Sentencia 25164 de mayo 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 7600123310001997-25164-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actor: Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda.

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de abril de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declara infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa; se declara la nulidad parcial de las resoluciones 853 del 13 de septiembre de 1996, la 150 de 17 de febrero de 1997 y la 657 del 20 de junio de 1997, expedidas por la DIAN y, como consecuencia de lo anterior ordena el restablecimiento del derecho.

I. Antecedentes

A. La demanda

La Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda., con domicilio principal en la ciudad de Pereira en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Aduanas Nacionales, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

Que son nulos los actos administrativos contenidos en las resoluciones 853 del 13 de septiembre de 1996, mediante la cual la jefe de la división de fiscalización de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas de Buenaventura declaró el incumplimiento del tránsito aduanero 00723 del 14 de marzo de 1994, realizado por la entidad demandante y ordena el pago de la totalidad de los tributos aduaneros de las mercancías por valor de $ 3.015.039 m/cte.; 150 del 17 de febrero de 1997, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra providencia anterior y 657 del 20 de junio de 1997, mediante el cual se resuelve el recurso de queja.

Que en subsidio de lo anterior, se anulen parcialmente los actos administrativos demandados, declarando el incumplimiento del tránsito aduanero y ordenando hacer efectiva la garantía en los términos del artículo 4º del Decreto 2402 de 1991, es decir sin exigir el pago de los tributos aduaneros.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordene a la demandada restablecer el derecho a la actora, ordenando la restitución a su favor de la suma de $ 3.015.039 m/cte., cancelados el día 10 de octubre de 1997 en el Banco de Bogotá, por concepto de tributos aduaneros, así como la suma de $ 375.000 m/cte., cancelados en la misma fecha por concepto de intereses moratorios.

Que los valores a restituir se actualicen de acuerdo con el IPC o al por mayor según el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que igualmente se liquiden los respectivos intereses comerciales, legales o moratorios.

El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

1. En el año de 1994, el señor Ernesto Jurado solicitó ante la división operativa de la Administración de Impuestos y Aduanas Especial de Buenaventura - Valle, a través de la sociedad intermediaria Aduanera del Valle y Cía. Ltda., la operación de tránsito aduanero de la mercancía de su propiedad que venía embalada en el contenedor IEAU 900004-7, consistente en repuestos automotores usados, con el fin de ser trasladada a la zona aduanera de Almaviva S.A. jurisdicción de la Administración de Impuestos y Aduanas de Cali. La respectiva operación fue autorizada el 14 de marzo de 1994, según consta en la declaración de tránsito aduanero (DTA) 000723, cuyo plazo de cumplimiento era el día 29 de marzo de 1994.

2. La actora, Cooperativa de Transportes del Risaralda Ltda., fue contratada para realizar dicho transporte, garantizando la finalización del tránsito aduanero con la póliza 006197 de la Compañía de Seguros La Equidad.

3. De acuerdo con las normas vigentes, las aduanas de origen y destino deben informar a la subdirección de infracciones sobre los tránsitos aduaneros que se han autorizado y recibido. Cuando la mercancía no haya llegado a la aduana de destino se debe elaborar “inmediatamente” el informe consolidado de las mercancías que no han llegado con el fin de adelantar las correspondientes investigaciones; si la obligación incumplida está respaldada por una garantía bancaria o de compañía de seguros, la división competente deberá, al día siguiente del incumplimiento, declararlo y ordenar hacer efectiva la garantía.

4. Sin embargo, solo a través del oficio sin fecha 000227, radicado en la DIAN de Buenaventura el 20 de abril de 1995, se envió la relación de tránsitos aduaneros autorizados en 1994, que no habían culminado el régimen dentro del término señalado; solo hasta el día 13 de septiembre de 1996, es decir, después de haber transcurrido más de dos años desde la terminación del régimen, la demandada expide la Resolución 853 declarando el incumplimiento del tránsito aduanero 000723 y ordenando hacer efectiva la póliza global de seguro por valor de $ 3.015.039 m/cte., valor este correspondiente a los tributos aduaneros.

5. Contra la providencia anterior se interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, lo cual fue rechazado mediante Resolución 150 del 17 de febrero de 1997, por considerar que se interpuso fuera del término. Igualmente mediante Resolución 657 del 20 de junio de 1997 se rechazó el recurso de queja interpuesto.

6. El día 10 de octubre de 1997, la actora cancela la suma total de $ 3.309.039 m/cte., discriminados así: por concepto de tributos aduaneros $ 3.015.039 y por intereses moratorios $ 375.000, según consta en el recibo oficial de pago de “tributos aduaneros” 0118601077084-6 expedido por la DIAN.

