Sentencia 2004-01235 de noviembre 25 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000232700020040123501

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

Actor: Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”.

Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Acción de cumplimiento. Fallo.

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º);

b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º);

c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º);

d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ese estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (art. 9º).

3. Breve referencia al marco conceptual de la violencia contra la mujer.

Los actos de violencia contra las mujeres en razón de su condición son una realidad ancestral que aqueja a una de cada tres mujeres en el mundo (1) . Afortunadamente para este sector de la población, gracias a la conciencia cada vez más difundida y colectiva sobre la injustificación de tales conductas agresivas y a la denuncia de hechos en concreto ante las autoridades competentes, ha disminuido en forma considerable la cifra mundial de maltratos por causa del género.

El Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, definió la violencia contra la mujer como: “Cualquier acto o amenaza de violencia basada en género que tenga como consecuencia, o tenga posibilidades de tener como consecuencia, perjuicio y/o sufrimiento en la salud física, sexual o psicológica de la mujer” (2) .

Antaño, se consideraba como violencia contra la mujer únicamente el maltrato físico; hoy en día, lo es “cualquier acto del que resulte un perjuicio real o posible, físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad que ocurran en la vida pública o en la privada” (3) .

Desde ese punto de vista, se consideran como manifestaciones comunes de violencia contra la mujer los golpes, el abuso sexual, la violencia relacionada con la dote (en los países en los que aún existe), la violación —incluso por parte del marido—, los embarazos forzados, el abandono y algunos hechos todavía más extremos, como la mutilación genital (en los países donde se practica), el turismo sexual, la prostitución forzada de niñas, la violación de los derechos humanos de la mujer en el conflicto armado y las violaciones sistemáticas.

Las secuelas psicológicas que deja cualquier forma de maltrato representan para las mujeres obstáculos contra su pleno desarrollo, lo cual hace que los actos de violencia afecten a la víctima no solo en el momento mismo de la agresión, como también en forma permanente, aún después de suspendidos temporal o definitivamente.

En la mayoría de los eventos la familia sirve como escenario para la violencia contra la mujer. Se manifiesta como una conducta consciente y deliberada protagonizada generalmente por la figura paterna, como un mecanismo social fundamental de subordinación de la mujer frente al hombre, producto de una estructura social cimentada sobre la inequidad.

Son diversas las causas del tipo de violencia que se analiza; pero todas se gestan en alguno de las siguientes dimensiones de la vida familiar, a) la forma de relacionarse y organizarse los miembros de la familia, b) el contexto sociocultural y económico y, c) el componente psicoemocional y de comportamiento de quienes integran el núcleo familiar, especialmente el que tiene que ver con la posibilidad de proveer habitualmente los recursos necesarios para satisfacer las necesidades de la familia, cuya carencia añade un factor de vulnerabilidad (4) .

La amplia documentación que existe en la actualidad sobre asuntos de género indica que únicamente a través de la concientización colectiva de lo irracional y primitivas que son las conductas agresivas contra las mujeres por su condición, se podrán erradicar las situaciones de tal naturaleza, pues de esa misma forma se ha difundido y consentido durante siglos.

Los Estados tienen una gran responsabilidad en el logro de ese objetivo, por lo que es su deber desplegar todas las acciones necesarias para garantizar a la población femenina la prevención y mitigación de la violencia en su contra.

Entre los esfuerzos que ha hecho la comunidad internacional hacia el logro de tal propósito, se cuenta la suscripción de la “Convención internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, suscrita en la ciudad de Belem do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, y que el Estado colombiano incluyó en el ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 248 de 1995, convirtiendo de esta forma la voluntad unívoca expresada por varios Estados en un compromiso más concreto frente a la sociedad colombiana.

Es precisamente uno de los preceptos de la ley en referencia el que es objeto de cumplimiento en este caso; corresponde al literal g) del artículo 7º, con el que inicia el acápite “Deberes de los Estados”, cuyo contenido y alcance se estudiará a continuación.

