fundamentales, en especial el debido proceso el cual culmina no con la sentencia, sino con su adecuado y oportuno cumplimiento, conforme lo ha reiterado la honorable Corte Constitucional (Sent. T-1686/2000. Exp. T-341108, M.P. José Gregorio Hernández Galindo) (...)” (fls. 212 y 213 - negrillas extratexto).

En ese orden de ideas, el tribunal concluyó que el derecho del coronel Gustavo Rincón Rivera a ser llamado a curso de altos estudios militares, le fue reconocido en una providencia judicial que se encuentra ejecutoriada y, que por lo tanto, ante su incumplimiento el amparo solicitado por el actor resulta fundado y procedente, en forma transitoria hasta tanto proponga dentro del término legal el respectivo proceso ejecutivo dirigido a lograr el cumplimiento coactivo de la obligación impuesta en el citado fallo judicial y, por el tiempo que demande la tramitación del mismo.

7. La impugnación.

Inconformes con la decisión, la impugnaron el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, en los términos que se resumen a continuación:

7.1. Impugnación del Ministerio de Defensa Nacional.

En el escrito presentado con tal finalidad por el apoderado judicial (fls. 222 a 233), por considerar que los argumentos de defensa esgrimidos en el memorial de contestación de la demanda no fueron tenidos en cuenta en el fallo, el Ministerio de Defensa Nacional reprodujo como sustentación de la impugnación la integridad de esos elementos de juicio.

Adicionalmente, manifestó su disentimiento también frente a la orden impartida en el ordinal 4º de la decisión de tutela, consistente en el envío de copias de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, por estimar que en las actuaciones desarrolladas por los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional no se encuentra configurada la comisión de ningún delito como tampoco de falta disciplinaria.

7.2. Impugnación del Ejército Nacional.

Mediante escrito presentado directamente por su respectivo comandante (fls. 240 a 253), el Ejército Nacional fundó su disentimiento con el fallo objeto de impugnación en dos distintos grupos de razones: 1) unas de orden procesal, relativas a la improcedencia de la acción ejercida y, 2) otras de índole sustantivo, atinentes a la inexistencia de incumplimiento del fallo judicial contencioso administrativo.

1. En cuanto a la improcedencia de la acción de tutela ejercida por el actor, expuso lo siguiente:

a) Para obtener el cumplimiento de la sentencia judicial de que tratan los hechos de la petición de tutela, el actor dispone de otro medio idóneo y expedito como lo es el proceso ejecutivo.

b) Tampoco se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección por lo que el actor debe acudir al proceso ejecutivo, pues, de lo contrario aquella otra acción de excepcional se tornaría en regla general, por el prurito de que la tramitación de los procesos judiciales es dilatada en el tiempo.

c) En el fallo impugnado se varió la naturaleza de la acción de tutela, debido a que a través de ella el juez actuó no como juez de tutela sino como juez de instancia del proceso contencioso administrativo, porque en aquel terminó por aclarar el alcance de la sentencia, actuación que sólo es posible a través del procedimiento señalado en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y no por vía de tutela.

d) Existe contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva del fallo de tutela, porque si bien en la primera se desestimó la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto de la Presidencia de la República, en la decisión no fue vinculada ésta a ninguna orden.

2. En relación con el planteamiento de inexistencia de incumplimiento de la sentencia del 18 de enero de 2002, alegó lo siguiente:

a) Afirmar que el Ministerio de Defensa Nacional ha pretendido defraudar la citada sentencia es lesivo e injurioso para la institución castrense, toda vez que, para efectos de dar cumplimiento a dicha providencia “se tomó en forma fidedigna lo establecido y ordenado en ella, previo estudio eminentemente jurídico, previas reuniones, consultas y acatando los principios y reglamentos internos establecidos para tal fin, jamás se han buscado interpretaciones exegéticas, acomodadas o ficticias, este ministerio no quiere ni puede permitir, se le sigan endilgando conductas dolosas o tendenciosas como de las que fue objeto en la sentencia proferida por este mismo tribunal el 18 de enero de 2002, que de ser ciertas, o por el simple hecho de dejarlas plasmadas en la providencia, estaba el tribunal en la obligación de denunciarlas penalmente” (fl. 248).

b) Es el tribunal de tutela y el actor quienes han hecho interpretación del fallo del 18 de enero de 2002, para afirmar que en éste se ordenó llamar al actor a curso de altos estudios militares; pero —dice el impugnante—, en realidad no es así, porque la posibilidad del llamamiento a curso tan solo se previó para el evento en que el coronel Gustavo Rincón Rivera no fuera reintegrado al mismo cargo y grado sino a uno superior y, que por consiguiente, proceder de esa otra manera constituiría un trato discriminatorio frente a los demás oficiales sin justificación válida.

Sobre el particular, luego de discutir que en el proceso contencioso administrativo no se probó que la hoja de vida del actor fuera la mejor de todos los aspirantes al curso, adicionó lo siguiente:

“La sentencia del 18 de enero de 2002 otorgó una presunción violatoria del Decreto 1495 de 2002, cual es la que por el hecho de que un oficial aspirante a un ascenso demuestre que su hoja de vida es excelente, esta situación DETERMINA SU ASCENSO AUTOMÁTICO, esto sería nefasto e imposible para la institución, pues precisamente la limitación en la cantidad de oficiales que puedan ser llamados a curso requieren la aplicación del principio de discrecionalidad” (fl. 252 - mayúsculas fijas del texto).

c) La reincorporación al servicio activo del coronel Gustavo Rincón Rivera se hizo en las condiciones que tenía al momento de su retiro, tal como lo ordenó la sentencia y, dicho oficial fue sujeto de los mismos reglamentos y procedimientos aplicables a los de su rango contenidos en la guía permanente para la selección de oficiales, el Decreto 1790 de 2000 y el Decreto 1495 de 2002, con base en los que finalmente se decidió no llamarlo al curso de ascenso en cuestión.