B. Normas presuntamente violadas y concepto de violación

El actor citó como vulneradas las disposiciones contenidas en los siguientes artículos: 6º, 209, 228 y demás concordantes de la Constitución Política; 2º, 3º y 84 del Código Contencioso Administrativo; 4º y 9º del Decreto 2402 de 1991; capítulo 2 numeral 3.6 de la Resolución 3333 del 6 de diciembre de 1991; 41 de la Resolución 1794 del 13 de octubre de 1993; 3º, 63, 64 y 99 del Decreto 1909 del 27 de noviembre de 1992; 92 y 93 del Decreto 2117 de 1992.

Explicó así el concepto de violación:

La demandante consideró que con la expedición de los actos acusados, se violaron las normas legales y reglamentarias que enuncia, por cuanto la DIAN no declaró el incumplimiento del tránsito aduanero al día siguiente de su ocurrencia, como lo indica el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, sino después de dos años, es decir, en forma extemporánea.

Adujo que si los términos son obligatorios para las personas naturales y jurídicas también lo son para los funcionarios de la administración pues no puede pretenderse que esta no tenga un término para proferir el acto administrativo.

Señaló que al declararse el incumplimiento, se ordenó hacer efectiva la garantía por el valor de los tributos aduaneros con fundamento en las resoluciones 3333 de 1991 y 1794 de 1994, cuando las disposiciones vigentes establecen que la garantía constituida por el transportador, calidad esta que ostenta la actora, tienen como único fin, asegurar la terminación del régimen dentro del término autorizado y no el pago de los derechos de importación y otros impuestos que corresponden directamente a la entidad importadora o responsable de los tributos aduaneros, toda vez que la responsabilidad de la demandante se circunscribe a las obligaciones derivadas de su intervención, es decir, al transporte de las mercancías.

Alegó que la nulidad de los actos acusados se erige como consecuencia de la inaplicabilidad de las resoluciones 3333 de 1991 y 1794 de 1994; que además, en lo que se refiere a las obligaciones que corresponden al transportador y al declarante, estas se encuentran debidamente diferenciadas en el Decreto 2295 de 1996, las cuales no tuvo en cuenta la demandada al imponerle el cumplimiento de una obligación que solo a la entidad declarante o importadora conciernen, como es el pago de los tributos aduaneros.

Afirmó que la DIAN vulneró su derecho de defensa al rechazar los recursos interpuestos contra la resolución que declaró el incumplimiento, aduciendo una presunta extemporaneidad, sin tener en cuenta la fecha en la cual verdaderamente se notificó del acto de declaración de incumplimiento.

En los alegatos de conclusión reafirma su posición de no ser ella la obligada a responder por los tributos aduaneros, sino por la finalización del régimen aduanero, apoyándose en sentencia proferida por el Consejo de Estado el 25 de noviembre de 1999.

C. Contestación de la demanda

Arguye la demandada que la razón para declarar el incumplimiento del régimen aduanero realizado por la actora, se soporta en la violación o incumplimiento de varias normas legales por parte de esta, toda vez que al ser contratada se responsabilizaba por el despacho, transporte y entrega de la mercancía dentro del término previsto en el DTA 000723 del 14 de marzo de 1994. Al incumplir dicho plazo, no le quedaba otra alternativa a la administración que hacer efectiva la póliza constituida por la demandante por valor de $ 40.000.000 para garantizar la “finalización del régimen y/o pago de los tributos aduaneros” que se derivan de dicho incumplimiento.

En cuanto a la extemporaneidad, afirma que las normas no determinan término de caducidad o prescripción de la acción para hacer efectiva la garantía.

Añade que la demandante no agotó la vía gubernativa lo cual le impide acceder a la vía contencioso administrativa, por cuanto los recursos interpuestos contra la resolución que declaró el incumplimiento fueron rechazados al haber sido presentados en forma extemporánea, circunstancia que trae como consecuencia la caducidad de la acción.

En los respectivos alegatos de conclusión, también afirma que una cosa son los tributos aduaneros derivados de la importación de la mercancía que recaen directamente en el importador y otra cosa es que la sanción por el incumplimiento de un tránsito aduanero, se tase con base en los tributos, correspondiendo ello a un simple método de valorar el riesgo asegurado.

II. Fallo impugnado

El a quo en el fallo que se recurre, declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada y declaró la nulidad parcial de las resoluciones 853 del 13 de septiembre de 1996, 150 del 17 de febrero de 1997 y 657 del 20 de junio de 1997, expedidas por la DIAN —Administración Especial de Buenaventura—, en cuanto le imponen a la Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda., la obligación de pagar los tributos aduaneros sobre las mercancías, respecto de las cuales se declaró el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero (resaltado propio).

Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada restituir a la actora, debidamente actualizada la suma de $ 3.390.039 m/cte., que por concepto de tributos aduaneros e intereses moratorios fueron cancelados por ella el 10 de octubre de 1997, así como los intereses legales causados desde la fecha en que se hizo el pago, hasta cuando se efectúe la devolución.

En cuanto a la excepción propuesta por la demandada de falta de agotamiento de la vía gubernativa, encontró que no le era dable a la administración rechazar los recursos, con el argumento de haber sido interpuesta por fuera del término legal, porque la actora demostró la fecha real en la cual conoció del acto administrativo impugnado; que por lo tanto sí se agotó la vía gubernativa.

En lo que se refiere al fondo del asunto señaló que los ordenamientos legales vigentes para la época de los hechos de la demanda, eran los decretos 2666 de octubre 26 de 1984 y 2402 de octubre 22 de 1991, que introdujo algunas modificaciones al primero.

Que de acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado, el solo hecho de que la terminación del régimen tuviera como plazo el día 29 de marzo de 1994 y que solo hasta el 13 de septiembre de 1996 se hubiera declarado el incumplimiento y se ordenara hacer efectiva la garantía, no constituye causal de nulidad del acto.

Anota sobre lo anterior que, de una parte, porque el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993 expedida por la DIAN, no establece ninguna consecuencia jurídica para el evento en que la declaración de incumplimiento se haya realizado por fuera del término, es decir, dicho término no es preclusivo ni perentorio; y de otra parte, porque de cualquier manera, dicha norma no resulta aplicable por contener un término diferente al determinado en el Código de Comercio que en su artículo 1081 establece que el interesado tiene dos años (ordinariamente) para el ejercicio de las acciones que se derivan del contrato de seguro, contados a partir del momento en que tuvo conocimiento de la ocurrencia del riesgo, esto es, para hacer efectiva la póliza que aseguraba el mismo.

Que la ocurrencia del riesgo se conoció, según las partes, el 20 de abril de 1995, fecha en la que se recibió por parte de la DIAN de Buenaventura -división de fiscalización, el oficio 000227 expedido por el jefe de la división de supervisión y control, que informa del incumplimiento de la DTA 000723 del 14 de marzo de 1994, por lo cual la demandada no había perdido competencia, toda vez que de acuerdo con la póliza constituida por la actora, el riesgo asegurado lo constituía el cumplimiento de las obligaciones aduaneras derivadas del tránsito aduanero y por tanto su ocurrencia podía ser declarada dentro del término de dos años a partir del conocimiento del mismo (abr. 20/95 a abr. 20/97); concluyó que en consecuencia por este aspecto no se configura la causal de nulidad alegada.

Que como se observa del contenido de la Resolución 853 del 13 de septiembre de 1996, se declaró el incumplimiento del tránsito aduanero de la sociedad accionante, se liquidaron “los tributos aduaneros” en la suma de $ 3.015.039 m/cte. y posteriormente en la parte resolutiva se lee que “... El valor del incumplimiento asciende a tres millones quince mil treinta y nueve pesos ($ 3.015.039.00), valor este por el cual se ordena hacer efectiva la garantía”.

Manifestó que respecto de las obligaciones aduaneras, el artículo 3º del Decreto 1909 de 1992, establece como responsables de las mismas al importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía, e indica además que “ ... así mismo, serán responsables de la obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante” (resaltó la Sala).

Concluyó que de acuerdo al citado precepto, la entidad transportadora es responsable únicamente de las obligaciones que se deriven de su intervención, es decir, del transporte de la mercancía en un tiempo determinado, de una aduana de partida a otra aduana de destino.

En relación con la garantía señaló que el artículo 4º del Decreto 2402 de 1991, que modifica el artículo 114 del Decreto 2666 de 1984, dispone que para la mercancía en tránsito, deberá constituirse una póliza que se deberá rendir por la terminación del régimen, es decir, para su finalización, con el objeto de garantizar que la mercancía sea entregada a la aduana de destino en la fecha que ha sido autorizada y en caso de generarse un incumplimiento, además de hacer efectiva la garantía, las propias mercancías en tránsito responderán por los derechos de importación y demás gravámenes que pudieren afectarles en su despacho para consumo.

Explicó que, de conformidad con lo ya expresado por el Consejo de Estado, esta disposición no está ordenando en ningún momento que los tributos aduaneros correspondan al mismo transportador, al menos que en él también concurra la calidad de declarante.