4. El asunto bajo análisis.

La parte actora impugnó la decisión de instancia para que se revoque y se ordene a las autoridades demandadas el cumplimiento de lo dispuesto en el literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1996, que estima desatendido en razón a que aquellas no han adoptado los mecanismos judiciales y administrativos idóneos para proteger a la población femenina.

El a quo estimó que la obligación reclamada no estaba dirigida en forma directa a las entidades demandadas, sino genéricamente al Estado, razón por la cual se encontraba frente a una limitante para impartir la orden de cumplimiento; adicionalmente, resaltó que existían algunas implementaciones de carácter legal y administrativo (ley penal, defensorías y comisarías de familia) que materializaban las acciones previstas en aquella norma.

Era básicamente esta también la posición defendida por el Ministerio del Interior y de Justicia y el ICBF, quienes adujeron en el proceso que el precepto no les obligaba a adoptar una legislación exclusiva para las mujeres, sino que este sector se encontraba cobijado por las normas existentes y las que estaban en” trámite de aprobación, referidas a la protección de víctimas de agresiones, como también por los programas administrativos que sobre esa materia se adelantaban.

En contraste, el impugnante califica los procedimientos sobre los cuales los demandados apoyan su defensa, como ineficaces en relación con el deber consagrado en la citada norma e insiste en que el espíritu de la convención precisa la existencia de medios que propendan por la reparación de la mujer víctima de violencia, teniéndola como un sujeto vulnerable y desprotegido precisamente por su condición.

En otras palabras, el impugnante reclama la expedición de normatividad con perspectiva de género, que contenga procedimientos judiciales y administrativos que garanticen clara e inequívocamente la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, así como formas de reparación integral o compensación de los daños que sobrevengan a la mujer que la sufre.

Para estudiar la pretensión, la Sala partirá (a) del contenido de la norma cuyo cumplimiento persigue el demandante; dentro de este análisis se establecerá la forma en que pueden cumplirse los deberes contenidos en la norma y quién es el titular de la obligación. Definido esto, continuará con (b) la viabilidad de ordenar su cumplimiento a través de la acción ejercida.

4.1. El contenido de la norma objeto de cumplimiento.

El literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1996, es del siguiente tenor:

“LEY 248 DE 1995

(Diciembre 29)

“Por medio de la cual se aprueba la convención internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994.

“(…).

“ART. 7º—Los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

“(…).

“g) Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y (...)”.

De acuerdo con los apartes transcritos, por medio de la Ley 248 de 1995 el Congreso de la República adoptó para el Estado colombiano la Convención internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en Belem do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994. Por lo tanto, todas las previsiones acordadas en la convención hacen parte del ordenamiento jurídico y tienen fuerza vinculante para el Gobierno de Colombia.

Particularmente, a través de la norma invocada por el actor en la demanda, los Estados miembros de la convención declararon su rechazo a cualquier forma de violencia contra la mujer y, como consecuencia de esta posición, adquirieron los siguientes compromisos:

— Adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar tales conductas.

— Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.

En relación con los deberes contenidos en la mencionada disposición normativa, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de la ley adoptada, se pronunció en los siguientes términos:

“15. Las siguientes disposiciones consagran los compromisos que adquieren los Estados al vincularse al tratado. Así, el artículo 7º señala algunas obligaciones inmediatas, pues establece que los Estados no solo condenan todas las formas de violencia contra la mujer sino que, con el fin de prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia, convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, determinadas políticas y medidas. Por su parte el artículo 8º consagra deberes que no son inmediatos sino de realización progresiva. Entra entonces la Corte a analizar el alcance de esos deberes inmediatos y progresivos que asumen los Estados por medio del presente tratado.

“(…).

