Sentencia 2517 de septiembre 18 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 11001-03-25-000-148-00

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Número interno: 2517-2000 de 2003

Actor: Luis Felipe Guerra Baquero

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil tres.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el señor Luis Felipe Guerra Baquero demanda de esta corporación la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 44, 46, 47 y 49 de la Resolución 5095 de 16 de junio de 2000, por el cual se establece el sistema de selección o concurso de méritos de la Contraloría General de la República. Al exponer los supuestos fácticos de las pretensiones, el demandante señala que la Contraloría General de la República, con fundamento en los decretos 267, 270 y 271 de 2000, expide el 16 de junio de ese año la Resolución 5095 en donde se establece el concurso de méritos para la selección de personal. El conocimiento de tal resolución se obtiene en agosto con motivo de las convocatorias a concurso 001-00 a 179-00, pues no aparece publicada en la Gaceta de la Contraloría ni en el Diario Oficial (L. 489/98, art. 119 y D. 2150/95, art. 95). La resolución no se limita a regular el sistema de concurso sino que invade otras materias diferentes como son las situaciones administrativas, el nacimiento del amparo de los derechos de carrera y otras, desconociendo aspectos definidos por el estatuto especial de carrera. La inclusión de dichos artículos no se hace con la finalidad de integrar las disposiciones del estatuto general de la carrera (L. 443/98), como lo prevé el artículo 45 del Decreto 268 de 2000, sino dictando nuevas que contradicen normas superiores relacionadas con los beneficios mínimos laborales. Se deroga entonces de facto la competencia que tienen legislador y jueces en esta materia.

Normas violadas.

Se invocan en la demanda, como tales, las siguientes: artículos 4º, 13, 17, 53, 84, 121, 125, 150, 189 y 268-10 de la Constitución Política; 35, 69, 70 y 71 del Decreto 267 de 2000; 8º, 28, 30, 31 a 33, 45, 46 y 48 del Decreto 268 de 2000; 3º del Decreto 266 de 2000; 3º —par. 1º—, 23, 62 y 71 de la Ley 443 de 1998; y 3º, y 76 —nums. 5º y 8º— del Código Contencioso Administrativo.

Concepto de la violación.

— Artículo 44 de la Resolución 5095 de 2000. Afirma el demandante que esta disposición viola directamente los artículos 28 del Decreto-Ley 268 de 22 de febrero de 2000 y 23 de la Ley 443 de 1998 en donde se determina que transcurrido el período de prueba, y al obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera. Mientras que la norma acusada dispone que —tales derechos— solo se adquieren a partir del acto administrativo de inscripción en el escalafón o en el registro público de carrera administrativa de la Contraloría General de la República; agregando —la disposición impugnada— siempre y cuando no se haya obtenido ese fin por medios fraudulentos a través de todo el proceso concursal, cuando existen oportunidades dentro del mismo procedimiento para revisar esas actuaciones. Incursiona el contralor general en materias disciplinaria y penal que no le corresponden, y desconoce la presunción de buena fe y el debido proceso (L. 443/98, arts. 45, 49 y 61 y D. 1572/98, art. 51).

— Artículo 46 de la Resolución 5095 de 2000. Se halla viciado de nulidad por cuanto establece limitaciones a una situación administrativa laboral que no es materia de reglamentación del sistema de concurso, porque ello corresponde al legislador, pues solo él puede establecer el régimen especial de selección de aspirantes a ingresar al servicio. Además, ha excedido el reglamento general previsto en el Decreto 1572 de 1998, lo que demuestra aún más su ilegalidad.

— Artículo 47 de la Resolución 5095 de 2000. El régimen especial de carrera le otorga el derecho a permanecer en el cargo al funcionario en período de prueba cuyo cargo sea suprimido en una reestructuración (D. 268/2000, art. 29), situación que desconoce la norma acusada, si se tiene en cuenta la posibilidad de reincorporarse en un empleo equivalente en la nueva planta de personal (L. 443/98, art. 39 y D. 1572/98, art. 135). Tales disposiciones violadas constituyen derechos laborales que se traducen en beneficios mínimos e irrenunciables (C.P., art. 53).

— Artículo 49 de la Resolución 5095 de 2000. Con esta disposición se pretende incumplir normas superiores y aplicar unas internas e inferiores. Por lo tanto viola el artículo 45 del Decreto 268 de 2000 sobre administración de personal, en cuanto no admite la aplicación del régimen general que rige para la rama ejecutiva en el orden nacional. Disposición legal que es concordante con la Ley 443 de 1998 (art. 3º, par. 1º).