II. Consideraciones de la Sala

El análisis de las impugnaciones interpuestas se hará con base en el examen de los siguientes aspectos: 1) La excepción propuesta por la Presidencia de la República; 2) el carácter residual de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo transitorio de protección judicial; 3) los hechos probados en el proceso; 4) los derechos fundamentales invocados por el actor.

1. La excepción propuesta por la Presidencia de la República.

Como ya se reseñó en el capítulo de antecedentes de esta providencia, el apoderado judicial de la Presidencia de la República sostuvo que la representación de la Nación no está en cabeza del Presidente de la República y, que esta autoridad ni el departamento administrativo de la Presidencia son los llamados a responder por el cumplimiento de la Sentencia del 18 de enero de 2002 proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto, una y otro no fueron parte el respectivo proceso contencioso administrativo nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la sentencia referida.

Al respecto, encuentra la Sala que el cuestionamiento de representación legal y la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva así planteados no están llamados a prosperar, por lo siguiente:

De conformidad con la consagración constitucional del artículo 86 de la Carta y los artículos 1º y 5º del Decreto 2591 de 1991 que lo reglamentan, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de “cualquier autoridad pública” o de los particulares.

Por consiguiente, a términos de esa regulación constitucional y legal, es perfectamente claro que la acción se dirige directamente contra la autoridad o el particular causante de la vulneración, independientemente de que en tratándose de autoridades públicas, éstas sean o no las representantes legales de la personas jurídicas de derecho público a las que se encuentran vinculadas.

En contexto, la censura elevada por el apoderado judicial del señor Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia no es atendible, por cuanto de los hechos expuestos en la petición de tutela y las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la Presidencia de la República sí ha tenido participación en los hechos que motivan la interposición de la acción, como quiera que, el acto administrativo mediante el que la entidad demandada dio cumplimiento a la providencia judicial que decidió y puso fin al proceso contencioso administrativo de carácter laboral promovido por el señor Gustavo Rincón Rivera, esto es, el Decreto 2269 del 10 de octubre de 1992, fue expedido por el Presidente de la República con el concurso de la titular del Ministerio de Defensa Nacional (fls. 71 y 72), fallo que a juicio del actor no ha sido cumplido a cabalidad, en tanto que en dicho acto, ni en ninguno otro, se ha ordenado el llamamiento del actor a curso de altos estudios militares.

Por lo tanto, desde ese punto de vista la vinculación del señor Presidente de la República al presente proceso, ordenada por el a quo en el auto admisorio (fls. 128 y 129), no tiene objeción, medida que en su momento le fue oportunamente notificada (fls. 130 y 131), situación que precisamente permitió su comparecencia al proceso para el ejercicio del derecho de defensa. Situación distinta es la responsabilidad que le pueda asistir a esa autoridad frente a la violación de los derechos fundamentales que dice afrontar el actor, aspecto éste que debe ser resuelto en la sentencia.

2. El carácter residual de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo transitorio de protección judicial.

De otra parte, para efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela en cada caso concreto, debe tenerse igualmente presente el carácter residual de dicho mecanismo de amparo judicial, característica esta invariablemente sostenida por la jurisprudencia constitucional. Así por ejemplo, en la Sentencia T-01 del 3 de abril de 1992, la Corte Constitucional manifestó:

“(...) la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce”.

En ese sentido, según el criterio reiterado de la Corte Constitucional y prohijado por esta corporación, la acción de tutela no ha sido consagrada para reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como quiera que tiene carácter subsidiario; es decir, sólo es posible acudir a ella cuando no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo otro, éste no tenga la vocación de ser idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, como ya se indicó, la acción de tutela tiene carácter residual o subsidiario, esto es, que no es una instancia adicional, alternativa, acumulativa o complementaria a las acciones o recursos ordinarios señalados por las leyes para la defensa efectiva y actual de los derechos constitucionales fundamentales, sino que, únicamente resulta procedente ante la ausencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (1) , evento este en el que, la tutela no reemplaza los mecanismos ordinarios de protección de los derechos de los asociados, simplemente a través de ella se suspende un acto o una actuación, o se ordena cesar una omisión que viola o amenaza los mismos, hasta tanto se produzca un pronunciamiento de fondo por parte de los jueces ordinarios.

(1) Véase por ejemplo, entre muchos otras, la sentencia de noviembre 6 de 2002 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 11001 2331000 2002 1006 01, número interno 0253.

En esa directriz, en Sentencia T-036 de 1994 la Corte Constitucional hizo la siguiente precisión.

“Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales” (2) (negrillas del texto).

(2) Véase igualmente la Sentencia T-415 del 18 de septiembre de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Así lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 86 constitucional:

“Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, el artículo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, señala las causales de improcedencia de ésta y, al respecto en el numeral 1º dispone:

“Artículo 6º—Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá:

“1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (resalta la Sala).