Señaló que el Consejo de Estado (1) , de la lectura de los artículos 13 y 14 del Decreto 2295 de 1996 concluyó que el declarante, que no sea a la vez transportador, debe responder por los tributos suspendidos, en tanto que el transportador, cuya actividad se limita únicamente al traslado de la mercancía, porque no es propietario, ni importador, ni declarante, debe responder únicamente por la finalización del régimen.

El fallo impugnado concluyó que le asiste razón a la actora, toda vez que la DIAN desconoció la calidad de transportadora que ostentaba, a responsabilizarla del pago de los tributos aduaneros, obligación que competía a la sociedad declarante; declaró la nulidad de los actos acusados, pero no en forma total, dado que el incumplimiento del régimen efectivamente se presentó, circunstancia que en ningún momento es desconocida o cuestionada por la demandante, pero sí en forma parcial, en cuanto la responsabilizaron del pago de dichos tributos (resaltado propio).

A título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada restituir a la actora, debidamente actualizada la suma de $ 3.390.039.

III. Fundamentos de la impugnación

En memorial obrante a folios 245 a 268 la entidad demandada solicita la revocatoria del fallo apelado. Consideró, en síntesis:

Que el tribunal desbordó sus facultades porque con la declaratoria de nulidad está amparando el incumplimiento de las normas aduaneras, desconociendo las facultades fiscalizadoras de la DIAN; que también desconoció la extemporaneidad en que fueron interpuestos los recursos y por lo tanto no se agotó la vía gubernativa.

Que específicamente la Resolución 3333 de 1991, por la cual se establece el procedimiento relativo al tránsito aduanero, establece textualmente, “Declarante: cualquier persona que pueda demostrar el derecho a disponer de la mercancía, tal como el consignante o consignador, transportista, consignatario o destinatario y agente de aduanas”.

Señala que el régimen de tránsito aduanero, previsto en el Decreto 2295 de 1996 y su Resolución Reglamentaria 2450 de 1997, estipuló la posibilidad de amparar el incumplimiento de las obligaciones legales allí prescritas, con pólizas de cumplimiento que pueden ser constituidas de manera global o específica, pero previendo para cada caso de incumplimiento el monto que por concepto de multa debe hacerse efectivo.

Que el artículo 21 de la Resolución 2450 de 1997 determinó en forma expresa que para declarar el incumplimiento en el régimen de tránsito aduanero debe seguirse el procedimiento prescrito en la Resolución 4324 de 1995, la cual no contempla que previa a la imposición de la sanción, la división de liquidación deba hacer conocer al transportador y/o declarante los fundamentos de hecho y de derecho constitutivos de infracción al régimen de tránsito aduanero; que por lo tanto se considera que, detectado el incumplimiento se procede a enviar un requerimiento ordinario de información a los interesados, dando un plazo de 15 días para responder y si vencido este término se establece que hubo cumplimiento de la obligación se procede al archivo del expediente, de lo contrario se enviará a la división de liquidación.

Afirma que la entrega de la mercancía se entiende producida, una vez la declaración de tránsito aduanero, la remesa de carga y el acta de recibo de la carga han sido numeradas, selladas y registradas en el grupo de registro de documentos de viaje de la división operativa de la aduana de destino.

Que las operaciones de tránsito aduanero de conformidad con el artículo 20 de la Resolución 2450 de 1997 finalizan: a) Con el registro de la declaración de tránsito aduanero, la remesa de carga y el acta de recibo de carga en el grupo de registro de documentos de viaje de la división operativa de la aduana de destino, antes del vencimiento del término otorgado por la aduana de partida y previa la entrega de la mercancía al depósito habilitado o al usuario operador de la zona franca; b) Con la orden de finalización del régimen de tránsito aduanero que emita la división operativa de la aduana de paso de la jurisdicción donde se encuentre la mercancía que es objeto del régimen y respecto de la cual se han encontrado inconsistencias en los documentos que deben acompañar la mercancía durante la operación de tránsito aduanero, pérdida de las mercancías y en general cualquier incumplimiento al régimen y, c) Cuando por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, la división operativa de la aduana de paso autorice la finalización del régimen.

Explica la DIAN que existen diferencias entre la garantía a cargo del declarante y las del transportador, en tanto que la de aquel garantiza el pago de los tributos aduaneros, el tomador es el declarante y las causales para hacerla efectiva son la pérdida de la mercancía y cuando esta no llega a la aduana de destino autorizada, en tanto que la del transportador garantiza la finalización del régimen de tránsito aduanero, el tomador es la empresa transportadora o la empresa declarante que realiza la operación en sus propios medios de transporte y las causales para hacerla efectiva hacen relación a la entrega y estado de la mercancía que se encuentra bajo el régimen.