“17. Ahora bien, si se mira el listado de los deberes inmediatos establecidos por el artículo 7º, es claro que tales normas son expresiones específicas y un poco más detalladas de los deberes de respeto y garantía de los derechos humanos de la mujer, obligaciones que ya ha adquirido el Estado colombiano al suscribir la convención interamericana, conforme lo señalado por la Corte Interamericana. Así, en función del deber de respeto, es natural que el Estado colombiano y sus agentes estén obligados a abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y deban modificar o abolir las leyes y los reglamentos vigentes que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer como lo establecen los literales a) y f). Igualmente, en función del deber de garantía, el Estado colombiano tiene no solo la obligación de actuar, con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer sino que le corresponde también adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad, como lo ordenan los literales b) y c).

“Además, esos deberes de respeto y garantía concuerdan perfectamente con las obligaciones que la Constitución impone a las autoridades, pues estas deben no solo reconocer y respetar la dignidad y los derechos de todas las personas, incluidas obviamente las mujeres (C.P., arts. 1º y 5º), sino que deben además hacer efectivos tales derechos (C.P., art. 2º), esto es, garantizar su goce efectivo por sus titulares. Por ello la Corte no encuentra ninguna objeción a los deberes inmediatos que adquiere el Estado colombiano por medio de esta convención, muchos de los cuales, ya constituyen obligaciones constitucionales e internacionales vinculantes para nuestras autoridades. Con esta afirmación, la Corte Constitucional en manera alguna disminuye la importancia de estas normas, por cuanto ellas especifican el alcance de los deberes de respeto y garantía del Estado colombiano en relación con la erradicación de la violencia contra la mujer, y de esa manera pueden posibilitar una mayor realización práctica de sus derechos fundamentales. En efecto, de poco sirve reconocer y proclamar un amplio listado de derechos, si las autoridades no los respetan y no hacen todo lo que esté a su alcance para garantizar el goce efectivo de los mismos. Por ello, por ejemplo, la Corte no puede sino reiterar la importancia de una obligación, como la consagrada por los literales f) y g) de este artículo, según la cual el Estado debe establecer procedimientos justos y eficaces para que la mujer que haya sido sometida a violencia obtenga medidas de protección, un juicio oportuno y un acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación, puesto que todas las investigaciones empíricas demuestran las enormes dificultades que tienen las mujeres para simplemente denunciar los actos de violencia que han sido cometidos en su contra ” (5) (negrillas y subrayas fuera de texto).

Consagradas así las obligaciones adquiridas “inmediatas y progresivas” por el Estado colombiano frente a la comunidad internacional, se advierte la inclusión de varios conceptos subjetivos (por ejemplo, cuando los Estados partes “condenan todas las formas de violencia contra la mujer”, o cuando se refiere a mecanismos “necesarios para asegurar” la reparación del daño y “acceso efectivo” al restablecimiento), que apuntan a garantizar el alcance del propósito convenido.

La clara perspectiva de género de las disposiciones surgidas de la Convención de Belem do Para y el énfasis en la necesidad de implementar medios efectivos para proteger integralmente a la mujer víctima de la violencia, permiten concluir con certeza que los mecanismos judiciales y administrativos a cuyo establecimiento se comprometieron los Estados que la suscribieron deben ser especiales para la población femenina.

En consecuencia, es menester analizar la forma en que el Estado colombiano ha actuado para alcanzar los cometidos de la convención; para ello, se estudiarán por separado cuáles son los mecanismos judiciales y cuáles los administrativos que existen en la actualidad para proteger a la mujer víctima de cualquier manifestación de violencia.

a) Los mecanismos judiciales.

Mientras que el tribunal de instancia y los demandados consideran que el ordenamiento jurídico penal se presenta como un mecanismo judicial que sirve para prevenir y sancionar las conductas violentas contra la mujer, lo mismo que para reparar los daños sufridos por quienes afrontan este tipo de violencia, el apelante estima que las normas aludidas en la demanda resultarían cumplidas únicamente si se establecen mecanismos judiciales y administrativos diseñados en consideración a la condición femenina de la víctima.