2.1. Elementos que configuran el perjuicio irremediable.

Ahora bien, en cuanto a la existencia del perjuicio irremediable, no basta con enunciarla, sino que también deben encontrarse probados los elementos que lo configuran que, según el criterio de la jurisprudencia constitucional fijado sobre el punto, son los siguientes: Inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad.

Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

“A) El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética (...). Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

“B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan (sic) señalan la oportunidad de la urgencia.

“C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

“D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

“El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas” (se adicionan negrillas).

2.2. El perjuicio irremediable en el asunto objeto de juzgamiento.

En el presente asunto, el actor no desconoce disponer de otro medio de defensa para obtener el efectivo cumplimiento de la Sentencia del 18 de enero de 2002 proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como lo es el proceso ejecutivo, tanto que así lo reconoce en la petición de amparo, por cuanto en la solicitud expresamente manifiesta que interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, para evitar la generación de un perjuicio irremediable (fls. 103, 119 a 121).

En efecto, según los hechos narrados por el actor para fundamentar la solicitud de tutela, las autoridades en contra de quienes ahora dirige la acción no han dado estricto cumplimiento a una sentencia judicial debidamente ejecutoriada, en la que luego de declararse la nulidad parcial de unos actos administrativos, se ordenó a favor de aquel un restablecimiento del derecho, consistente en el reintegro al cargo como oficial del Ejército Nacional en el grado de coronel o a otro de superior categoría y grado, con llamamiento a curso de altos estudios militares, pero que dichas autoridades son renuentes a cumplir con esa última parte de la orden de restablecimiento.

Planteada así la controversia, es claro para la Sala que para obtener el cumplimiento efectivo de ese derecho de orden legal reconocido en la decisión judicial, el actor cuenta con otro mecanismo judicial idóneo, como lo es el proceso ejecutivo, dado que es precisamente en la sentencia judicial en firme en donde consta la obligación que señala como incumplida, la que por su contenido, corresponde a una obligación de hacer que, bien puede revestir las características de título ejecutivo.

Sin embargo, si bien en principio ese otro medio de defensa judicial es idóneo para ese fin, no es eficaz para lograr la protección real y actual de los derechos constitucionales fundamentales que el actor estima vulnerados con el incumplimiento de la sentencia, sino la acción de tutela, por cuanto se encuentra expuesto a una situación de sufrir un perjuicio irremediable, ya que el tiempo que demanda la tramitación de un proceso judicial de esa naturaleza, no obstante su eventual agilidad, perfectamente puede dar lugar a que el coronel Gustavo Rincón Rivera pierda el derecho a realizar el mentado curso de altos estudios militares que, como se explica más adelante, es requisito ineludible para ascender al grado inmediatamente superior en el escalafón propio de las Fuerzas Armadas y del Ejército Nacional en particular, para cuya viabilidad es factor absolutamente determinante el tiempo mínimo y máximo de servicio activo en el grado inferior, lo mismo que la edad cronológica del aspirante.

En efecto, el examen de la normatividad que regula la materia revela lo siguiente:

1. El régimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, vigente tanto al momento de expedición y ejecutoria de la sentencia del 18 de enero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, promovido por el coronel Gustavo Rincón Rivera en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, lo mismo que vigente en este momento, es el contenido en el Decreto-Ley 1790 de 2000 (3) , reglamentado por el Decreto 1495 de 2002, aplicable a las siguientes tres fuerzas: Ejército, Armada y Fuerza Aérea.

(3) Este decreto fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 578 de 2000, mediante (sic) derogó el anterior estatuto sobre la materia contenido en el Decreto-Ley 1211 de 1990, con la sola excepción de las siguientes disposiciones: el capítulo I del título lIl, los artículos 113 a 118, el capítulo II del título lIl, el título IV, el título VlIl, los artículos 242 a 246, 249 a 251, 253, 254, 259, 261, 262 y 268 y el título IX.

2. La jerarquía en el escalafón de los oficiales del Ejército, según el artículo 6º del Decreto 1790 de 2000, es la siguiente:

a) Oficiales generales

1. General

2. Mayor general

3. Brigadier general

b) Oficiales superiores

1. Coronel

2. Teniente coronel

3. Mayor

c) Oficiales subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente

3. De conformidad con el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes en la respectiva planta, con observancia del escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el reglamento de evaluación y clasificación del personal.

4. En cuanto a los requisitos que se deben acreditar para el ascenso en el escalafón, además de unos comunes, como son las condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas (art. 52 ibíd.), el Decreto 1790 de 2000 establece unos requisitos mínimos para el ascenso de oficiales:

“ART. 53.—Requisitos mínimos para ascenso de oficiales. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos:

“a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto.

“b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias.

“c) Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios.

“d) Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente.

“e) Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de subteniente, teniente, capitán, y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente decreto.

“f) Concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa.

“g) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación.

“(...)” (resalta la Sala).

