Sentencia 25090 de julio 14 de 2005

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Rad.: 25090

Acta Nº 63

Bogotá, D.C, catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005).

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, contra la sentencia del 29 de junio de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que a la recurrente le promovió J... S... R... A..., en calidad de cónyuge sobreviviente y representante de sus hijos S... A... y A... M... A... R....

I. ANTECEDENTES

La citada accionante, en las calidades indicadas demandó en proceso laboral a la entidad COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al daño emergente ocasionado por la negativa injustificada de la entidad en conceder el derecho pensional reclamado, y las costas.

Fundamentó las peticiones en que el 30 de octubre de 1976 contrajo matrimonio con J... A... A... S... por los ritos de la religión católica, con quien convivió bajo el mismo techo y procreó tres hijos A... M..., J... C... y S... A..., la primera menor de edad, y el último con retardo mental quien durante toda su vida dependió de su padre que velaba económicamente por su familia; que su esposo siendo asalariado estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 7 de julio de 1969 para los riesgos de salud y pensiones, y luego cuando se vinculó como mecánico a la empresa Temauto Ltda. cotizó para COLFONDOS del 16 de febrero de 1998 y el 23 de agosto de 2000, por lo que su bono pensional fue trasladado a partir del 1º de marzo de 1999; que su cónyuge falleció como consecuencia de un trauma cráneo-encefálico severo ocasionado por heridas producidas por arma de fuego, el día 18 de noviembre de 2000; que solicitó a la demandada en su propio nombre y el de sus hijos, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y le fue negado bajo el argumento que para el momento del fallecimiento su esposo no estaba cotizando por encontrarse desempleado; que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 dispone que para tener los miembros del grupo familiar derecho a la pensión de sobrevivientes, se requiere que el afiliado que fallece y dejó de cotizar, hubiere efectuado aportes por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produce la muerte, y J... A... A... S... entre el 18 de noviembre de 1999 y el 18 de noviembre de 2000 cotizó 40 semanas.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA

La COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos únicamente aceptó el fallecimiento de su asegurado y la exigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que sus beneficiarios puedan acceder a una pensión de sobrevivientes, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que unos no le constaban, otros debían probarse y que el resto no eran ciertos; propuso como excepciones las previas que denominó no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, la falta de competencia y la inexistencia de la demandante, las cuales se declararon no probadas en la primera audiencia de trámite: y de fondo las de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y la genérica.

Adujo en su defensa que la demandante nunca solicitó a COLFONDOS S.A., el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sino el auxilio funerario con ocasión de la muerte de su cónyuge, beneficio que le fue negado por presentar el último empleador mora en el pago de aportes para pensión, pues los ciclos de marzo a agosto de 2000 fueron cancelados después del siniestro, concretamente el 20 de noviembre de esa anualidad, cuando el deceso se produjo el 18 de ese mes y año, y por ende al ser las cotizaciones a posteriori no se pueden tener en cuenta, quedando la pensión eventualmente causada a cargo del patrono Temauto Ltda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A la primera instancia le puso fin el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 17 de octubre de 2003, en la que condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos A... M... y S... A... Agudelo Ríos, la suma de $ 11.950.910,oo por concepto de mesadas causadas y no pagadas; a sufragar a partir del 1º de octubre de 2003 la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, el 50% para la cónyuge y el 50% restante a los dos hijos, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos legales, más las costas, y la absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, por apelación de la parte demandada conoció del proceso y con sentencia calendada el 29 de junio de 2004, confirmó la decisión de primer grado.