La Sala es partidaria de que el compromiso adquirido por el Estado colombiano al suscribir el Convenio conlleva a la implementación de mecanismos judiciales y administrativos que reglamenten específica y exclusivamente la prevención, sanción y erradicación de las diferentes manifestaciones de violencia contra la mujer y garanticen la efectiva reparación de los daños ocasionados a la víctima, tomando en consideración a la mujer en su calidad de tal, que merece tratamiento posterior adecuado a su género para así asegurar el real restablecimiento de las alteraciones de todo orden, entre ellas las emocionales que le deja la agresión. De lo contrario, carecerían de sentido la convención misma y la condena generalizada que proclamaron los Estados miembros contra el flagelo de violencia contra la mujer.

La Corte Constitucional se pronunció sobre el contenido de género de la Ley 248 de 1995 en Sentencia C-408 de 4 de septiembre de 1996, en la que reconoció que el Estado colombiano había adquirido con anterioridad a la convención la obligación de proteger de manera especial a la población femenina, pues la mujer es persona, y los derechos de las personas se encuentran consagrados y protegidos tanto por los tratados de derechos humanos como por la propia Constitución; solo que el compromiso internacional adquirido especificaba el alcance de los deberes de respeto y garantía de los derechos humanos de la mujer y reiteraba su importancia.

Por eso no puede considerarse que los mecanismos judiciales que contempla el literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1994 se encuentran satisfechos con la normatividad penal que: a) sanciona los delitos contra la vida y la integridad personal (6) ; b) sanciona los delitos de los que solo pueden cometerse contra las mujeres (7) , c) agrava la pena de los delitos contra la vida y la integridad personal cuando la víctima es una mujer y, d) establece la reparación de los daños a través del incidente de reparación integral (L. 906/2004, arts. 102 y ss.) (8) . Particularmente, este incidente no contempla ninguna clase de tratamiento específico para la mujer en razón de su género.

En efecto, con claridad se observa que esta última norma de procedimiento penal es una disposición con sesgo de género, pues en ella se invisibiliza la situación específica de la mujer víctima de la violencia y la subsume en la norma general que cobija a todas las personas por igual; cuando, se insiste, el precepto objeto de cumplimiento reclama una normatividad que establezca mecanismos judiciales diseñados adecuadamente, es decir, en consonancia con las especificidades de su destinataria, y que garanticen su reparación integral y efectiva, pues es sabido que la violencia contra la población femenina no es igual a las otras manifestaciones de la violencia.

b) Los mecanismos administrativos.

La Sala considera que, como ocurre con los mecanismos judiciales, los mecanismos administrativos a los que hace referencia el literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1995 también deben tener perspectiva de género, es decir, su finalidad tiene que ser la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer y la reparación integral de las víctimas.

Al respecto, el demandante sostiene que los únicos programas que existen en la actualidad para atender a la mujer víctima de la violencia son las casas de justicia y algunos programas especiales que no identificó con precisión.

Los demandados, por su parte, informaron sobre la implementación de algunos programas; el Ministerio del Interior hizo alusión a las casas de justicia, que funcionan como “centros multiagenciales de referencia y prestación de servicios de resolución de conflictos aplicando mecanismos de justicia formal y no formal y brindando herramientas para facilitar el proceso de convivencia social pacífica” (fl. 59).

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hizo lo propio al manifestar sobre la operatividad del programa “Promoción de derechos sexuales y redes constructoras de paz”, que adelanta en asocio con la Consejería Presidencial de Programas Especiales. Al igual que otros organismos como el Centro de atención al ciudadano del ICBF “que recibe de manera presencial, telefónica y virtual, denuncias sobre casos de violencia intrafamiliar que afecta a los niños y niñas, que se remiten a los correspondientes centros zonales para que sean atendidas por los equipos interdisciplinarios, que permanentemente son capacitados y actualizados para prestar este servicio” (fl. 69). De la misma forma, continuó relacionando programas como las políticas “Haz paz” y “Salud sexual y reproductiva”, esta última en coordinación con el Ministerio de la Protección Social.

