Sentencia 250002327000 2003 00276 01 (14843) de octubre 18 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000 2003 00276 01 (14843)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Bogotá, D.C., Dieciocho de octubre de dos mil seis.

Actor: El Gran Rosal Ltda.

Autoridades nacionales

Fallo

EXTRACTOS: «Antecedentes

La sociedad demandante presentó extemporáneamente su declaración del impuesto sobre las ventas del segundo bimestre de 1999 el día 23 de diciembre de 1999, denunciando ingresos únicamente por operaciones excluidas, por lo que no liquidó impuesto. Determinó como sanción por extemporaneidad la suma de $ 120.000. El plazo para declarar había vencido el 13 de mayo de 1999.

Previa respuesta de la sociedad al requerimiento especial, la entidad expidió la liquidación oficial de revisión 300642001000256 del 17 de diciembre de 2001, modificando la declaración de IVA del segundo bimestre de 1999 para determinar el impuesto sobre los ingresos provenientes del servicio de restaurante, reliquidó la sanción por extemporaneidad y propuso imponer sanción por inexactitud. Este acto fue confirmado mediante la Resolución 300662002000055 del 16 de octubre de 2002 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto.

(...).

Consideraciones de la Sección

Corresponde a la Sección Cuarta decidir, de acuerdo con los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, sobre la legalidad de la sanción por extemporaneidad determinada en los actos acusados.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca liquidó la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración del impuesto sobre las ventas del segundo bimestre de 1999 sobre doscientos veinte (220) días, teniendo en cuenta que el vencimiento del plazo fijado en el Decreto 2652 de 1998 fue el 13 de mayo de 1999 —dado que el último dígito del NIT de la sociedad es uno— y la declaración fue radicada el 23 de diciembre de 1999 (fl. 280 del cuaderno de antecedentes). La administración por el contrario considera que la sanción debe calcularse sobre ocho meses.

Debe la Sala determinar la interpretación adecuada del artículo 641 del estatuto tributario, que regula la sanción por extemporaneidad en la presentación de las declaraciones tributarias en los siguientes términos:

“ART. 641.—Extemporaneidad en la presentación. Las personas o entidades obligadas a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso.

Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto, anticipo o retención a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor (…)” (destaca la Sala).

El artículo 4º del Decreto Reglamentario 1809 de 1989 definió explícitamente la expresión “mes o fracción de mes calendario” para efectos de los artículos 641 y 642 del estatuto tributario, de la siguiente manera:

“Se entiende que ha transcurrido un mes de retraso entre la fecha de exigibilidad del pago y la misma fecha del mes siguiente, y que hay una fracción de mes calendario, cuando el atraso en el pago no excede de 30 días corridos o calendario.

Lo dispuesto en este artículo también será aplicable para el cálculo de la sanción por extemporaneidad a que se refieren los artículos 641 y 642 del estatuto tributario (destaca la Sala).

Los incisos segundo y tercero del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1809 de 1989 que se transcribieron, se encuentran vigentes, pues no han sido objeto de derogatoria expresa o tácita, ni han perdido fuerza ejecutoria, como sí ocurrió con el inciso primero —relacionado con los intereses de mora— el cual perdió vigencia por la modificación de que fue objeto el artículo 634 del estatuto tributario por el artículo 3º de la Ley 788 de 2002.

El artículo 4º del Decreto Reglamentario 1809 de 1989 fue objeto de demanda de nulidad, la cual fue negada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 1995, expediente 5984 (1) , en la que se aclaró que si el mes de mora se cumple en un día inhábil, ello no significa que se cause un mes más de sanción, pues en esos casos “el plazo se prorroga o extiende hasta el primer día hábil siguiente, o sea, que la obligación se puede cancelar en este último sin que haya lugar a causación de intereses por la fracción que alcanzó a correr en el nuevo mes”.

