Sentencia 2502 de junio 22 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

GERENTES DE EMPRESAS DEL ESTADO

NO SE LES PUEDE SEÑALAR PERÍODO FIJO

EXTRACTOS: «La controversia del presente asunto se contrae a establecer, si se encuentra ajustada a derecho la actuación de la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Chaparral “Empchaparral E.S.P., de separar al gerente de la entidad, antes del vencimiento del período señalado en los estatutos.

Para dilucidar la cuestión litigiosa, es necesario que la Sala haga las siguientes precisiones sobre el régimen y naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

La Constitución Política de 1991, consecuente con la concepción de Estado social de derecho que prescribió en su artículo primero, dentro de un nuevo enfoque en el manejo de los servicios públicos, le defirió a la ley el señalamiento de las competencias y reglamentación en lo atinente a la cobertura, calidad, financiación, régimen tarifario y empresas prestadoras del servicio.

En desarrollo de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 367, 368 y 369 se expidió la Ley 142 del 11 de junio de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

La citada Ley 142, en el tema que ocupa a la Sala en este momento, prescribió en sus artículos 17 y 41, lo siguiente:

“ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

Mientras la ley a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

PAR. 2º—Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.

ART. 41.—Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y están sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero(sic) del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968”.

Del precitado artículo 17, se colige, desde la perspectiva accionaria, que las empresas prestadoras de servicios públicos, son de dos tipos: sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales del Estado.

La entidad demandada, en atención al mandato de la Ley 142 de 1994, adoptó la forma de empresa industrial y comercial del Estado, según dan cuenta los estatutos (Acu. 001, jul. 8/96, fls. 17 a 46, cdno. 2).

Respecto del nombramiento del gerente, señalaron los estatutos en el inciso 2º del artículo 19, lo siguiente:

“La junta directiva, en ejercicio de la autonomía empresarial, nombrará al gerente para un período de tres (3) años, de terna presentada por el alcalde municipal de Chaparral”.

La anterior prescripción, sin lugar a duda, riñe abiertamente con lo prescrito en los artículos 5º, inciso 2º, del Decreto-Ley 3135 de 1968 y 4º, numeral 3º de la Ley 27 de 1992, pues mientras que estas disposiciones legales le dan la categoría de empleados públicos de libre nombramiento y remoción a los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado; la disposición estatutaria les da un carácter de empleado de penado fijo, que no ha sido previsto en la ley.

Señalan los citados artículos, lo siguiente:

Inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968:

“Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadoras oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Artículo 4º de la Ley 27 de 1992:

“Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, y en el nivel territorial, los que se señalan a continuación: (...).

3. Empleos públicos de las empresas industriales y comerciales...

Ahora bien, es el legislador, por expreso mandato constitucional consagrado en el artículo 125, al que le corresponde determinar las distintas categorías de empleos en los órganos y entidades del Estado. En el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, la ley, como se observa palmariamente del artículo 5º inciso 2º del Decreto-Ley 3135 de 1968, prescribió, como regla general, que los empleados que prestan sus servicios en dichas entidades son trabajadores oficiales, a excepción de los cargos de dirección, confianza y manejo que señalen los estatutos, los cuales tendrán la categoría de empleados públicos.

Pero esta atribución que tienen las empresas industriales y comerciales del Estado, no es abiertamente discrecional, como pretende el demandante y lo señala el señor agente del Ministerio Público, pues está limitada por el principio ínsito en la precitada disposición del Decreto 3135 de 1968, según el cual las actividades que impliquen dirección o confianza son propias de quienes ostentan la calidad de empleados públicos.

En el caso de los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado, resulta palmario que sus estatutos los catalogue como empleados públicos, de una parte, porque tales empleos conforman con la junta directiva, el órgano rector de la empresa, y, de otra, porque por mandato del legislador (L. 27/92, art. 4º, num. 3º) dichos servidores tienen la categoría de empleados públicos.

Las anteriores consideraciones imponen a la Sala inaplicar en el caso concreto el artículo 19 de los estatutos, en cuanto señaló el período de nombramiento, por ser contrario a los artículos 125 de la Carta Política, 41 de la Ley 142 de 1994, 5º, inciso, 2º del Decreto-Ley 3135 de 1968 y 4º, numeral 3º, de la Ley 27 de 1992.

Siendo entonces el gerente de la entidad demandada, un empleado de libre nombramiento y remoción, bien podía la autoridad nominadora, en cualquier momento y en aras del interés general, prescindir de sus servicios».

(Sentencia de junio 22 de 2000. Expediente 2502-99. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

________________________________