En relación con la falta de competencia funcional, el actor advierte que si bien la contraloría está autorizada para establecer el sistema de selección de concurso y facultada para disponer lo concerniente a su preparación, convocatoria y demás pasos hasta la incorporación del seleccionado mediante nombramiento en período de prueba, no puede ir más allá, porque la situación del servicio está gobernada por la ley.

Finalmente dice que de acuerdo con las funciones atribuidas a la gerencia de talento humano y al consejo superior de carrera administrativa, a ninguna se le otorga facultad reglamentaria en materia administrativa.

Contestación de la demanda.

El apoderado judicial de la Contraloría General de la República precisa que el trámite de inscripción lo verifica la dirección de carrera administrativa con el cumplimiento de los requisitos de hecho y de derecho por parte del empleado para ser anotado en el registro público de empleados. Con la anotación se prueba el hecho real y verificable y que produce efectos en el mundo del derecho.

Expresa que el derecho se constituye legalmente desde que el empleado supera el período de prueba y obtiene calificación satisfactoria, pero que, administrativamente, debe formalizarse su inscripción como forma de publicación del derecho constituido, como lo establece claramente el acto acusado; que el hecho de hallarse en período de prueba o haberlo superado no genera, por sí solo, derechos de carrera.

Finalmente dice que las limitaciones establecidas en la resolución acusada para empleados en período de prueba tiene su fundamento en leyes de carrera administrativa (D. 1572/98, art. 47) y para que se den ciertas situaciones tienen que estar escalafonados en ella.

Concepto del Ministerio Público.

La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado opina que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. Considera que el período de prueba, por sí solo, no genera el amparo de los derechos de carrera, pero sí constituye una expectativa, en la medida en que se obtenga calificación satisfactoria. Que si bien la demandada tiene facultad legal para dictar procedimientos internos que regulan el desempeño de sus labores, siempre debe observar lo dispuesto en normas superiores y no arrogarse facultades y competencias al expedir actos administrativos en detrimento de garantías ofrecidas por la Constitución y la ley a los servidores. Lo que, a juicio de esa procuraduría, se evidencia en este caso.

Se procede a decidir, previas las siguientes

Consideraciones.

El asunto se contrae a establecer la legalidad de los artículos 44, 46, 47 y 49 de la Resolución 5095 de 16 de junio de 2000, por la cual se establece el sistema de selección o concurso de méritos de la Contraloría General de la República.

En orden a resolver sobre las inconformidades manifestadas por el demandante, la Sala se pronunciará, por separado, sobre cada una de tales disposiciones.

1. Artículo 44 de la Resolución 5095 de junio 16 de 2000. Estima la Sala que por no haber variado los supuestos contenidos en la decisión por medio de la cual se suspendieron de manera provisional y parcial sus efectos, y dado que la argumentación jurídica de la parte demandada no desvirtúa lo allí decidido, se procederá a anular esta disposición —en lo pertinente— con fundamento en aquellas consideraciones.

Para suspender los efectos jurídicos de la norma en cita, la Sala, en auto de septiembre 21 de 2000, se pronuncia así:

“En este caso, el demandante alega que la Contraloría General de la República excedió sus facultades reglamentarias al desarrollar indebidamente el sistema de selección para proveer los empleos de carrera administrativa de esa corporación, en cuanto señaló el momento a partir del cual (dentro del proceso de selección) se adquieren derechos derivados de la misma.

En efecto, la Sala considera que le asiste razón —parcialmente— al solicitante de la medida. De la simple confrontación normativa entre el acto acusado y la disposición invocada como violada se llega a tal conclusión.

Así, el artículo 44 de la Resolución 5095 del 16 de junio de 2000, expedida por el Contralor General de la República, dispone:

“Derechos de carrera: La simple solicitud o registro de inscripción en un concurso convocado por la entidad, o estar en lista para participar en un concurso abierto, o por haber superado las pruebas, o por el hecho de estar en lista de elegibles o haber sido nombrado en período de prueba, o superado el mismo, no le otorga al aspirante, participante, elegible, nombrado o posesionado los beneficios derivados de la carrera administrativa especial, solo hasta cuando mediante resolución motivada del director de carrera administrativa haya sido escalafonado o inscrito en el registro público de carrera administrativa de la Contraloría General de República, adquirirá los derechos de carrera administrativa, siempre y cuando, no se haya obtenido mediante error, engaño, falsedad o fraude, en la documentación o información aportada a la hoja de vida o en la inscripción o en cualquiera de las etapas de selección, o cuando se intente fraude en el concurso, en el período de prueba, o en el proceso de escalafonamiento o inscripción en el registro público de empleados de carrera administrativa de la entidad” (negrilla en la parte acusada).