El ad quem encontró que el señor J... A... A... S..., se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 7 de julio de 1969, presentando diversas cotizaciones por su labor en diferentes empresas, que suman un total de 880 semanas; que a partir del 16 de febrero de 1998 el de cujus optó por trasladarse de administradora de pensiones, específicamente a COLFONDOS, manteniendo su calidad de afiliado al sistema durante el último año de vida, que va del 19 de noviembre de 1999 al 18 de noviembre de 2000, pero perdiendo la de cotizante porque su empleador dejó de aportar a partir del 12 de octubre de 1999, por espacio superior a 6 meses, renovando el pagó desde el 9 de junio de 2000, por lo que se convirtió en un afiliado inactivo; que antes de su muerte en total el óbito cotizó a la demandada cinco meses que se acerca a 22 semanas, pues las demás se sufragaron luego del infortunio; que la pensión reclamada es de origen común y está regulada por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y conforme a este ordenamiento no se cumplen los requisitos de encontrarse cotizando y tener 26 semanas en el último año que antecede a la muerte; que pese a lo anterior, aplicando la condición más beneficiosa y por tanto la norma anterior a una situación posterior, al tener el asegurado 880 semanas cotizadas para IVM con el ISS, que al sumarlas con las de COLFONDOS, supera ampliamente las exigencias mínimas de los artículos 6º y 25 del Decreto 049 de 1990, para tener derecho el grupo familiar a la pensión implorada, que no son otras que cotizaciones durante 150 semanas en los últimos 6 años anteriores al fallecimiento o 300 en cualquier tiempo; se apoyó en un pronunciamiento de la Corte sobre el tema de la aplicabilidad del principio constitucional de la condición más beneficiosa, para definir su procedencia respecto de dos regímenes pensionales diferentes; y finalmente infirió que no es posible exonerar a la demandada de la pensión de sobrevivientes por la mora del empleador, dado que el causante cotizó el número de semanas suficientes con anterioridad, tornándose este hecho inocuo para el resultado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente arguyó:

“(...) El causante, señor J... A... A... S..., según puede apreciarse en la historia laboral, con fines de bono pensional, a partir del folio 13, se afilió al instituto de seguros sociales el 7 de julio de 1969, presentando diversas cotizaciones de manera ininterrumpida, por su labor en diferentes empresas, destacándose por el juez de conocimiento, la cotización durante 880 semanas ante el instituto de seguros sociales. Esta prueba es ratificada a través del reporte de semanas cotizadas expedido por el Instituto de Seguros Sociales, a partir del folio 132. 

Finalmente, optó el de cujus por cambiarse de administradora de pensiones, afiliándose a la demandada, Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías —Colfondos—, a partir del 16 de febrero de 1998, hecho narrado con el numeral 5º de la demanda, aceptado a la vez por la parte demandada, aunque no los extremos de la relación con el último empleador. 

También quedó acreditado suficientemente que, durante el último año de vida, esto es, entre el 19 de noviembre de 1999 y el 18 de noviembre de 2000, el causante se encontraba afiliado a Colfondos, lo cual se puede constatar con el extracto consolidado de pensiones, emitido por la misma demandada, visible a folios 25, en el que se aprecia su ingreso el 10 de marzo de 1999. 

La pensión que se reclama es de origen común, y la situación la regulaba para el momento de fallecimiento del señor A... S..., el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que dice: 

“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: 

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas (26) al momento de la muerte, y 

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. 

De acuerdo a la transcripción que acabamos de realizar, la pensión de sobrevivientes procede en dos eventos: 1) cuando el afiliado se encuentra cotizando al sistema. 2. Cuando dejó de cotizar al mismo sistema. En el primer caso, se requiere únicamente de unos aportes durante 26 semanas en cualquier tiempo, es decir, no existe límite temporal para eso. En el segundo, si se exige el aporte de 26 semanas dentro del último año de su vida. 

Como se ha visto en este proceso, el señor J... A... A... S... se encontraba cotizando al sistema de seguridad social al momento de su deceso, nos preguntamos si el incumplimiento generado por el empleador al dejar de consignarle algunos aportes hasta su fallecimiento es suficiente para decir que ya no era cotizante?, tal respuesta nos la brinda la legislación sobre la materia. 

El artículo 13 del decreto 692 de 1994, nos enseña la distinción entre la afiliación y cotización, y cuando la segunda deja de tener vigencia. Dice esa disposición: “Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccionó el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos cuando tengan más de 6 meses de cotizaciones”. 

Según el entendimiento de esa norma, siempre mantuvo el causante la calidad de afiliado, pero lo que nos importa decir es que, como a partir del 12 de octubre de 1999, por espacio superior a los 6 meses, su empleador dejó de cotizar al sistema, según se pude apreciar en el extracto consolidado de folios 25, puesto que renovó el pago a partir del 9 de junio de 2000, por las cotizaciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre de 1999 y enero de 2000, transcurrieron más de seis meses, luego se convirtió en afiliado inactivo, no teniendo la calidad de cotizante. 

