Sentencia 12698 de agosto 5 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 2500023270001999077801

Rad. 12698

Consejera Ponente:

Ligia López Díaz

Actor: Corporación Colombiana de Ahorro Vivienda, Davivienda (hoy Banco Davivienda)

Impuesto de Industria y Comercio

Fallo

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia de junio 27 de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda instaurada contra la liquidación de revisión 053 del 8 de junio de 1999, proferida por el grupo de liquidación de la Secretaria de Hacienda, Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., mediante la cual se modificaron las liquidaciones privadas del impuesto de industria, comercio y avisos presentadas por la actora correspondientes a los bimestres 3º, 4º, 5º y 6º del año gravable 1996.

Antecedentes

La sociedad actora presentó oportunamente las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 3º, 4º, 5º y 6º de 1996 año gravable 1996.

Previo emplazamiento para corregir, el día 27 de noviembre de 1998 la Dirección de Impuestos Distritales, subdirección de impuestos a la producción y al consumo, grupo de fiscalización propuso modificar las declaraciones presentadas y la imposición de la sanción por inexactitud, equivalente al 160% del mayor saldo a pagar.

Mediante liquidación de revisión 053 del 8 de junio de 1999, la administración distrital modificó las liquidaciones presentadas, en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial 09.8592 del 27 de noviembre de 1998, para los bimestres referidos.

(...).

Consideraciones de la Sección

En primer lugar debe la Sala pronunciarse acerca de la solicitud de la parte actora en el sentido de que se celebre una audiencia pública con el fin de que en ella sean expuestas y examinadas las circunstancias de hecho y de derecho atinentes al presente litigio, especialmente en lo que se refiere a la procedencia de la resta de una parte exenta de la corrección monetaria para la determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

Sobre el particular, se observa que no es necesaria la realización de dicha audiencia, por cuanto para analizar las circunstancias de hecho que motivaron y rodearon la expedición de los actos acusados, se dispone de la totalidad de los antecedentes administrativos. Tampoco se hace indispensable la práctica de la citada audiencia para dilucidar aspectos de derecho, pues para el efecto, estima la Sala, se tiene la suficiente ilustración.

Ahora bien, procede la Sala a estudiar uno a uno los cargos en que sustenta la actora su impugnación:

Debe decidir la Sala sobre la legalidad de la liquidación oficial demandada, mediante la cual se modificaron las declaraciones del impuesto de industria, comercio y avisos presentadas por la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda, Davivienda (hoy Banco Davivienda), correspondientes a los bimestres 3º a 6º del año gravable 1996, año base 1995, que incluyó dentro de la base imponible los primeros ocho puntos de la corrección monetaria.

Para el banco demandante, es procedente disminuir la parte exenta de la corrección monetaria, que corresponde a la consagrada en la Ley 9ª de 1983 para el impuesto de renta.

El sector financiero tiene un tratamiento especial en el impuesto de industria y comercio. La base gravable para las corporaciones de ahorro y vivienda se estableció en el artículo 207 del Decreto 1333 de 1986: (Acu. 21/83, art. 98).

“Base impositiva. La base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en el artículo anterior se establecerá por los concejos municipales, de la siguiente manera:

(...).

3. Para las corporaciones de ahorro y vivienda los ingresos anuales representado en los siguientes rubros:

a) Intereses

b) Comisiones

c) Ingresos varios, y

d) Corrección monetaria, menos la parte exenta.

(...).

“Este mismo tratamiento se ha establecido en el artículo 42 de la Ley 14 de 1983 que regula el impuesto de industria y comercio, pero ninguna de estas normas determinó cuál era la parte exenta de la corrección monetaria, por lo que la actora considera que estas normas se refieren al artículo 31 de la Ley 9ª de 1983 que dispone:

“Los primeros ocho puntos de la corrección monetaria percibida por sociedades ahorradoras en el sistema UPAC no constituyen renta ni ganancia ocasional; tales puntos se reducirán proporcionalmente si las unidades de poder adquisitivo constante sólo hubieren estado una fracción de año en el patrimonio del contribuyente. Para el efecto se tendrá en cuenta tanto la corrección monetaria liquidada en el último día del año o período gravable, como la liquidada periódicamente antes de dicho día. La parte que exceda de los primeros ocho (8) puntos es renta gravable. El beneficio aquí previsto no se concederá a las corporaciones de ahorro y vivienda, para las cuales la totalidad de la corrección monetaria es gravable".