De otra parte, el artículo 55 ibídem, señala los tiempos mínimos de servicio en cada grado para efectos de ascensos:

“ART. 55.—Tiempos mínimos de servicios en cada grado. Fíjanse los siguientes tiempos mínimos de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior:

“a) Oficiales

1. Subteniente o teniente de corbeta 4 años 

2. Teniente o teniente de fragata 4 años 

3. Capitán o teniente de navío 5 años 

4. Mayor o capitán de corbeta 5 años 

5. Teniente coronel o capitán de fragata 5 años 

6. Coronel o capitán de navío 5 años 

7. Brigadier general o contraalmirante 4 años 

8. Mayor general o vicealmirante 4 años 

“b) Suboficiales

1. Cabo tercero, marinero o segundo o aerotécnico 3 años 

2. Cabo segundo, marinero primero o técnico cuarto 3 años 

3. Cabo primero, suboficial tercero o técnico tercero 4 años 

4. Sargento segundo, suboficial segundo o técnico segundo 5 años 

5. Sargento viceprimero, suboficial primero o técnico primero 5 años 

6. Sargento primero, suboficial jefe o técnico subjefe 5 años”. 

Adicionalmente, para el caso específico de ascenso al grado de brigadier general, esto es, el inmediatamente superior al de coronel, de conformidad con lo reglado en el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000, se requiere adelantar y aprobar un curso de altos estudios militares en la escuela superior de guerra, previa selección libre de los aspirantes por parte del Gobierno Nacional.

5. En ese contexto, el artículo 100 del decreto que se viene comentando, señala igualmente las causales retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales, entre otras, las siguientes:

a) Por “llamamiento a calificar servicios” que, según el artículo 103 del mismo decreto, puede efectuarse con posterioridad a los 15 años de servicio.

b) Por sobrepasar la edad correspondiente al grado, la que para el caso de coroneles es de 55 años (art. 105 ibíd.).

c) Por disminución de la actividad sicofísica para la actividad militar.

d) Por retiro discrecional con cualquier tiempo de servicio, regulado en el artículo 104 ibídem.

Así mismo, el artículo 30 del Decreto 1790 de 2000, si bien prevé la existencia del llamado escalafón complementario, conformado por aquellos oficiales que, habiendo reunido los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta, demuestren condiciones profesionales excepcionales en su grado para continuar en servicio activo —escalafón que se encuentra en su grado para continuar en servicio activo —escalafón que se encuentra reglamentado en el Decreto 1495 de 2002—, al propio tiempo el artículo 31 del mismo decreto prevé que la permanencia máxima en dicho escalafón es de 5 años.

6. En ese orden de ideas, si se tiene en cuenta el tiempo de servicio activo que registra el actor en las filas del Ejército Nacional, el que precisamente le ha permitido alcanzar el grado de coronel, con la advertencia que de que para la fecha en que fue retirado del servicio ya tenía un tiempo de servicio superior a 5 años en el grado de coronel, sumado a ello el hecho del tiempo transcurrido entre la fecha en que fue llamado a calificar servicios en ese grado, esto es, entre el 1º de abril de 1999 y, la fecha en que fue cumplida la orden de la sentencia judicial de reincorporarlo al servicio, o sea, el 10 de octubre de 2002 (fls. 166 y 167), sin solución de continuidad en el cargo y grado de coronel, como en su momento lo dispuso en el fallo el juez contencioso administrativo (fls. 45 a 47), es totalmente evidente que el actor se encuentra expuesto a una situación de perjuicio irremediable.

Lo anterior por cuanto, si al tiempo antes referido debe adicionar el que demanda la tramitación de un nuevo proceso judicial, concretamente uno de naturaleza ejecutiva, la posibilidad real y efectiva de materialización del derecho judicialmente reconocido de ser llamado a realizar el curso de ascenso y, obtener la promoción al grado de brigadier general, se truncaría o, cuando menos, se desdibujaría o tornaría bastante difícil, si no imposible, en razón de la vulnerabilidad marcada o ineludible de ser retirado del servicio por alguna de las causas antes mencionadas, como de hecho ya ocurrió en el año 1999 cuando fue llamado a calificar servicios, decisión que precisamente fue anulada en la sentencia cuyo cumplimiento integral ahora se reclama con el ejercicio de la presente acción de tutela, circunstancias que ponen en evidencia la inminencia y gravedad del perjuicio que sufriría el actor de no proceder dicha acción, lo que de suyo exige la adopción de medidas urgentes e impostergables de protección.

Por lo tanto, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial no admite objeción.

3. Los hechos probados en el proceso.

En ese orden de ideas, en relación con el fondo del asunto objeto de controversia son especialmente relevantes los siguientes hechos probados en el proceso:

1. Mediante Resolución 09 del 3 de enero de 1999 del Ministerio de Defensa Nacional, el coronel del Ejército Nacional, Gustavo Rincón Rivera no fue incluido en el grupo de oficiales de esa fuerza llamados a integrar y realizar el curso de altos estudios militares, como requisito para ascender al grado inmediatamente superior, esto es, el de brigadier general.

2. Por Decreto 542 del 24 de marzo de 1999, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, el coronel Gustavo Rincón Rivera fue retirado del servicio activo, con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios.

3. Los anteriores actos fueron demandados por el actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con las siguientes pretensiones principales, luego de la reforma que sobre ese punto hiciera a la demanda:

“Petitum

“1. Que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo (sic) proferido por el señor Ministro de Defensa Nacional, contenido en la Resolución 09 de enero 8 de 1999, en cuanto no incluyó a mi representado coronel Gustavo Rincón Rivera, dentro del grupo de oficiales de las Fuerzas Militares que integran el curso de altos estudios militares.

“2. Que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo (sic) contenido en el Decreto 542 de marzo 24 de 1999, proferido por el señor Ministro de Defensa Nacional, por medio del cual se retira al señor coronel Gustavo Rincón Rivera del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, con fecha abril (sic) 1 de 1999.