En tanto que la disposición considerada como transgredida, artículo 28 del Decreto-Ley 268 del 22 de febrero de 2000, prevé:

“Nombramiento en período de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba por un término de cuatro (4) meses. Transcurrido dicho período y al obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el registro público.

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador, en este caso no se oirá a la comisión de personal.

Cuando el empleado de carrera sea seleccionado mediante concurso para un nuevo empleo que no implique cambio de nivel, le será actualizada su inscripción en el registro público de carrera, sin mediar período de prueba.

Cuando sea seleccionado para un empleo de nivel jerárquico superior, el nombramiento se hará en período de prueba” (negrilla en la parte transgredida).

Ciertamente los derechos de carrera administrativa —especial de la Contraloría de la República— se adquieren en estos casos desde el mismo momento en que el servidor público ha superado de manera satisfactoria el período de prueba, esto es, cuando al vencimiento de los cuatro meses de dicho período obtiene calificación satisfactoria durante el ejercicio de sus funciones; e incluso, por esa misma razón, la norma (D.L. 268, art. 28) le impone como obligación a la entidad la de inscribir al empleado, que se encuentre en esas condiciones, en el registro público.

Por lo tanto, no podía la entidad de control, sin violar la ley, modificar la oportunidad para obtener los beneficios derivados de la carrera administrativa, señalando que tales prerrogativas solo se adquirirían desde el momento en que el director de carrera dictara la resolución motivada de inscripción en el registro público o en el escalafón, cuando la norma a desarrollar preveía otra situación distinta.

Hecha esta simple comparación, la Sala encuentra que en efecto hubo violación flagrante de la ley”.

Ahora bien, si durante el proceso de selección o concurso la persona aspirante o nombrada en período de prueba aporta información o documentación que no corresponda a la realidad o intenta fraude, la administración, de oficio o a petición de parte, previa garantía del debido proceso y del derecho de defensa (C.P., art. 29) y respetando el postulado de la buena fe (art. 83, ibíd.), acudirá a los procedimientos previstos en disposiciones legales que rijan para cuando se presentan este tipo de situaciones (D. 268/2000, arts. 8º y 9º) y procederá de conformidad con tales disposiciones, aplicando las sanciones que correspondan.

Siendo clara la disposición contenida en el artículo 28 del Decreto-Ley 268 de 2000, no puede el reglamentador, sin desconocer la norma legal, exigir requisitos adicionales para la obtención de los derechos de la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, pues resulta suficiente que el servidor en período de prueba sea objeto de una calificación satisfactoria de servicios al vencimiento del respectivo período para que goce de tales beneficios, hecho que no puede estar supeditado, como se explica antes, a la expedición de una resolución motivada de inscripción en el escalafón, ni a la comprobación de presuntas irregularidades presentadas durante el concurso.

El consejo superior de carrera, la comisión de personal y la dirección de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, en los términos de los artículos 8º a 10 del Decreto-Ley 268 de 2000, están facultadas para conocer, procesar y resolver, según el caso, sobre tales irregularidades, y dejar sin efectos jurídicos las decisiones que hayan sido proferidas en esas condiciones.

En consecuencia, la Sala procederá a anular la parte de la norma que resulta en abierta contradicción de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto-Ley 268 de 2000.

2. Artículo 46 de la Resolución 5095 de 2000. Dispone esta norma:

“Limitaciones en período de prueba. El empleado que se encuentra en período de prueba, no podrá obtener o ser objeto de ninguna novedad laboral, tales como: encargo de empleo, ascenso, homologación a un cargo superior, asignación de funciones, comisión provisional, comisión de servicios, comisión de estudios, comisión en un cargo de libre nombramiento y remoción; traslado normal, provisional o definitivo; vacaciones, licencia o permiso alguno para separarse de su empleo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobada y aprobada por la dirección de gestión del talento humano, previo concepto favorable de la dirección de carrera administrativa, so pena de no ser calificado su período de prueba y/o declarado insatisfactorio el período por no ejercer las funciones específicas del cargo por consiguiente se retirará de la entidad.

Cuando por cualquier circunstancia debidamente justificada por el funcionario, se interrumpen sus labores por un término total igual o superior a tres (3) días hábiles, este debe ser prorrogado por un término igual”.

A juicio del demandante, la norma crea restricciones a una situación administrativa laboral que no es materia de reglamentación del sistema de concurso, sino que es regulación propia y exclusiva del legislador.