En ese orden de ideas, no cumple el fallecido trabajador la condición del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 

Miraremos la situación frente al segundo literal que exige cotizaciones durante su último año de vida por espacio de 26 semanas. 

Ya tenemos claramente establecido, que falleció el señor A... S..., el 18 de noviembre de 2000, luego, debemos tomar las cotizaciones hechas entre el mes de noviembre de 1999, y el 18 de noviembre de 2000. Vimos atrás que presentó una interrupción entre el 12 de octubre de 1999 y el 9 de junio del 2000. En esta fecha realizó aportes por cuatro meses, y una más el 25 de julio. Las demás fueron con posterioridad a su muerte. En total entonces, las cotizaciones durante el último año fueron de 5 meses, que se acercan a 22 semanas, sin poder sumar el mínimo requerido. De manera que estrictamente no podría concederse la pensión bajo el rasero de la normatividad vigente al momento del fallecimiento. Sin embargo, en el caso presente, es perfectamente válida la aplicación de la condición más beneficiosa, como lo hizo el juez de instancia, al aplicar una norma anterior a una situación posterior, puesto que reunía a satisfacción las exigencias para obtener este beneficio, fundándose en dos disposiciones, una de carácter constitucional, que es el artículo 53 que consagra expresamente esta aplicación, y otra legal, ubicada dentro de las características del Sistema de Seguridad Social en pensiones, cual es el artículo 13 de la Ley 100 literal f), que es del siguiente contenido: 

“f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;”. 

Con el número de cotizaciones realizadas para el Seguro Social, de 880 para los riesgos del IVM, como las hechas a Colfondos S.A., superó con creces el causante las exigencias mínimas del artículo 25 del Decreto 049 de 1990, para tener sus causahabientes el derecho a la pensión de sobrevivientes, en armonía con el artículo 6º del mismo decreto, esto es, cotizaciones durante 150 semanas en los últimos 6 años anteriores a la muerte, o 300 en cualquier momento. 

La inquietud que nos presenta el abogado recurrente, acerca de la inaplicabilidad de la condición más beneficiosa en dos regímenes diferentes, como es el de prima media con prestación definida, frente al régimen de ahorro individual con solidaridad, máxime que este segundo solo entró en vigencia con la Ley 100 de 1993, no establecido en el decreto 0758 del mismo año, tenemos que decir, que ya la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia definió ampliamente este tema, en la sentencia del 5 de septiembre de 2001, con ponencia del doctor Fernando Vásquez Botero...”. 

Transcribió apartes de la anterior sentencia de la Corte con radicado 15667 y concluyó:

“(...) De manera que cabe en este caso la aplicación de ese principio Constitucional, porque no es incompatible en los dos regímenes pensionales. Y es la obligación de cargo de la parte demandada, porque el deceso del causante se produjo cuando se encontraba afiliado a la misma entidad. 

Ahora, en lo que tiene que ver con la responsabilidad del empleador incumplido, no hay duda, conforme a las normas citadas por el recurrente, como en las jurisprudencias transcritas, que la obligación de los aportes al sistema de seguridad social es a cargo exclusivo del empleador, y que este, ante esa omisión, debe cubrir el riesgo, en caso de generarse dentro de esos vacíos, pero no obstante lo anterior, se encuentra la Sala con que ya el causante había cotizado el número de semanas suficientes, antes de presentarse la mora de su empleador, que le daban seguridad a su familia de obtener la pensión de sobrevivientes. En otras palabras, el no aporte de esas últimas semanas resulta inocuo para el resultado, es decir, que con ellas o sin ellas, de todas maneras el núcleo familiar del de cujus estaba ya protegido en caso de un eventual infortunio como el vivido, por eso no podemos exonerar a Colfondos del pago de la pensión de sobrevivientes reclamada. 

Las anteriores reflexiones nos llevan a la confirmación integra de la sentencia de primer grado”. 

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

Inconforme con la decisión del tribunal la demandada interpuso el recurso extraordinario, a través del cual persigue que se CASE parcialmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó la condena por $ 11.950.910,oo por concepto de mesadas causadas y no pagadas, y dispuso reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 1º de octubre de 2003, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales, y autorizó a la demandante a recibir las sumas correspondientes. En sede de instancia, solicitó se revoque el fallo del a quo respecto a estas mismas condenas, para que en su lugar se absuelva a COLFONDOS de aquellas y se provea lo pertinente en costas.