“3. Que a título de restablecimiento del derecho (sic) se conde a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a reintegrar al señor coronel GUSTAVO RINCÓN RIVERA, considerándolo en actividad para todos los efectos legales, con el ascenso que le corresponde al grado de brigadier general, desde la fecha de su retiro. Se le pagarán a título de perjuicios materiales todos los sueldos, primas, bonificaciones, etc., a que tiene derecho conforme a la ley, hasta que se ordene su reintegro y a pagar a título de perjuicios morales la suma de mil gramos (1.000) oro fino.

“Subsidiariamente (...).

“4. Que se ordene al demandado dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 3 y 4 —mayúsculas fijas del texto - negrillas fuera del texto).

4. La demanda fue conocida y decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, corporación que en fallo del 18 de enero de 2002 accedió a las súplicas de la demanda (fls. 2 a 49), en los siguientes términos:

FALLA:

“1. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN 09 de enero 8 de 1999 proferida por el señor Ministro de defensa (sic) Nacional, en cuanto no incluyó al señor coronel Gustavo Rincón Rivera C.C. 13.347.529 de Pamplona, dentro del grupo de oficiales de las Fuerzas Militares que integran el curso de altos estudios militares. Asimismo, se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL DEL DECRETO 542 de marzo 24 de 1999, emitido por el señor Presidente de la República y señor (sic) Ministro de Defensa Nacional, en cuanto hace referencia al retiro temporal del servicio activo del Ejército Nacional con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicio, del señor coronel GUSTAVO RINCÓN RIVERA C.C. 13.347.529 de Pamplona, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. ORDENAR A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL el REINTEGRO del señor coronel GUSTAVO RINCÓN RIVERA C.C. 13.347.529 de Pamplona - Norte de Santander, al cargo y grado que venía desempeñando en la carrera militar, al momento del retiro del servicio activo o, a otro de superior categoría que le corresponda, previo llamamiento a curso de altos estudios, considerándolo en actividad para todos los fines legales.

3. CONDENAR A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RECONOCER (sic) Y PAGAR al señor coronel GUSTAVO RINCÓN RIVERA C.C. Nº 13.347.529 de Pamplona (Norte de Santander), los salarios, prestaciones sociales y demás adehalas y prestaciones dejadas de percibir desde el momento que fue retirado del servicio activo, hasta el día de su legal reintegro; valores que deben ser actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, así como los daños tazados al proceso conforme con los índices de inflación certificados por el DANE y con INDEXACIÓN al valor teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula:

“...

4. Se considera para todos los efectos legales, QUE NO HA EXISTIDO SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD en la prestación del servicio.

“5. DAR CUMPLIMIENTO a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

“6. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos del proceso si la hubiera (sic) y el cuaderno de antecedente (sic) administrativos, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente” (fls. 47 a 49 - negrillas y mayúsculas fijas del original).

5. Una vez ejecutoriada la sentencia, desde el mes de julio de 2002 y en reiteradas oportunidades el apoderado judicial del actor solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el cumplimiento del fallo antes citado (fls. 84 y 85, 90 y 91).

Sin embargo, sólo hasta el 10 de octubre de 2002, el Gobierno Nacional vino a dar cumplimiento a dicha sentencia con la expedición del decreto presidencial número 2269 (fls. 166 y 167), aunque en forma parcial, por cuanto en dicho acto tan sólo se ordenó lo siguiente: a) el reintegro al servicio activo del señor Gustavo Rincón Rivera, en el grado de coronel; b) la cancelación de los salarios y prestaciones sociales por éste dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la de su reincorporación al servicio y, c) se determinó que en el escalafón regular integrado de oficiales en actividad de las Fuerzas Militares, el coronel Gustavo Rincón Rivera precede al capitán de Navío ESP Luis Felipe Mantilla Duarte. No se dispuso llamar al citado oficial a curso de altos estudios militares

6. Por lo anterior, mediante escrito del 16 de octubre de 2002, el apoderado judicial del actor solicitó a la señora Ministra de Defensa Nacional complementar el acto de cumplimiento en el sentido antes indicado (fl. 73), petición que reiteró el día 18 de esos mismos mes y año (fls. 75 a 77), señalando adicionalmente la cercanía de la fecha en que debía ser convocado el mencionado curso de altos estudios.

Ante la ausencia de respuesta a tales peticiones, el 12 de noviembre de 2002 reiteró por tercera ocasión la solicitud.

7. Fue así entonces que mediante oficio número 329511/CE-JEDEJ-SJU-702 del 28 de noviembre de 2002 (fls. 82 y 83), el comandante del Ejército Nacional, mayor general Carlos Alberto Ospina Ovalle respondió la mencionada petición del apoderado judicial del actor, informándole que el nombre del coronel Gustavo Rincón Rivera fue sometido a consideración de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, como aspirante al curso de altos estudios militares para el año 2003, pero que dicho organismo en sesión extraordinaria del 18 de octubre de 2002 decidió no convocarlo para dicho curso.

A folios 98 a 102 obra el acta número 07 correspondiente a la sesión extraordinaria de la referida junta, en la que efectivamente fueron propuestos un total de 36 candidatos, de los que tan sólo fueron favorecidos con el llamado nueve (9) oficiales.