IV. Alegatos de conclusión

El señor agente del Ministerio Público no presentó alegatos de conclusión.

Las partes ratificaron lo expresado a lo largo del proceso; la entidad demandada resalta que una cosa son los tributos aduaneros derivados de la importación de una mercancía cuya obligación cae directamente en el importador, y otra que se tase la sanción por incumplimiento de un tránsito aduanero con base en los tributos; que este es simplemente un método de valorar el riesgo asegurado con motivo de una finalización extemporánea.

V. Consideraciones de la Sala

El problema jurídico a resolver se contrae a precisar si a la actora le corresponde pagar la sanción que se le impuso por incumplimiento del tránsito aduanero, mediante la Resolución acusada 853 del 13 de septiembre de 1996.

Antes de resolver sobre el fondo del asunto, es preciso que la Sala examine si en el presente caso se agotó la vía gubernativa, ya que la entidad apelante alega que los recursos se interpusieron extemporáneamente.

Considera la Sala, reiterando su jurisprudencia (2) , que no le era posible a la administración rechazar los recursos, ya que, si bien de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1909 de 1992 que modifica parcialmente la legislación aduanera y vigente para la época de los hechos, la notificación por correo se entiende surtida al día siguiente de la fecha de introducción a este. El actor probó con la planilla de entrega de la empresa correos de Colombia, Adpostal, la fecha real en la cual lo recibió, 18 de septiembre de 1996 (fl. 16), de manera que el recurso, presentado el 25 de septiembre fue presentado oportunamente y por lo tanto la vía gubernativa debe entenderse debidamente agotada, como en efecto lo expresó el a quo en su sentencia.

Sobre el asunto de fondo, resalta la Sala que en la demanda, como lo anota el tribunal en su sentencia, el actor en ningún momento desconoció o cuestionó la declaración de incumplimiento del tránsito aduanero, como pareció entenderlo la entidad demandada en su recurso de apelación al dar explicaciones sobre el incumplimiento mismo, cuando debió limitarse a la imposición de la sanción que fue el motivo de inconformidad de la actora; es claro entonces que lo que la demandante cuestiona es el hecho de que las resoluciones acusadas le están ordenando el pago de la totalidad de los tributos aduaneros, impuesto que no le corresponde.

Antes de hacer cualquier consideración, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento de algunos conceptos y obligaciones vigentes para la época de los hechos, referentes al régimen de tránsito aduanero, las cuales se encuentran contenidas en el Decreto 2666 de 1984, modificado por el Decreto 2402 de 1991 y la Resolución 3333 de 1991, entre otros.

Como es sabido, el legislador permite que unos determinados bienes que ingresan por un determinado puerto o aeropuerto no sean objeto de presentación ni nacionalización en ese sitio sino en otro que se llama aduana de destino para lo cual la aduana de partida autoriza el tránsito aduanero, previa presentación de la declaración de tránsito aduanero DTA que es el documento que aduaneramente ampara la mercancía.

El artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 consagra que la empresa transportadora debe responder por la presentación en debida forma de la información contenida en el manifiesto de carga y documentos anexos, suministrados a la Dirección General de Aduanas. El Decreto 1909 de 1992 establece en el artículo 13 que la mercancía descargada en el puerto o aeropuerto o transportada por vía terrestre quedará bajo la responsabilidad del transportador hasta su entrega a los depósitos habilitados o al declarante.

El artículo 112 del Decreto 2666 de 1984 define así el tránsito aduanero:

“ART. 112.—Tránsito aduanero. Para los efectos comprendidos en el presente capítulo, se entenderá por tránsito aduanero el régimen bajo el cual se transportan mercancías que no están en libre circulación dentro del territorio aduanero. Este tránsito comprende tanto el nacional como el internacional.

(...)”.

El artículo 116 ibídem, prevé la responsabilidad del transportador y establece que este responderá ante las autoridades aduaneras por la presentación de las mercancías intactas en la aduana de destino y del cumplimento de las normas inherentes al tránsito.

En lo relacionado con las garantías, el artículo 118 prescribe:

“ART. 118.—Garantías. Para obtener la autorización de tránsito aduanero, el declarante deberá constituir garantía bancaria o de compañía de seguros ante el administrador de la aduana y a favor de la Nación, cuya cuantía no podrá ser inferior al monto de los derechos de importación o de exportación eventualmente exigibles, a fin de responder por la ejecución de las obligaciones emanadas de la obligación. Para varias operaciones de tránsito aduanero se podrán aceptar garantías globales.