La norma transcrita, aplicable en el impuesto sobre la renta, regulaba un beneficio sobre los rendimientos financieros y la corrección monetaria percibidos por los contribuyentes, personas naturales y sucesiones ilíquidas, así como las sociedades ahorradoras del sistema UPAC, con la salvedad que este tratamiento no comprendía a las corporaciones de ahorro y vivienda, para las cuales la totalidad de la corrección monetaria percibida es gravable.

El artículo 31 de la Ley 9ª de 1983 fue derogado expresamente por el artículo 108 de la Ley 75 de 1986, además, por regular expresamente el impuesto de renta, no resulta aplicable al impuesto de industria y comercio, ni por analogía, ni por remisión normativa.

La Sala concluye entonces, como ya lo ha dicho en ocasiones anteriores, que no es procedente aplicar el artículo 31 de la Ley 9ª de 1983, porque además de no estar vigente y no ser aplicable a las corporaciones de ahorro y vivienda, esta norma se refiere a un gravamen diferente, el impuesto de renta, sin que pueda traerse analógicamente al impuesto de industria y comercio.

Debe señalarse también que de acuerdo al artículo 294 de la Constitución Política, las exenciones o tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de los entes territoriales es competencia exclusiva de los municipios, sin perjuicio de la limitación consagrada en el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, que dispuso: “los municipios sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal”.

Las exenciones de impuestos municipales son de la competencia exclusiva de las localidades, y por tanto, si el acuerdo distrital no ha reglamentado este tema, no puede suplirse con normas de carácter nacional.

Ahora bien, si al legislador no se le permite consagrar exenciones sobre impuestos de carácter territorial, menos podrá hacerlo una entidad nacional de orden administrativo. La determinación del porcentaje de renta exenta por parte de la Superintendencia Bancaria no es para efectos del impuesto de industria y comercio.

El artículo 47 de la Ley 14 de 1983 dice que la Superintendencia Bancaria informará a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá el monto de la base gravable descrita en el artículo 42 para efectuar su recaudo, pero mientras el Concejo Distrital no establezca la parte de renta exenta de la corrección monetaria, ésta no existe.

No puede por ende la Superintendencia Bancaria determinar o calcular exenciones que no estén clara y categóricamente determinadas.

La certificación que emite la Superintendencia Bancaria no tiene el carácter de obligatoria para los municipios ni para el Distrito Capital. Es simplemente informativa y con la única finalidad de facilitar el correcto recaudo del tributo (1) .

(1) En el mismo sentido se pronunció esta corporación en las sentencias de fecha 15 de febrero de 2002, exp. 12494, y de 7 de septiembre de 2001, exp. 12195; C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia del 21 de septiembre de 2001, exp. 12194, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla; sentencia del 7 de septiembre de 2001, exp. 12193, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

Finalmente respecto a la sanción por inexactitud impuesta, según la administración tributaria, por declarar un menor valor de sus ingresos gravables en comparación con los ingresos certificados por el revisor fiscal que incluían la totalidad de la corrección monetaria, conducta sancionable conforme al artículo 101 del Decreto 807 de 1993, la Sala estima que existe una diferencia de criterios respecto a la interpretación del derecho aplicable, referente a la parte exenta aplicable para efectos del impuesto discutido, aspecto que hace improcedente su imposición.

De acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 101 del Decreto 807 de 1993, no se considera viable la sanción cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterio, "siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos".

Es innegable entonces que los datos declarados por la actora son ciertos y verdaderos, y que el menor impuesto que a la postre se determinó, obedeció a una diferencia de criterios sobre un punto eminentemente jurídico.

Así las cosas, no encuentra la Sala razones para mantener la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados.

Por las anteriores razones se impone modificar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral 1º de la sentencia del 27 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda, salvo en cuanto a la sanción por inexactitud, la cual se levanta por ser nula.

2. Reconócese personería al doctor Fernando Enrique Rojas Vasilesco, como apoderado del Distrito Capital a términos del poder que debidamente conferido obra a folio 128.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

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