8. Curiosamente, con posterioridad a esa decisión de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional que, por reglamento fue presidida por la titular de esa cartera ministerial, el 3 de diciembre de 2002, a través de oficio número 110301 MDNG-869 la señora ministra solicitó concepto a la secretaría jurídica de la Presidencia acerca de los alcances del fallo del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se anularon unos actos administrativos y se ordenó el reintegro del coronel Rincón Rivera.

En la respuesta emitida por el secretario jurídico de la Presidencia de la República el 11 de diciembre de 2002 (fls. 69 y 70), luego de transcribir algunos apartes de la parte motiva de la sentencia y el numeral 2º de la parte resolutiva de la misma, en relación con el llamamiento del coronel Rincón Rivera a curso de altos de estudios, manifestó:

“Como se observa el fallador de instancia dispuso el llamamiento a curso de altos estudios del accionante, el cual debe cumplirse de manera obligatoria en concepto de esta secretaría, como lo señala el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo, sobre la base de que la decisión se encuentre en firme, esto es, debidamente ejecutoriada” (fl. 70).

9. No obstante lo anterior, dicho concepto nunca fue acogido.

4. Los derechos fundamentales invocados por el actor.

Bajo el marco fáctico y jurídico antes descrito, el examen de los derechos fundamentales que el actor estima violados con la conducta antes imputada a las autoridades en contra de quienes dirige la acción, arroja el siguiente resultado:

4.1. El debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

Sostienen el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional que en modo alguno se ha violado al actor el derecho al debido proceso, de una parte, porque en la sentencia contencioso administrativa del 18 de enero de 2002 que se viene comentando, el tribunal administrativo no ordenó el llamamiento del coronel Gustavo Rincón Rivera al curso de ascenso, y que por lo tanto, la providencia judicial ya fue cumplida con la expedición y ejecución del decreto presidencial 2269 del 10 de octubre de 2002; y, de otra parte, porque la determinación de no llamarlo a realizar curso de ascenso, esto es, curso de altos estudios militares, se adoptó con estricta aplicación de la regulación contenida para ese efecto en el Decreto-Ley 1790 de 2000 y el Decreto Reglamentario 1495 de 2002, toda vez que, dicho llamamiento está sujeto al número de vacantes y al concepto previo favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la que en sesión extraordinaria del 18 de octubre de 2002 decidió no convocar al coronel Gustavo Rincón Rivera, al igual que a 27 oficiales más.

En primer término, a juicio de la Sala, es claro que en la Sentencia del 18 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que quedó ejecutoriada e hizo tránsito juzgada (sic) en razón de la no apelación por parte de la entidad demandada, sí se ordenó como parte del restablecimiento del derecho al demandante, no sólo su reintegro al cargo y grado que ocupaba antes de haber sido retirado del servicio activo a partir del 1º de abril de 1999, sino también que fuera llamado a curso de altos estudios militares, es decir, a curso para ascenso al grado de brigadier general, porque así lo dispone la parte resolutiva del fallo, en armonía con la parte motiva de la providencia que la precede y le sirve de fundamento y, el contenido de las pretensiones de la demanda, las que el juzgador estimó fundadas y procedentes.

En efecto, el tribunal de instancia encontró probada la causal de desviación de poder alegada por el demandante, para que se decretara la nulidad de los actos administrativos acusados con la demanda, esto es, los que en su momento ordenaron, de una parte, el retiro del servicio activo del coronel Rincón Rivera y, de otra, no llamarlo a curso de ascenso.

En consonancia con lo anterior, la sentencia declaró la nulidad de tales actos y dispuso el consecuencial restablecimiento del derecho al actor. En cuanto hace al llamamiento a curso de altos estudios militares, en la providencia, luego de ponerse de manifiesto la prueba acerca de la excelente hoja de vida del actor, las múltiples felicitaciones y condecoraciones de que ha sido objeto, más la revisión de los requisitos que para la época preveía el Decreto-Ley 1211 de 1990 y su Reglamentario 989 de 1992 para el ascenso de oficiales, se consignó lo siguiente:

“De la anterior exigencia es obligatorio deducir que, el coronel y hoy demandante, GUSTAVO RINCÓN RIVERA cumplió los requisitos exigidos en la norma, en cuanto hace referencia a estudios, clasificación en lista 1, 2 o 3 durante los años de permanencia en el grado de coronel pero, no fue propuesto por el comando de fuerza no obstante sus condiciones PROFESIONALES, MORALES E INTELECTUALES que posee y, las cuales a (sic) demostrado entro del proceso, que lo hacían merecedor de dicho derecho. La ultima de las exigencias, es decir el concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa, casi constituye un formalismo, pues al no haber sido propuesto por el comando de fuerza ésta, la junta, no se detiene en el estudio del concepto favorable.

“En las anteriores circunstancias, se pregunta la Sala, cómo un miembro de las Fuerzas Militares tan distinguido, con la absoluta capacidad profesional, preparado, sin tacha objetiva de ninguna índole, con una rectitud a toda prueba en el manejo administrativo, con el sinnúmero de felicitaciones y condecoraciones soportadas en su hoja de vida y con una única apreciación de EXCELENCIA a lo largo de su carrera militar, no fuera siquiera propuesto para el curso de altos estudios, punto que, conforme ha sido alegado deberá ser analizado, ya que el BUEN SERVICIO PÚBLICO estaría garantizado con personas de dichas calidades morales y profesionales y, la DISCRECIONALIDAD invocada por la administración y esgrimida como defensa en el proceso, no puede violar derechos cosechados durante más de treinta (30) años de labores, privando de paso a la sociedad de la garantía que genera un buen funcionario” (fl. 39 - mayúsculas fijas del original).