PAR.—El Gobierno Nacional fijará el régimen de sanción aplicable al incumplimiento de las obligaciones derivadas del tránsito aduanero” (resaltado fuera de texto).

El artículo 124 del Decreto 2402 de 1991 que modificó parcialmente el régimen de aduanas en lo relativo al tránsito aduanero, se refiere así a la terminación del tránsito aduanero.

“ART. 124.—Terminación del tránsito aduanero. La entrega de las mercancías a la aduana de destino pone fin a la operación de tránsito aduanero.

PAR.—La aduana de partida comunicará inmediatamente a la de destino la iniciación del régimen y esta a aquella la llegada de la mercancía, también inmediatamente”.

El numeral 7º de la Resolución 3333 de 1991, “Por medio de la cual se establece el procedimiento relativo al tránsito aduanero”, se refiere así a la finalización del régimen.

“7. Finalización del régimen. El régimen de tránsito aduanero se dará por finalizado en los casos previstos en el artículo 9º del Decreto 2402 de 1991, modificatorio del artículo 119 del Decreto 2666 de 1984.

Una vez finalizado el régimen, el funcionario asignado entregará la tercera copia del formulario declaración de transito aduanero (DTA) a la empresa transportadora, y la segunda copia original al declarante, el original será archivado en la aduana.

La tercera copia deberá conservarla la empresa transportadora por un lapso no inferior de cinco años y podrá ser constatada por la aduana cuando a bien lo considere”.

El artículo 9º del citado Decreto 2402 de 1991 establece:

“ART. 9º—El artículo 119 del Decreto 2666 de 1984, quedará así:

Cancelación del régimen.

El declarante será responsable de la presentación o entrega de las mercancías en la aduana de paso o de destino, según sea pertinente.

El régimen terminará por las siguientes causales:

1. Cuando una de estas aduanas lo estime conveniente por haber encontrado una situación irregular o indicios graves que pudieren perjudicar el interés fiscal o en control aduanero, revisará que el contenido de los bultos corresponda con lo declarado. Si confirma esta irregularidad dará por terminado el régimen y adoptará el procedimiento que corresponda respecto a la mercancía.

2. La cancelación del tránsito se efectuará con la presentación conforme de la mercancía en la aduana de destino; y la devolución de la garantía procederá mediante la entrega de la declaración de tránsito correspondiente en la aduana de partida o mediante la comunicación oficial por telefax o radiograma del administrador de la aduana de destino al de la aduana de partida.

3. En casos de accidente, la aduana donde esta se produzca, comprobará la efectividad de las pérdidas o destrucción y dará su conformidad por ellas. Si hubiere inconformidad, se hará efectiva la garantía total o parcialmente, según sea el caso y se sancionará al infractor si procede, con las penas que establecen las normas por errores o delitos en la cantidad o naturaleza de la mercancía”.

Por su parte, la Resolución 3333 de 1991, consagra en el numeral 6.1:

“Trámites en la aduana de destino.

6.1. Presentación en la aduana de la mercancía en tránsito. Las mercancías en tránsito deberán ser presentadas en la aduana de destino dentro del plazo establecido, junto con los siguientes documentos:

— Declaración de tránsito aduanero (DTA), original, 2 y 3 copia.

— Documento de transporte” (resaltado propio).

La Resolución 3333 de 1991 se refiere así a la cancelación de la garantía.

“8. Cancelación de la garantía. La aduana de ingreso o de partida cancelará la garantía cuando se pruebe a satisfacción la terminación del régimen. En caso contrario, se hará efectiva dicha garantía, sin perjuicio de las demás sanciones que corresponda conforme a lo establecido en las normas aduaneras” (resaltado propio).

Por su parte el artículo 3º del Decreto 1909 de 1992 (3) prevé que de conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía y que así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante (se destaca).

De conformidad con el recuento anterior, el transportador es responsable de las obligaciones que se derivan de su intervención, esto es de las derivadas de su propia actividad, que se limita a transportar una mercancía de la aduana de partida para ser entregada en determinada fecha a la aduana de destino y la póliza se constituye para garantizar la terminación del régimen; por lo tanto no le corresponde pagar al transportador los tributos aduaneros, salvo que en él también concurra la calidad de declarante.

Así lo señaló el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de noviembre de 2001 (4) , cuando expresó que no resulta lógico que el transportador se obligue a pagar los tributos aduaneros de una mercancía que no es suya.