Lo primero que se observa es que en la demanda no se invoca disposición alguna de carácter legal o administrativo como para comprobar si realmente la norma es violatoria o no del ordenamiento jurídico y así poder establecer si la Contraloría General de la República en verdad se excedió en el ejercicio de sus facultades.

Ahora, el solo hecho de referirse al Decreto 1572 de 1998 sin precisar cuál de sus disposiciones resultaba trasgredida, ni darse una explicación acerca de su violación, hace imposible ejercer un control de legalidad efectivo, por tratarse precisamente de un presupuesto de la demanda (CCA, art. 137-4).

Ciertamente el servidor público que se halla en período de prueba ha debido superar de manera satisfactoria las etapas antecedentes a esta fase del concurso. Pero no puede olvidarse que durante ese período lo que se pretende probar es, primero, la capacidad de adaptación del empleado al cargo para el cual ha sido designado, segundo, su eficiencia en el ejercicio de las funciones y, tercero, su integración cultural a la entidad (D. 268/2000, art. 27).

La calificación integral de servicios demanda, en tal caso, una comprobación permanente y directa relacionada con la adaptación, eficiencia e integración del servidor, es decir, sobre el cumplimiento específico de funciones inherentes al cargo para el cual se postula y es designado, lo que elimina la posibilidad, en principio, y como lo indica la norma acusada, de que sea objeto de una novedad laboral, pues no sería posible cumplir con la finalidad propuesta en la norma de carrera administrativa referente a la evaluación de dichos factores si el empleado no se halla en servicio activo para tal propósito, excepto, claro está, cuando se demuestre caso fortuito o fuerza mayor.

Sin embargo, la Sala considera que la norma acusada no puede interpretarse en términos absolutos. El empleado en período de prueba sí puede ser objeto de una situación administrativa, pero con las consecuencias derivadas de aquella disposición, esto es, a no ser calificado su período de prueba o a tenerse como evaluado en forma insatisfactoria, por no ejercer las funciones propias del cargo. Incluso, a ser retirado del empleo del cual debió ser objeto de evaluación. No más.

Argumentación anterior que sustenta válidamente en lo dispuesto en los artículos 147 y siguientes del Decreto 1572 de 1998.

No prospera entonces el cargo de nulidad propuesto en la demanda.

3. Artículo 47 de la Resolución 5095 de 2000. Prevé esta disposición:

“Derechos del empleado en período de prueba. El empleado nombrado en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que: incurra en abandono del cargo o en falta disciplinaria grave o gravísima, por orden judicial sea suspendido o por supresión del cargo se deba retirar” (negrilla).

Estima el demandante que el régimen especial de carrera le otorga el derecho a permanecer en el cargo al empleado nombrado en período de prueba cuyo cargo sea suprimido en una reestructuración, pues tiene la posibilidad a ser reincorporado a uno equivalente en la nueva planta de personal, situación que desconoce la norma acusada.

La Sala reitera en esta oportunidad que, por necesidades del servicio y en aras a la primacía del interés general sobre el particular, los cargos ocupados por funcionarios o empleados, incluidos desde luego los de carrera, pueden ser suprimidos, sin que con ello se vulnere el derecho al trabajo ni a la estabilidad laboral.

En efecto, ha sostenido que el Estado debe asumir la tarea de adecuar su estructura a las circunstancias que hoy le exigen eficiencia, celeridad y eficacia en el cumplimiento de los cometidos estatales y para hacerlo dispone, entre otros instrumentos, de la posibilidad de reestructurar las entidades y, como consecuencia, suprimir los empleos que crea innecesarios.

Dispone el inciso 1º del artículo 122 de la Constitución Política:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

Y el artículo 209 ibídem señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás, y se prevé este hecho como causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones la cual se predica respecto de cualquier empleo independiente de su naturaleza y forma como deben ser provistos.

El régimen de carrera administrativa, ni ningún otro de administración de personal, que brinde garantías de estabilidad relativa a quienes se hallen inscritos, constituye impedimento para que las entidades lleven a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos.

Por supuesto, en la ejecución de los procesos de reestructuración de las entidades, cuando ellos implican la supresión de empleos, se atienden normas que dan tratamiento preferente a quienes se benefician de ciertos derechos, como en los casos planteados en los artículos 29 del Decreto 268 de 2000, 39 de la Ley 443 de 1998 y 135 del Decreto 1572 de 1998, situaciones que en ningún momento está desconociendo la norma acusada, pero ello no implica que no puedan ser suprimidos los cargos ocupados por tal personal.