Posteriormente, una vez estimó probada la causal de nulidad invocada y, por el contrario, sin fundamento la defensa esgrimida por la entidad demandada, en la sentencia se concluyó:

“En resumen de las pruebas que obran en el proceso, demuestran que las razones por las cuales no se llamó al coronel Rincón a curso para General (sic) y, en su lugar, se llamó a calificar servicio a dicho oficial, no fue el resultado del simple ejercicio de la facultad (sic) discrecional que confiere la ley al nominador, sino razones ajenas al mismo o, motivos ocultos, actuación que, el derecho contencioso administrativo y la reiterativa jurisprudencia, estructuran como DESVIACIÓN DE PODER y, causal de nulidad de los actos administrativos” (fl. 43 - mayúsculas fijas del texto).

Con esa motivación, sin reserva ni excepciones, el juzgador decidió acceder a las pretensiones de la demanda que, como ya se indicó, contenían la solicitud de ascenso al grado inmediatamente superior, para lo cual es menester la realización y aprobación previa de un curso de altos estudios militares. Así, la última consideración que precede a la parte resolutiva de la sentencia dice textualmente:

“Por lo anteriormente expuesto y al haber sido demostrada la existencia de DESVIACIÓN DE PODER y FALSA MOTIVACIÓN como causales de nulidad en la expedición de los actos acusados, esta sala de decisión habrá de ordenar la nulidad de los mismos y accederá a las pretensiones de la demanda en la forma solicitada por la parte actora” (fl. 46 - mayúsculas fijas de original - negrillas y subrayado adicionales).

No se trata entonces de una aclaración de la sentencia, como alega en la impugnación del fallo de tutela el Ejército Nacional, sino simplemente la constatación de lo decidido en la citada providencia judicial, cuyo contenido y alcance sobre el punto en cuestión, no ofrece motivo de duda.

Ahora bien, si lo que pretende el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional es retomar la discusión de la controversia y de la sentencia así proferida, debe manifestarse que éste no es el momento ni la vía para hacerlo, como sí lo era en su oportunidad el recurso de apelación contra la Sentencia del 18 de enero de 2002, medio de defensa que la entidad demandada no ejerció. Si bien ha presentado una petición de nulidad contra la notificación de la sentencia, con la perspectiva de revivir los términos para recurrir el fallo, según certificación expedida por el tribunal competente a instancia del consejero ponente de esta actuación, hasta el momento dicho incidente no ha sido fallado (fls. 299 a 302), circunstancia que en materia de tutela no constituye motivo de prejudicialidad que impida fallar la segunda instancia del presente proceso.

En segundo lugar, en la Sentencia del 18 de enero de 2002, nunca y en modo alguno se condicionó la ejecución de la orden de llamar a curso de ascenso al actor a un nuevo procedimiento de administrativo de evaluación y concepto por parte de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, como de hecho lo hizo; por el contrario, precisamente la irregularidad e ilegalidad de procedimiento cumplido sobre el particular en el año de 1999, fue lo que condujo a que se declarara la nulidad de los actos que dispusieron el retiro del servicio del actor y su no llamamiento a curso, reconociéndose en consecuencia el derecho de éste a ser reintegrado al servicio y ser llamado al pluricitado curso. La sentencia ha debido ejecutarse integralmente, sin ningún tipo de dilación.

En tales condiciones, la violación de debido proceso al actor es evidente, por cuanto no debió ser nuevamente sometido al procedimiento de selección de aspirantes al curso para ascenso al grado de brigadier general.

De igual manera, es también manifiesta la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, por cuanto éste no se limita o se agota con la sola posibilidad de que la persona pueda acudir a la jurisdicción en ejercicio del derecho de acción o, para excepcionar en el caso del demandado, ni tampoco con la sola expedición de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso, sino que comprende igualmente el oportuno y efectivo cumplimiento de la respectiva decisión, con el concurso del poder y autoridad del Estado y, de los medios de que dispone el aparato judicial.

Las decisiones judiciales, una vez ejecutoriadas, son de obligatorio cumplimiento para las partes vinculadas a éstas y al proceso en que se profieren; así mismo, como en el presente caso, las sentencias en firme hacen tránsito a cosa juzgada, condición que hace ineludible su cumplimiento, de lo contrario, la garantía y protección real de los derechos de los asociados sería una mera ilusión y, la actividad de la jurisdicción una mera representación carente de razón, en tanto que no tendría realización material la justicia, la cual, por expresa disposición de preámbulo y los artículos 2º y 230 de la Constitución Política, es un fin esencial del Estado y un derecho fundamental.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“La exactitud y oportunidad en el cumplimiento de los fallos judiciales resulta esencial para garantizar no solamente el cometido de la persona —que se constituye en su derecho fundamental— de acceder materialmente a la administración de justicia sino para sostener el principio democrático y los valores del estado de derecho.

“A no dudarlo, un signo inequívoco de decadencia institucional y de debilitamiento de la democracia es la pérdida del respeto y acatamiento a las determinaciones de los jueces, encargados de definir el derecho y de suministrar a la sociedad, con arreglo a la Constitución y a las leyes, las fórmulas pacíficas de solución de los conflictos que surgen en su seno.