Sobre el particular la Sala reitera lo expuesto en la sentencia:

“De ahí que el Decreto 2295 de 1996 (5) en sus artículos 13 y 14 haya señalado:

“‘ART. 13.—Garantía de tributos aduaneros. Toda operación de tránsito aduanero deberá estar amparada con una garantía bancaria o de compañía de seguros global o específica según el caso, constituida por el declarante en favor de la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la que se garantice el pago de los tributos aduaneros suspendidos...”.

“ART. 14.—Garantía por la finalización del régimen. Toda empresa que transporte mercancías sometidas al régimen de tránsito aduanero deberá constituir en favor de la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, una garantía bancaria o de compañía de seguros, mediante la cual se ampare la finalización del régimen durante el tiempo autorizado por la aduana de partida.

La garantía que ampara la finalización del régimen es independiente a la que garantiza el pago de los tributos aduaneros suspendidos con ocasión de la operación de tránsito aduanero.

PAR. 1º—Las empresas transportadoras inscritas y autorizadas para realizar tránsitos aduaneros deberán garantizar sus operaciones mediante la constitución de una póliza global...”.

“... Cuando excepcionalmente la operación de tránsito aduanero se realice en medios de transporte pertenecientes a las empresas declarantes, estas deberán garantizar la finalización del régimen a través de la constitución de una garantía...”.

“... PAR. 2º—En todo caso, cuando el transportador o la empresa declarante que realiza la operación en sus propios medios incumpla su obligación de finalizar el régimen en tiempo autorizado, la aduana de partida impondrá a la empresa transportadora o declarante una multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes por operación incumplida, los cuales se harán efectivos mediante la exigibilidad de la garantía... Lo anterior sin perjuicio de la efectividad de la garantía que ampara el pago de tributos aduaneros suspendidos, cuando a ello hubiere lugar”.

Entonces, concluye la Sala, que el declarante, que no sea a la vez transportador, debe responder por el pago de los tributos suspendidos; en tanto que el transportador, cuya actividad se limita únicamente al traslado de la mercancía, porque no es propietario ni importador, ni declarante, debe responder únicamente por la finalización del régimen.

Cabe resaltar que el artículo 1º del Decreto 2295 de 1996 trae las definiciones que permiten interpretar las normas aduaneras y, que, no obstante que es posterior a la expedición de los actos administrativos acusados, sirve de ilustración en el presente caso. Es así como se dice que “Declarante. Es la persona jurídica que tiene el derecho a disponer de la mercancía directamente o en virtud de un contrato, razón por la que solicita tránsito aduanero y se responsabiliza por el pago de los tributos aduaneros suspendidos” (resaltado propio).

Caso concreto

Precisado lo anterior, tenemos que la parte resolutiva de la Resolución acusada 853 del 13 de septiembre de 1996, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento del tránsito aduanero 000723 del 14 de marzo de 1994 realizado por (sic) Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda., identificada con NIT 891400592-8 y respaldado con garantía 006197 expedida por Seguros La Equidad O.C., (fl. 4, cdno. ppal.) dice:

“RESUELVE:

ART.1º— Declarar incumplida por la Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda., identificada con NIT 891400592-8 la obligación de finalizar el tránsito aduanero 00723 del 14 de marzo de 1994 dentro del plazo autorizado y que fue garantizada con póliza global 006197 expedida por Seguros La Equidad O.C. El valor del incumplimiento asciende a tres millones quince mil treinta y nueve pesos ($ 3.015.039) m/cte.

ART. 2º— Hacer efectiva la póliza global 006197 expedida por Seguros La Equidad O.C. constituida a favor de la Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda., identificada con NIT 891400592-8 en la proporción de tres millones quince mil treinta y nueve pesos ($ 3.015.039) m/cte.

ART. 3º—En el evento que no se logre hacer efectiva la póliza global por la totalidad del valor señalado en el artículo segundo de la parte resolutiva de este acto administrativo (C. Co., art. 1079), la suma que resulte de la diferencia entre el valor del incumplimiento y el valor efectivamente reconocido por la aseguradora, deberá ser pagado por la empresa transportadora por ser responsable de la obligación aduanera.

(...)” (resaltado propio).

Se tiene entonces que el artículo primero, declara que la actora incumplió el tránsito aduanero, hecho que no está en discusión y que nunca ha sido cuestionado por la parte actora; por lo tanto la DIAN estaba en la obligación de declararlo.

Ahora bien, en el artículo segundo de la resolución acusada, la administración teniendo el cuenta que hubo incumplimiento del tránsito aduanero resolvió hacer efectiva la póliza global expedida por Seguros La Equidad O.C. y, mediante el artículo tercero, impone el pago a la actora de la suma debida en caso de no poderse hacer efectiva la póliza global.