Con dicho objetivo invocó la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 87 del C. P. del T. y de la S.S., 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que mereció réplica.

VI. ÚNICO CARGO

La censura acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos “13, 14, 35, 36, 46, 48, 73, 74, 115, 141, 142 y 151 de la Ley 100 de 1993; 3º de la Ley 153 de 1887; 53 de la Constitución Política; 13 del Decreto 692 de 1994”, y como consecuencia de ello la aplicación indebida de los artículos “6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el 1º del Decreto 758 del mismo año”.

En el desarrollo del cargo, el recurrente aseveró que:

“(...) Consideró el proveído gravado que de conformidad con las normas que mencionó en la parte considerativa del mismo, como quiera que el señor J... A... A... S..., esposo de J... S... R... A... y padre de los menores demandantes, al momento su fallecimiento ocurrido el 18 de noviembre de 2000, había cotizado al sistema general de pensiones más de 300 semanas en cualquier tiempo, en desarrollo de la condición más beneficiosa dejó las bases para que sus causahabientes al momento de su fallecimiento tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos establecidos en los artículos 6º 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año.  

Para tal aserto se fundó el tribunal en que si bien de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al momento del deceso de J... A... A... S..., éste no reunía las 26 semanas de cotización dentro de los periodos a que se refieren los literales a) y b) de dicho precepto, y a pesar de que al momento de su muerte tenía la calidad de “afiliado inactivo”, con arreglo al artículo 13 f) de la Ley 100 de 1993 debían tenerse en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia desde esa Ley al Instituto de Seguros Sociales en aplicación de la condición más beneficiosa contemplada en el artículo 53 de la Carta Política.  

Sí bien es cierto que cuando un afiliado al sistema general de pensiones se encuentra en el régimen de prima media con prestación definida, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puede “optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley' (100 de 1993), esta misma regla no es aplicable, para efectos de pensión de sobrevivientes a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad que fallecen sin cumplir las exigencias del artículo 73 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 46 y 48 de la misma ley. 

Aun cuando es cierto que ambos regímenes (prima media y ahorro individual) hacen parte del sistema general de pensiones y por tanto tienen vasos comunicantes entre sí, no es menos cierto que son independientes y autónomos, y que las normas específicas para cada uno de ellos en principio no pueden trasladarse al otro, con mayor razón cuando ello conlleva una vulneración de los postulados que inspiran la particularidad de cada uno. 

No puede perderse de vista que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, ambos regímenes, aunque coexisten, son “excluyentes”. De manera que no solo la filosofía y principalística obedecen a sendos postulados, sino que también existen normas peculiares para cada uno de ellos, que no necesariamente rigen para los dos, de suerte que si la propia ley les dio la connotación de excluyentes no puede interpretarse que son totalmente afines, como lo creyó equivocadamente el tribunal. 

De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado. Igualmente, según el artículo 36 de la misma ley se pierden los beneficios de régimen de transición pensional cuando un afiliado al de prima media se traslada al de ahorro individual. Emerge de estos preceptos que si un afiliado que proviene del primer régimen, voluntariamente se pasa al segundo, lo hace por su propia cuenta y riesgo, lo que implica que soporte todas las consecuencias de esa libérrima determinación, y si el nuevo régimen, administrado por fondos de naturaleza especial, tiene una reglamentación diferente, esta debe cumplirse con todas las ventajas y desventajas que pueda reportarle al asegurado. 

La propia Corte Constitucional lo ha asentado así y por eso declaró avenida a la Carta Fundamental la regulación especial del régimen de ahorro individual e inclusive el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que permitió la pérdida de beneficios para quienes se trasladaran de prima media a ahorro individual. 

Diferente la situación de quienes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se encontraban afiliados al Instituto de Seguros Sociales y ya habían cumplido las semanas de cotización o los presupuestos esenciales de dicho régimen, evento en el cual no podía alterárseles drásticamente el derecho o expectativa legítima, como se quiera llamar, a que su grupo familiar se pensionara dentro de las condiciones más favorables de la normatividad precedente. 