La Sala investigó en medios electrónicos y documentales oficiales sobre algunos organismos y programas que funcionan bajo la coordinación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, a saber: Consejos comunitarios de mujeres, el Observatorio para asuntos de género, el Acuerdo nacional por la equidad, el Consejo Distrital para la Atención Integral a los (as) Niños (as) Víctimas de Abuso y Explotación Sexual en Bogotá, el proyecto Procesos de formación y movilización para la prevención de la violencia intrafamiliar (convenio ICBF-OIM).

Pues bien, de lo anterior se desprende, en primer lugar, que la demanda no fue clara en la exposición de las razones por las cuales son insuficientes los mecanismos administrativos que funcionan en la actualidad ni cuáles son sus falencias, así como tampoco sugirió el demandante los que deberían existir para lograr el cabal cumplimiento del literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1994.

En segundo lugar, que los mecanismos administrativos previamente referidos, a pesar que vislumbran alguna contribución a prevenir la proliferación de conductas violentas contra las mujeres y a dejar indemne a la víctima del daño emocional causado por tales conductas, no satisfacen efectivamente todos los compromisos adquiridos por el Estado colombiano en la Convención de Belem do Para, toda vez que deben ser perfeccionados para orientarse más especialmente hacia las necesidades de la población femenina. Adicionalmente, su insuficiencia radica en que no fueron implementados con el objeto específico de satisfacer el compromiso adquirido en la Ley 248 de 1995, ni fue el producto de los análisis de necesidad y pertinencia que también reclama esta norma.

Es decir, a pesar de la existencia y funcionamiento de una serie de programas y proyectos dirigidos a atender a las mujeres víctimas de violencia que acuden ante los organismos encargados para recibir asesoría y ayuda, la Sala los encuentra insuficientes para deducir de ellos el cumplimiento de esta parte del deber legal reclamado en la demanda.

Por tal motivo, es evidente que el Estado colombiano no ha procedido de conformidad con lo previsto por el literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1995, como quiera que las autoridades involucradas en el asunto han encontrado suficiente para garantizar los compromisos adquiridos, las normas penales existentes y los programas que a nivel administrativo implementaron algunas entidades que tienen entre sus funciones la protección a la mujer, cuando lo cierto es que la redacción de dicha norma y el contexto dentro del cual fue expedida exigen la creación de procedimientos judiciales y administrativos claros y precisos que aseguren la consecución de los fines convenidos por los Estados miembros de la convención, como son: la prevención, sanción y erradicación de las formas de violencia contra la mujer y el resarcimiento, la reparación del daño y otros medios de compensación justos y eficaces.

Ahora, una vez establecido que en el ordenamiento jurídico colombiano existe la obligación de implementar mecanismos judiciales y administrativos que propendan al logro de tales propósitos, corresponde indicar quién es el ente directamente encargado de cumplir la obligación, para lo cual, a su vez, se tiene que determinar la forma cómo se establecerían los mecanismos y se adoptarían las políticas.

4.2. El titular de la obligación contenida en el literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1995.

Revisado el contenido de la norma en referencia, no queda duda que son los Estados partes de la Convención Internacional de Belem do Para (Brasil) celebrada el 9 de junio de 1994, los obligados a cumplir los compromisos adquiridos al suscribirla.

El Estado colombiano corroboró su compromiso al insertar en el ordenamiento jurídico la convención a través de la Ley 248 de 1995, aprobado por el Congreso de conformidad con la previsión del artículo 224 de la Constitución Política.