Así mismo, el artículo 42 del Decreto-Ley 268 de 2000 consagra, como causal de retiro del servicio y en tratándosele de empleado escalafonado en carrera, entre otras, la supresión del empleo (num. 11). Dicha causal procederá en los términos previstos en leyes y normas generales que rijan para la carrera administrativa de la rama ejecutiva del orden nacional.

Así pues, no es de recibo la argumentación del demandante en el sentido de que la supresión del cargo no pueda dar lugar al retiro del empleado nombrado en período de prueba y menos el desconocimiento de derechos laborales traducidos en beneficios mínimos e irrenunciables (C.P., art. 53), pues, como se sabe, el interés general prevalece sobre el particular.

4. Artículo 49 de la Resolución 5095 de 2000. La norma consagra:

“Aplicación de normas generales. Únicamente en caso de vacío en el Decreto-Ley 268 de 2000, en la normatividad del estatuto de carrera administrativa de la entidad, en la presente reglamentación y/o en alguna otra norma interna sobre el tema, se aplicarán las normas contenidas en la ley general de carrera administrativa establecidas en la Ley 443 de 1998, sus decretos reglamentarios o complementarios y los que los modifique o los reformen, siempre y cuando no riñan o sean contrarios con los principios o norma alguna que regule la carrera especial de la contraloría general establecida en el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con lo estipulado en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 442 de 1998”.

Comparte esta Sala la apreciación hecha por el demandante en el sentido de que esta norma pretende, en caso de vacío, la aplicación preferente de lo dispuesto en la Resolución 5095 de 2000 y en normas de carácter interno sobre la materia, cuando el artículo 45 del Decreto-Ley 268 de 2000 dispone la aplicación, en asuntos relacionados con administración del personal de la Contraloría General de la República, de aquellas normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el orden nacional, siempre que sea necesario y no contradiga lo dispuesto en este decreto y demás normas especiales propias de esta entidad.

No es posible aplicar de manera prevalente, y sin consultar previamente lo dispuesto en normas generales reguladoras de la carrera administrativa del orden nacional para la rama ejecutiva, disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, en caso de ausencia normativa que reglamente una particular situación sobre el tema, pues, de aplicarse estas últimas, se desconocería, como en efecto lo hace el artículo 49 de la Resolución 5095 de 2000, lo preceptuado en el citado artículo 45 del Decreto 268 de 2000.

Así las cosas, se accederá a declarar la nulidad parcial de los artículos 44 y 49 de la Resolución 5095 de 16 de junio de 2000 expedida por el Contralor General de la República y se denegarán las demás pretensiones de la demanda.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad parcial del artículo 44 de la Resolución 5095 de 16 de junio de 2000 de la Contraloría General de la República y por medio de la cual se establece el sistema de selección o concurso de méritos de esa entidad, en la parte que se resalta a continuación:

“ART. 44.—Derechos de carrera. La simple solicitud o registro de inscripción en un concurso convocado por la entidad, o estar en lista para participar en un concurso abierto, o por haber superado las pruebas, o por el hecho de estar en lista de elegibles o haber sido nombrado en período de prueba, o superado el mismo, no le otorga al aspirante, participante, elegible, nombrado o posesionado los beneficios derivados de la carrera administrativa especial, solo hasta cuando mediante resolución motivada del director de carrera administrativa haya sido escalafonado o inscrito en el registro público de carrera administrativa de la Contraloría General de República, adquirirá los derechos de carrera administrativa, siempre y cuando, no se haya obtenido mediante error, engaño, falsedad o fraude, en la documentación o información aportada a la hoja de vida o en la inscripción o en cualquiera de las etapas de selección, o cuando se intente fraude en el concurso, en el período de prueba, o en el proceso de escalafonamiento o inscripción en el registro público de empleados de carrera administrativa de la entidad”.

2. Declárase la nulidad parcial del artículo 49 de la Resolución 595 (sic) de 2000, en la parte que se resalta a continuación:

“ART. 49.—Aplicación de normas generales. Únicamente en caso de vacío en el Decreto-Ley 268 de 2000, en la normatividad del estatuto de carrera administrativa de la entidad, en la presente reglamentación y/o en alguna otra norma interna sobre el tema, se aplicarán las normas contenidas en la ley general de carrera administrativa establecidas en la Ley 443 de 1998, sus decretos reglamentarios o complementarios y los que los modifique o los reformen, siempre y cuando no riñan o sean contrarios con los principios o norma alguna que regule la carrera especial de la contraloría general establecida en el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con lo estipulado en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 443 de 1998”.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Myriam C. Viracachá Sandoval, Secretaria Ad hoc.

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