Siempre lo entendió así la jurisprudencia de la Corte porque innegablemente estas personas traen consigo beneficios de un régimen particular y excluyente que se mantienen incólume mientras permanezcan en él, situación que no es la misma cuando las condiciones cambian, cuando en un acto espontáneo se trasladan a ahorro individual porque a partir de ese momento se configura un acto condición, que comporta que al afiliado se le aplique el estatuto especial que rige para el régimen de ahorro individual con solidaridad. 

El sistema de financiación de las pensiones en el régimen de ahorro individual es diferente al de prima media, pues mientras éste se financia fundamentalmente con el fondo común, en el de capitalización individual se logra con el ahorro en la cuenta individual y los rendimientos de las mismas, de manera que en rigor no se trasladan las cotizaciones de prima media, sino que cuando se produce un traslado al nuevo régimen es menester tener en cuenta el respectivo bono pensional en la forma determinada por el artículo 115 y siguientes de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1299 de 1994 y demás decretos reglamentarios concordantes. Por tanto no se puede pretender que las pensiones de sobrevivientes en ahorro individual queden financiadas con exigencias distintas a las consagradas en los artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. 

De otro lado, si bien el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 permite tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en ambos regímenes, no es en el sentido en que lo entendió el tribunal, esto es, para cambiar los requisitos de pensión de sobrevivientes de régimen de ahorro individual y perpetuar los del antiguo régimen del I.S.S., ya que estas exigencias únicamente son las determinadas en el capítulo V del título III de la Ley 100 de 1993, que no permite que los “afiliados inactivos” puedan causar a favor de sus beneficiarios unas pensiones de sobrevivientes si no han cotizado las 26 semanas dentro de los lapsos prescriptos por las normas especiales del régimen de ahorro individual. 

De todo lo dicho surge, que la condición más beneficiosa tiene su explicación en tratándose de un mismo régimen pensional para evitar que el legislador súbita y arbitrariamente altere las reglas de juego de pensión de quienes al momento de una contingencia habían cumplido fielmente unas reglas de cotizaciones, incluso más exigentes, pero es distinto cuando por voluntad de un afiliado, éste decide, sin que nadie lo obligue a ello, cambiarse a un régimen con nueva regulación, con diferente financiación y distinta normativa prestacional, porque dicho afiliado, a sabiendas, decide su destino prestacional, ya en vigencia de una nueva preceptiva, sin que el legislador ni las administradoras de pensiones tengan responsabilidad en esa libérrima determinación, que sólo está amparada con el alcance y consecuencias que la propia Ley 100 de 1993 estatuye. 

Por último, es fácil advertir las consecuencias jurídicas y económicas que entraña el planteamiento del fallo gravado, pues conduce a que a los afiliados al régimen de ahorro individual se les apliquen normas prestacionales establecidas exclusivamente para los afiliados al Seguro Social, lo que no solamente resulta paradójico sino que puede afectar estabilidad financiera del régimen de ahorro individual. 

Si el Tribunal no hubiera adoptado la equivocada hermenéutica que acogió, no habría condenado a mi representada en la forma como lo hizo; por el contrario, la habría absuelto por no haberse cumplido en el caso bajo examen las exigencias contempladas en los artículos 46, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia no habría aplicado indebidamente los artículos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, que no gobiernan el caso litigado”. 

VII. RÉPLICA

A su turno el opositor adujo que el cargo adolece de errores de orden técnico, consistentes en que al fijar el alcance de la impugnación debió solicitarse la casación total y no parcial de la sentencia acusada, y que no era procedente denunciar como erróneamente interpretadas las normas enunciadas, sino acudir a la modalidad de la aplicación indebida, porque el Tribunal no se detuvo a analizar la intelección de las mismas.

Añadió que haciendo abstracción a lo anterior, el cargo tampoco está llamado a prosperar, por cuanto el ad quem aplicó cabalmente y en su verdadero alcance el principio de la condición más beneficiosa, con apoyo en lo sostenido por esta Corporación en sentencia del 5 de septiembre de 2001 radicado 15.667, para concluir que dicho principio es compatible con los dos regímenes pensionales consagrados en la Ley, bajo el supuesto de que para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado tuviese reunida la densidad de cotizaciones exigidas por la normatividad anterior, tal como sucede en el sub-lite que se tenían cotizadas 880 semanas al ISS para los riesgos de IVM y por ende más de 300 semanas cuando entró en vigor la nueva Ley de seguridad social, hecho que no se puede ver afectado por el traslado de régimen ocurrido con posterioridad.