Pero la obligación adquirida por el Estado en abstracto debe concretarse en entidades que en forma directa se apersonen de la materialización de los compromisos convenidos. En otras palabras, el Estado es el obligado ante la comunidad internacional para cumplir los deberes consagrados en la convención, pero al interior de cada miembro existen naturalmente entidades específicas que estarán involucradas en la implementación de las políticas y mecanismos a los que se refiere aquella norma, de conformidad con l as competencias que tenga asignadas.

Así, para efectos de reclamar el cumplimiento del precepto, deben identificarse cuáles entidades públicas tienen injerencia en el cumplimiento del deber legal aludido en la demanda.

El demandante hizo lo propio y consideró que eran el Ministerio del Interior y de Justicia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar las entidades públicas encargadas, la primera, de establecer los mecanismos judiciales y, la segunda, los administrativos, que aseguraran el acceso efectivo de la mujer a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación.

Al respecto, la Sala estima que las entidades demandadas sí tienen injerencia en la adopción de los mecanismos indicados por la disposición objeto de cumplimiento. El ministerio, porque de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 200 de 2003, entre sus funciones se encuentran: “14. Participar en el diseño y definición de los principios que rigen la política criminal y penitenciaria del Estado, prevención del delito, acciones contra la criminalidad organizada; y promover la generación de una moderna infraestructura para los establecimientos de reclusión”, “23. Formular, coordinar, evaluar y promover las políticas y estrategias que faciliten el acceso a la justicia comunitaria, alternativa o formal, y la utilización de medios alternativos de solución de conflictos”, y “27. Coordinar la defensa del ordenamiento jurídico, proponer reformas normativas y asesorar al Estado y a sus entidades en la formulación de iniciativas normativas”.

El ICBF, porque la Ley 7ª de 1979 estableció como objetivo de la entidad “fortalecer la familia y proteger al menor de edad” (art. 21) y para alcanzarlo consagró entre sus funciones “Formular, ejecutar y evaluar programas y dictar las normas necesarias” (num. 2º), “Preparar proyectos de ley, reglamentos y demás normas relacionadas con el menor de edad y la familia” (num. 4º) y, “Señalar y hacer cumplir los requisitos de funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del menor de edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de adopción” (num. 7º).

En consecuencia, la obligación que la parte actora pide que se cumpla sin duda atañe a las mencionadas entidades. Sin embargo, no serían las únicas llamadas a responder por ese deber, habida cuenta que los términos en que fue redactado el literal g) del artículo 10 de la Ley 248 de 1995, permiten amplias interpretaciones sobre lo que puede hacer el Estado a través de sus distintos órganos para contrarrestar la violencia de que en múltiples escenarios es víctima la mujer. Habría, entonces, que abordar la estructura del Estado colombiano para identificar qué otras entidades tendrían injerencia en el cumplimiento del deber legal en comento, de acuerdo con las competencias que cada una de ellas tiene asignadas en virtud de la Constitución y la ley.

El Congreso de la República sería la autoridad con la competencia natural y preferente derivada de la Constitución Política, para dictar las leyes necesarias a fin de prevenir, sancionar y erradicar todas las manifestaciones de violencia contra la mujer y reparar el daño sufrido por las víctimas. Entonces, en primer término es el legislador la autoridad a quien por mandato constitucional (art. 150) corresponde la elaboración de las leyes, que constituyen el conducto por medio del cual se adoptarían las políticas y se establecerían los mecanismos judiciales y administrativos que exige la Convención de Belem do Para.

Siendo así, se concluye que la obligación adquirida por el Estado colombiano frente a sus pares internacionales debe ser cumplida, en primer lugar, por el Congreso de la República, a quien corresponde la expedición de las leyes y a través de tal atribución podría desarrollar el artículo objeto de cumplimiento; en segundo lugar, por el Ministerio del Interior y de Justicia, que cuenta con iniciativa para iniciativa legislativa (C.P., art. 208, inc. 2º) para proponer proyectos de ley que contemplen los mecanismos judiciales y administrativos previstos por el literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1995 y, finalmente, por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encargado de diseñar políticas de protección a la niñez y la familia, escenario dentro del cual se presentan con mayor frecuencia los casos de violencia contra la mujer.