Cabe anotar que en el caso de la sanción por extemporaneidad no se aplica el mismo criterio expuesto por la Sala en las sentencias del 5 de mayo de 2000, expediente 9782 (2) ; del 1º de marzo de 2002, expediente 9634 (3) , y del 31 de agosto de 2006, expediente 14632 (4) , en relación con el cálculo de los intereses moratorios, toda vez que se trata de una sanción diferente.

Como señaló la Sala en dichas providencias, los intereses moratorios pretenden compensar al Estado la depreciación monetaria por el incumplimiento del contribuyente de cancelar dentro de los plazos establecidos el impuesto debido y a su vez, resarcir al fisco los perjuicios sufridos ante la imposibilidad de disponer en forma oportuna de recursos que le pertenecen (5) , por lo que no es acorde con los principios de justicia y equidad que se sigan causando intereses después de haberse cancelado el impuesto.

Mientras que los intereses moratorios tienen un fin resarcitorio y de actualización monetaria, en el caso de la sanción por extemporaneidad la norma procura desestimular el incumplimiento del deber formal de declarar, que marca el inicio del proceso de determinación de los impuestos. Es por ello que la sanción debe ser rigurosa, para que estimule a los contribuyentes a que atiendan oportunamente sus obligaciones accesorias al pago del tributo.

Adicionalmente, siguiendo el tenor literal de las palabras utilizadas en el artículo 641 del estatuto tributario, cuando se presenta una declaración por fuera del plazo establecido, hay lugar a liquidar una sanción equivalente al cinco por ciento (5%) del impuesto a cargo contenido en la declaración tributaria, por cada mes calendario de retardo. Así mismo, se aplicará el mismo porcentaje y base por cada fracción de mes calendario de retardo.

Como ya lo señaló esta corporación, quien no cumpla oportunamente con el deber de declarar y posteriormente presenta su declaración tributaria voluntariamente “incurre en extemporaneidad sancionable con el mínimo del cinco por cinco (5%)” (6) del impuesto a cargo, sin exceder del ciento por ciento (100%).

La sanción equivale al cinco por ciento del impuesto a cargo si el retardo es de un día o si la extemporaneidad es de un mes, pues el artículo 641 del estatuto tributario se refirió a la fracción de mes calendario equiparándola a un mes.

Cabe anotar que tal ha sido la aplicación de la norma desde la consagración de la sanción por extemporaneidad en el artículo 14 del Decreto 398 de 1983 (7) , lo que es indicador de su correspondencia con el sentido natural y obvio de la expresión.

En este caso, se presentó una extemporaneidad en la presentación de la declaración equivalente a siete meses y diez días, por lo que debe calcularse una sanción del cinco por ciento (5%) del impuesto a cargo por cada uno de los siete (7) meses de retardo, al igual que ocurre con la fracción de mes que transcurrió, pues como se indicó cuando el lapso no excede de treinta días hay una fracción que da lugar a una sanción del 5%.

En consecuencia la sanción por extemporaneidad se liquida de la siguiente manera:

Impuesto a cargo x (número de meses + fracción de mes) x 5% = Sanción

Para el presente caso será:

9.367.000 x (7+1) x 5% = 3.746.800

Como se observa la sanción corresponde a $ 3’747.000, que es el mismo valor —incluyendo la aproximación de cifras al múltiplo de mil más cercano— liquidado por la administración en los actos demandados.

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar negará las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia del 26 de mayo de 2004 proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

RECONÓCESE personería a la abogada Esperanza Luque Rusinque para actuar como apoderada de la entidad demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) M.P. Jaime Abella Zárate.

(2) M.P. Julio E. Correa Restrepo.

(3) M.P. Germán Ayala Mantilla.

(4) M.P. Ligia López Díaz.

(5) Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias C-257 del 27 de mayo de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-231 del 18 de marzo de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 6 de agosto de 1992, expediente 3829, M.P. Jaime Abella Zárate.

(7) Esta norma fue modificada posteriormente por el artículo 36 del Decreto Extraordinario 2503 de 1987, que corresponde al actual artículo 641 del estatuto tributario.

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