VIII. SE CONSIDERA

La Sala comienza por advertir que no le asiste razón a la réplica en relación con los reproches de orden técnico que le enrostró a la demanda de casación, dado que al confirmar el tribunal íntegramente la decisión de primer grado, igualmente estaba confirmando la absolución que aparece en el numeral cuarto de la parte resolutiva de éste fallo (fl. 87 vto. del c. del juzgado), lo cual conduce a que lo pertinente era implorar que se casara la sentencia acusada de manera parcial y no total, tal como aparece planteado en el alcance de la impugnación.

Del mismo modo, con la entrada en vigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 que se adoptó como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, basta con señalar en el ataque cualquiera de las normas de derecho sustancial que constituyan base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, en sentir del recurrente fueron trasgredidas. Y en el sub lite, se denunciaron en el cargo como interpretadas erróneamente, varias disposiciones de la Ley 100 de 1993 entre ellas el artículo 46, junto con el 13 del Decreto 692 de 1994, que incluso el ad quem transcribió en lo pertinente, que resultan suficientes para integrar la proposición jurídica, además que si se invocó la aplicación indebida, el censor lo hizo en relación con normas distintas como son “los artículos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el 1º del Decreto 758 del mismo año”, lo que se ajusta al estricto rigor técnico que se tiene previsto para estos eventos.

Desechado el anterior reproche técnico, considera la Sala que el tema central del presente recurso extraordinario, es determinar cuál es la normatividad aplicable al caso controvertido en materia de pensión de sobrevivientes de origen común, ya que el tribunal argumentó que por virtud del principio de la condición más beneficiosa era la normatividad anterior contenida en los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, al paso que la censura sostiene que es la que rige al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, conforme a los artículos 46, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes: que J... A... A... S... estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 7 de julio de 1969, alcanzado a cotizar 880 semanas; que luego se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 16 de febrero de 1998, y durante el último año que antecede a su fallecimiento que ocurrió el 18 de noviembre de 2000, encontrándose afiliado a la demandada COLFONDOS, únicamente aportó durante cinco meses que se acerca a 22 semanas, dado que las demás cotizaciones se realizaron con posterioridad a la muerte, ante la mora del empleador en pagar los ciclos habidos entre los meses de octubre a diciembre de 1999 y enero de 2000; y que sumadas las semanas en ambos regímenes se supera ampliamente 300 semanas cotizadas para el riesgo de pensión. 

Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la posición del tribunal y equivocada la del recurrente, pues en verdad las normas que gobiernan el asunto y que legitiman a la cónyuge supérstite a reclamar la pensión de sobrevivientes en su propio nombre y en representación de su hija menor e hijo incapaz, son los preceptos anteriores a la Ley 100 de 1993, valga decir, artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y no la disposición que la censura solicita sea considerada, porque no obstante que la muerte ocurrió en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el causante alcanzó a cotizar más de 300 semanas en cualquier época, como lo determinó el juzgador de alzada, no siendo objeto de discusión las 880 semanas con el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales y la densidad mayor de semanas sumando lo aportado en el sistema de ahorro individual al fondo de pensiones demandado, debiéndose efectivamente aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como así lo ha estimado la Corte en muchos casos análogos. 

Esta corporación en un caso donde se discutía una situación similar, se pronunció en relación a que el hecho de que el afiliado fallecido se hubiere traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no hace perder a sus beneficiarios el derecho de gozar de una pensión de sobrevivientes de origen común, siempre y cuando la densidad de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales sea suficiente para cumplir con las exigencias que antecedían a la Ley 100 de 1993. Fue así como en sentencia del 22 de noviembre de 2004, con radicación 23387, se evocó la decisión jurisprudencial en que se apoyó el fallador de alzada, puntualizándose que:

“(...) La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a la viuda la pensión de sobrevivientes que implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al señor L... A... R... B... (q.e.p.d.), puesto que al tener 780 semanas con el régimen anterior que equivalen a 15 años de aportes y haber operado en su caso el cambio de sistema en abril de 1999 (fls. 48 y 56), fácilmente se concluye que al 1º de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los derechohabientes o beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la pensión de sobrevivientes a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social. 