Definidas algunas de las entidades públicas a cuyo cargo se encuentra el deber legal reclamado por el demandante, a continuación se abordará el aspecto relacionado con las formas jurídicas a través de las cuales sería posible para aquellas la implementación de las políticas y los mecanismos necesarios para contrarrestar la violencia contra la mujer, para efectos de determinar si la acción de cumplimiento puede servir como medio judicial para ordenar el cumplimiento pretendido en la demanda.

4.3. Cómo se logra el cumplimiento del deber legal contenido en el literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1995. La imposibilidad de ordenar su cumplimiento a través de la acción ejercida por el actor.

Del acápite anterior se desprende con claridad que las formas en que las entidades obligadas pueden llevar a la realidad las políticas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y materializar los mecanismos judiciales y administrativos para garantizar a la víctima el resarcimiento, la reparación del daño y el acceso a otros medios de compensación, son, de una parte, (i) la expedición de leyes que los establezcan, bien sea que la iniciativa nazca en el seno de una de las cámaras (C.P., art. 154) o bien por el proyecto de ley que presente el Ministerio del Interior y de Justicia o que prepare el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, de otra, (ii) la expedición de decretos con fuerza de ley que surjan directamente de ese ministerio.

Para el caso del Estado colombiano, entonces, es a leyes o a decretos con fuerza de ley a los que se refiere la norma mencionada cuando señala que los compromisos se adoptarán “por todos los medios apropiados”, pues la convención tuvo en cuenta que cada Estado miembro contempla una variedad de formas para cumplir con el cometido acordado.

Por tal motivo, a pesar de que la Sala verificó en el proceso que el literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1995 contiene un deber legal a cargo del Estado colombiano en cabeza de algunas de las entidades que la conforman, y que dicho deber no ha sido cumplido a cabalidad a pesar de haber transcurrido casi 10 años desde la incorporación del Convenio de Belem do Para de 9 de junio de 1994 en el ordenamiento jurídico nacional, la orden de cumplimiento correspondiente no puede ser impartida a través de la acción ejercida por el demandante, toda vez que significaría la intromisión de una rama del poder público en la actividad de otra que tiene plena autonomía y discrecionalidad para cumplir sus funciones, como ocurre con la labor del legislador y la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.

En ese sentido la Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de cumplimiento no funciona para provocar la observancia de conductas que carezcan de obligatoriedad, como sucede con las que comportan la expedición de leyes o el ejercicio de la facultad discrecional del ejecutivo. A propósito de la reglamentación de las leyes, tal planteamiento ha quedado sentado en los siguientes términos:

“Así las cosas, siendo la reglamentación de las leyes una potestad en cabeza del ejecutivo cuyo ejercicio le compete en forma exclusiva y discrecional, no es viable afirmar que la misma constituya un deber legal que pueda ser ordenado a través del ejercicio de esta acción.

“(…).

“En igual sentido, la Corte Constitucional señaló que: ‘si el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad , máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada” (9) .

“El marco jurisprudencial que antecede conduce a concluir que a través de la acción de cumplimiento no es posible ordenar la realización de conductas que carecen de obligatoriedad, como las que se ejercen en virtud de la facultad discrecional” (10) .

“... antes que un deber imperativo, la reglamentación de las leyes constituye una facultad o potestad otorgada al Presidente de la República por la Constitución Política, por lo que carece de obligatoriedad” (11) .

Dentro de ese orden de ideas, la creación de mecanismos judiciales y administrativos que necesariamente deberá hacerse a través de leyes que deben emanar del Congreso de la República por iniciativa propia o del ejecutivo o de decretos reglamentarios del Gobierno Nacional, corresponde a atribuciones que no pueden ser provocadas por el juez de cumplimiento, porque para su ejercicio las entidades competentes cuentan con un amplio margen de discrecionalidad que le resta exigibilidad por parte de los particulares.