Como puede observarse la DIAN en la resolución trascrita no desconoció la calidad de transportador que ostentaba la parte actora, como lo afirma la sentencia apelada; tanto así que ésta precisamente en su artículo primero resuelve: “Declarar incumplida por la Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda., ... la obligación de finalizar el tránsito”; el incumplimiento del tránsito aduanero está probado, lo cual es aceptado por la parte actora en su demanda.

Para amparar el incumplimiento de la obligación de transportar la mercancía en el tiempo determinado, la DIAN al hacer efectiva la póliza global, fijó una suma que coincide con el valor de los tributos aduaneros, lo cual no es errado comoquiera que el transportador constituyó una póliza global para garantizar el cumplimiento del tránsito aduanero.

En efecto, la póliza global 0006197 del 14 de marzo de 1993 de Seguros La Equidad, como se lee a folios 58 y 59, fue tomada por la parte actora para “garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales ... vigentes referentes al transporte de mercancías sin nacionalizar”, de tal manera que la DIAN tampoco se equivocó al hacerla efectiva, pues esta era su obligación ante el probado incumplimiento.

Ahora bien, la vigencia de la citada póliza venció el 14 de julio de 1995 (fls. 58 y 59, cdno. ppal.), por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo tercero de la resolución acusada, el valor del incumplimiento lo sufragó la actora como consta en el recibo oficial de pago (fl. 44, cdno. ppal.), ya que la resolución acusada tiene fecha de un año siguiente al vencimiento de la póliza.

Si bien es cierto que en el recibo oficial de pago aparece que la Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda. pagó la suma de $ 3.390.039 (suma que resulta del valor de la sanción $ 3.015.039 m/cte., más el valor de los intereses de mora $ 375.000), por valor de “Tributos aduaneros” (fl. 44) lo indiscutible es que dicho pago no podía tener como causa sino el incumplimiento del tránsito aduanero, que fue lo ordenado en la resolución acusada, como se lee al tenor del artículo 1º.

Se reitera entonces que de conformidad con el comprobante de egreso 4647 que expidió la DIAN (fl. 43, cdno. ppal.), el pago se hizo por concepto de la sanción según Resolución 657 del 20 de junio de 1997 que confirmó el acto administrativo acusado —Resolución 853—, la cual sí era pertinente porque incumplió con su obligación aduanera, lo cual, se repite, no estuvo en discusión.

Finalmente se aclara que le asiste razón a la parte actora en cuanto a que la sentencia del 18 de noviembre de 1999 (6) citada en su alegato de conclusión, declaró la nulidad parcial de las resoluciones allí acusadas porque consideró que el pago de los tributos aduaneros es obligación del declarante mas no del transportador; sin embargo, la situación fáctica en este caso es diferente, ya que, se reitera, lo ordenado en los actos aquí acusados fue el pago a la actora de la sanción por incumplimiento del tránsito aduanero, en su calidad de transportador de la mercancía en tránsito aduanero, para lo cual era lógico que la parte demandada hiciera efectiva la póliza que amparaba dicho incumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el numeral 1º de la sentencia impugnada en cuanto declara infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa.

REVÓCASE el numeral 2º de la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería a Amparo Palacios Cortés como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 13 del cuaderno 2.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Sofía Sanz Tobón, Presidenta—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Camilo Arciniegas Andrade.

(1) Sección Primera, sentencia del 18 de noviembre de 1999, Radicación 5541, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(2) Ver sentencia del 14 de marzo de 2001, radicación 0044 (6998), M.P. Camilo Arciniegas Andrade: “Para la Sala, en línea con lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia 096 de 2001 (ene. 31)(2), si bien es válido el sistema de notificación por correo, un acto administrativo no puede tenerse por notificado con la sola introducción del respectivo oficio a dicho medio, sino “cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene”.

Sentencias de mayo 9 de 2002 (7123), octubre 31 de 2002 (7346) y 6 de febrero de 2003 (0092 7547), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Sentencia del 6 de agosto de 2004, radicación 0343, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

Sentencia de marzo 3 de 2005, radicación ... (sic), María Claudia Rojas Lasso.

(3) Decreto 1909 de 1992, derogado a partir del 1º de julio de 2000 por el Decreto 2685 de 1999.

(4) Sección Primera, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente 5541.

(5) Esta norma es posterior a la ocurrencia de los hechos, pero en la sentencia se expresó que sirve de ilustración en el caso.

(6) Sección Primera, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente 5485, actora: Cooperativa de Transportadores del Risaralda Ltda.

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