“La actitud de desacato a las providencias de los jueces, por lo que significa como forma de desestabilización del sistema jurídico, debe ser sancionada con severidad. Frente a ella, por supuesto, cabe la tutela para proteger los derechos fundamentales que, como consecuencia, puedan resultar afectados” (4) (resalta la Sala).

(4) Corte Constitucional, Sentencia T-1686 del 6 de diciembre de 2000, M.P. Dr. José Gregorio Hernández G.

Así mismo, en relación con la obligación que tienen todos los servidores públicos y los particulares de respetar y cumplir las decisiones judiciales, ha señalado lo siguiente:

“Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime sí están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales.

“De allí se desprende necesariamente que si la causa actual de la vulneración de un derecho está representada por la resistencia de un funcionario público o de un particular a ejecutar lo dispuesto por un juez de la República, nos encontramos ante una omisión de las que contempla el artículo 86 de la Carta, como objeto de acción encaminada a la defensa efectiva del derecho constitucional conculcado. Al fin y al cabo, se trata de acudir a una instancia dotada del suficiente poder como para lograr que de manera cierta e indudable tengan vigencia en el caso concreto las prescripciones abstractas de la Constitución.

“El acceso a la administración de justicia, garantizado en el artículo 229 superior, no implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para demandar que deduzca de la normatividad vigente aquello que haga justicia en un evento determinado, sino que se concreta en la real y oportuna decisión judicial y, claro está, en la debida ejecución de ella. Esto, a la vez, representa una culminación del debido proceso, que no admite dilaciones injustificadas en el trámite de los asuntos puestos en conocimiento de los jueces ni, por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que se decida en el curso de los juicios.

“Por tanto, cuando el obligado a acatar un fallo lo desconoce, no sólo viola los derechos que con la providencia han sido protegidos, sino que se interpone en el libre acceso a la administración de justicia, en cuanto la hace imposible, frustrando así uno de los cometidos básicos del orden jurídico, y truncando las posibilidades de llevar a feliz término el proceso tramitado. Por ello es responsable y debe ser sancionado, pero con su responsabilidad y sanción no queda satisfecho el interés subjetivo de quien ha sido víctima de la violación a sus derechos, motivo por el cual el sistema tiene que propiciar, de manera indiscutible, una vía dotada de la suficiente eficacia para asegurar que lo deducido en juicio tenga cabal realización. (Cfr. C. Const. Sent. S. Plena C-543. oct. 1º/92)” (5) (negrillas adicionales de la Sala).

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-329 de 1994, reiterada en Sentencia T-1686 de 2000.

Por consiguiente, la Sala comparte la decisión del a quo en cuanto tuteló al actor, como mecanismo transitorio de protección judicial, los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia, dado el cumplimiento no integral de la Sentencia del 18 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, cuyo cumplimiento corresponde al Ministro de Justicia y al comandante del Ejército Nacional, motivo por el que se confirmará la sentencia impugnada.

Por las mismas razones, se confirmará igualmente la orden de compulsar copias de lo actuado, con el fin de que se investigue la eventual comisión de faltas disciplinarias y hechos punibles que pudiera existir en las conductas de que trata este proceso de tutela, actuación que inclusive avala el Ejército Nacional en el escrito de impugnación (fl. 248 in fine).

4.2. El derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad es uno de los derechos que tiene toda persona, el cual se encuentra expresamente consagrado en los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, el cual es de aplicación inmediata y a través de él se busca que todas las personas por nacer libre e iguales ante la ley, reciban de las autoridades el mismo trato y protección, es decir, que no debe haber discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

No obstante lo anterior, aunque por naturaleza los hombres deben recibir igual tratamiento, existen ciertas diferencias que ameritan que sean tratados de acuerdo con esas condiciones; es decir, que en todo aquello en que los hombres sean iguales, deben ser tratados de la misma forma y, en todo aquello que no lo sean, deben ser tratados de modo distinto.

Sobre el particular resulta de especial ilustración el criterio expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 1995 de la que fue ponente el Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, según la cual:

“La igualdad, exige un tratamiento igual para los casos iguales y un tratamiento diferente para los casos que presentan características desiguales. Esto último, teniendo en consideración las circunstancias diversas o las condiciones en que se desenvuelven los sujetos, o por las situaciones de orden particular que puedan afectarlos. Es importante recordar que la existencia de la igualdad no excluye que pueda darse un tratamiento diferente para los sujetos y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis; ello puede ocurrir, siempre y cuando exista un principio de razón suficiente que lo justifique, es decir, que haya una razón clara, objetiva y lógica que permita considerar la diferencia como válida”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, observa la Sala, que en el presente asunto no se encuentra acreditado que al actor le haya sido violado del derecho fundamental a la igualdad, para lo cual, basta con observar que en el expediente no existe un elemento o situación de cotejo o comparación con el trato dado a aquel, en el sentido de que otros oficiales que se encontraban o se encuentran en circunstancias iguales o similares a las de él y, que a pesar de ello, sí fueron llamados a curso de ascenso para el grado de brigadier general.

Es decir, no está demostrado que el coronel Gustavo Rincón Rivera hubiera sido objeto de un trato injustamente discriminatorio.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia impugnada, esto es, la proferida el 18 de enero de 2002 por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

2. Notifíquese esta providencia a las partes por telegrama u otro medio expedito que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase. Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

Magistrados: Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente—Ricardo Hoyos Duque—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández E.—Germán Rodríguez Villamizar.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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