Además, lo previsto en los artículos 13 literales f) y g) y 272 de la Ley 100 de 1993, que permiten tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas en ambos sistemas y la posibilidad de inaplicar el sistema integral de seguridad social contemplado en la citada ley cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, en armonía con los principios de universalidad, solidaridad, equidad y proporcionalidad, reafirma el derecho que le asiste a la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes. 

Ciertamente, como lo pone de presente el opositor, esta Sala ya tuvo la oportunidad de estudiar el tema y en sentencia reciente del 8 de septiembre del año que avanza con radicación 22584, en la cual se reiteró lo dicho en decisión del 5 de septiembre de 2001 radicado 15667, la corporación puntualizó lo siguiente:  

“Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f) de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al ISS; que en su literal g) estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h) que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados al reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley.

De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2º de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.

Del tema debatido, la Corte ya se ha ocupado. En sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, al considerar asunto de similares características a éste se dijo lo siguiente:

“Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad”.

“Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la Ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación”.

En el orden explicado, no cabe duda entonces que si L... E... R... L..., durante su vida laboral cotizó 799.13 semanas, en uno y otro régimen aludidos precedentemente, de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la documental de folios 46 a 51, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte —31 de enero de 2000—, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada en la sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997 por esta Sala de la Corte, cuyos términos, como se vio, son válidos en este caso”.

El anterior pronunciamiento jurisprudencial transcrito, que no hay razón para modificar, pese al enjundioso esfuerzo argumentativo del recurrente, encaja perfectamente en el caso que se analiza, que permite hacer extensiva la aplicación de las normas que realmente gobiernan el asunto de marras, es decir, el literal a) del artículo 25, numeral 1º del artículo 27, en armonía con el literal b) del artículo 6º, del Acuerdo 049 de 1990, y colegir que la actora en su condición de cónyuge sobreviviente del asegurado fallecido, tiene derecho a que como beneficiaria se le reconozca la pensión de sobrevivientes que reclama a la entidad accionada, la cual debe recibir del ISS las cotizaciones que bajo ese sistema se efectuaron, mediante el respectivo bono pensional”. 

Así las cosas, no pudo haber incurrido el sentenciador en los yerros jurídicos que se le endilgan en el ataque, por cuanto las disposiciones correspondientes fueron debidamente interpretadas y aplicadas.

Por lo dicho, es que el cargo no prospera.

Como el recurso extraordinario no sale avante y se formuló réplica, las costas del mismo se imponen a la entidad recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2004, en el proceso adelantado por J... S... R... A..., en calidad de cónyuge sobreviviente y representante de sus hijos S... A... y A... M... A... R..., contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS.

Costas del recurso como quedó indicado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Javier Osorio López—Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Náder—Eduardo López Villegas—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

Aclaración de voto del magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza

Magistrado Ponente:

Luis Javier Osorio López

Rad.: 25090 

Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.  

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la Sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.  

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa.

Con el acostumbrado respeto,

Fecha ut supra. 

Gustavo José Gnecco Mendoza 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento de voto

Rad.: 25090

Magistrado Ponente:

Luis Javier Osorio López

Referencia: J… R… A… vs COLFONDOS

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de sobrevivientes sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley. 

Según se reconoció en la propia sentencia del ad quem, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge de la actora era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46.

Dado que los supuestos fácticos de esa preceptiva no se encontraban reunidos por el de cujus, puesto que no contaba con el número de semanas específicas requeridas, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. 

Comedidamente,

Francisco Javier Ricaurte Gómez, magistrado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento de voto del magistrado Eduardo López Villegas

Rad.: 25090

Magistrado Ponente:

Luis Javier Osorio López

Parte demandada: COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADIORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el razonamiento de la providencia invocada según el cual para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes

1. Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante.

2. El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado fallecido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente —994—[en el sub lite 804.57 semanas] que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.

En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral. 

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, —que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales—, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, —y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva— se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 

3. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 

5. Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión.

Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste.

Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 o 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización.

Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, —en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte— significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad —se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad— financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente —se admiten algunas intermitencias— deben realizar la solidaridad contributiva.

6. Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2º de la misma ley, —aquí como manifestación del principio de la integralidad—. De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo.

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez.

7. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, 

Eduardo López Villegas