Adicionalmente, para expedir las leyes o los decretos reglamentarios que desarrollen los cometidos del literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1995, a esas mismas entidades correspondería determinar cuáles serían los mecanismos judiciales y administrativos “necesarios” y en qué medida garantizarían la reparación de los daños a la mujer víctima de violencia. Para ello, la administración tendría que adelantar los estudios que arrojen datos sobre la conveniencia, la eficacia, las características y la operatividad de aquellos, labor en la que no la puede suplantar el juez de cumplimiento.

5. Conclusiones.

Del estudio que precede, la Sala concluye que todavía es necesario un desarrollo efectivo del literal g) del artículo 7º de la Ley 248 de 1995 por parte del Estado colombiano, para alcanzar el objetivo de la convención internacional suscrita en la ciudad de Belem do Para (Brasil) el 9 de junio de 1994, esto es, la prevención, sanción, erradicación de las formas de violencia contra la mujer y, sobre todo, la reparación de los daños ocasionados a las mujeres víctimas de la violencia, en atención a las alarmantes cifras de casos obtenidas por los diversos organismos que han abordado el tema y a lo cual pretendió responder ese acuerdo internacional, que estuvo antecedido por el reconocimiento de la problemática que mundialmente aqueja a las mujeres, y que sin duda reclama la existencia de instrumentos que garanticen efectivamente la erradicación del flagelo de la violencia por razón del género.

No obstante, las limitantes de la acción de cumplimiento ejercida por la parte actora impiden a la Sala impartir las órdenes solicitadas, por las razones que fueron explicadas anteriormente.

En consecuencia, la sentencia impugnada será modificada en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, en tanto que el tribunal de instancia incurrió en la imprecisión terminológica de denegar la acción de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de 4 de agosto de 2004, por medio de la cual la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de DENEGAR las pretensiones de la demanda de cumplimiento formulada por la Corporación Colectivo de Abogados contra el Ministerio del Interior y de Justicia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(1) Dato extraído del texto: “La violencia contra las mujeres: Responde el sector salud”. Publicado por la Organización Panamericana de la Salud, 2003.

(2) Tomado de la hoja informativa del programa mujer, salud y desarrollo de la Organización de la Salud, en www.paho.org/generoysalud.

(3) Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Beijing, 4 a 15 de septiembre de 1995.

(4) Boletín 2 (sep. a dic./2004), del Observatorio de asuntos de género de la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-408 de 1996.

(6) Las lesiones personales descritas a partir del artículo 111, la tortura (art. 178), el acceso carnal violento (art. 205), el acto sexual violento (art. 206) y los actos sexuales abusivos (desde el art. 208), el proxenetismo en las distintas modalidades en que puede presentarse (arts. 213 y ss.) y la violencia intrafamiliar (arts. 229 y 230), con la comentada agravación cuando la víctima es una mujer.

(7) La inseminación artificial o la transferencia de óvulo fecundado no consentidas (art. 187) y la agravación punitiva cuando la violencia intrafamiliar se ejerce sobre la mujer (art. 229, inc. 2º).

(8) Mecanismo posterior al fallo que declara la responsabilidad penal de un sujeto, dentro del cual la víctima de los daños puede formular pretensiones indemnizatorias de carácter económico o de otra naturaleza, indicando concretamente la forma de reparación integral a la que aspira.

(9) Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 1998, expedientes D-1790, D-1793, D-1796, D-1798, D-1808, D-1810, D-1816, D-1817 y D-1819, actor: Francisco Cuello Duarte y otros. Magistrados ponentes, doctores Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

(10) Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente ACU-1863-02, sentencia de 27 de mayo de 2004.

(11) Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente ACU-2095, sentencia de 19 de julio de 2005.

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