Sentencia 25177 de octubre 31 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente 25.177

Rad.: 250002326000199901954 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Departamento del Meta.

Demandado: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «“2. Consideraciones.

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, estima la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración, por razón de los recursos impetrados contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Precisar cómo debe computarse el término de caducidad de la acción de reparación directa en el presente caso, a efecto de dilucidar si, frente a algunas de las pretensiones de la demanda, ha operado el aludido fenómeno, como lo declaró el a quo en el fallo impugnado.

(ii) Una vez clarificado el anterior extremo, establecer si, en el sub lite, se encuentra acreditado, o no, que la administración central incumplió los plazos a los cuales se encontraba legalmente vinculada para efectuar el giro, con destino al departamento del Meta, de los recursos correspondientes a las transferencias por concepto de situado fiscal durante el periodo reclamado en la demanda y si, en consecuencia, tienen vocación de prosperidad las pretensiones de indemnización de los perjuicios derivados de la referida tardanza.

(iii) Determinar si la administración central incumplió con la obligación de transferir, al departamento del Meta, el porcentaje de participación al cual dicha entidad territorial tiene derecho, respecto de los ingresos percibidos por la Nación como consecuencia de la celebración de contratos de concesión del espectro electromagnético para la operación del servicio de telefonía móvil celular y si, como consecuencia de dicho incumplimiento, debe declararse la responsabilidad patrimonial de la Nación y ordenarse la consiguiente indemnización de los perjuicios ocasionados al departamento demandante.

2.2. Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en el sub júdice.

En relación con este extremo y frente a supuestos similares al objeto de debate en la presente litis, la Sala ha sostenido que el momento a partir del cual debe contarse el término de caducidad de la acción indemnizatoria es, de acuerdo con lo señalado por el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —en la redacción dada al mismo por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998—, aquel en el cual se produce la omisión administrativa en cuestión, de manera que frente a la obligación, a cargo de la administración central, de girar las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación a las entidades territoriales y sus correspondientes reaforos dentro de los plazos señalados en la ley, el término de caducidad de la acción de reparación directa enderezada a reclamar la indemnización de perjuicios derivada de la falta de pago de los mencionados dineros, comienza a correr a partir del día en el cual la entidad obligada a efectuar la erogación correspondiente incurre en mora, vale decir, a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo establecido en la ley para llevar a cabo el giro de los recursos en comento. Y si lo que se reclama es el pago de los intereses moratorios respectivos, el plazo habrá de contarse a partir del momento en el cual se efectúa el pago tardío, pues es entonces cuando se consolida este último perjuicio. En la dirección anotada, se ha afirmado lo siguiente:

“2. Análisis de la excepción de caducidad.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, propuso la excepción de caducidad de la acción, respecto de la cual es necesario tener en cuenta que el término para contabilizar la caducidad en la acción de reparación directa es el previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que preceptúa:

“8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa” (subraya la Sala).

En este orden, si las pretensiones buscan el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el no pago de transferencias, el término de caducidad deberá contarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo fijado por la ley, para girar los valores correspondientes. Empero, si las pretensiones indemnizatorias radican en la mora en el pago realizado dentro de los dos años siguientes a su exigibilidad legal, el término de caducidad deberá contarse desde la fecha en que se produjo el giro tardío, toda vez que es a partir de ese momento cuando se consolida el perjuicio y el interés para demandar, sin que sea de recibo el argumento de la parte actora en el sentido de que por tratarse de prestaciones periódicas pueden ser demandadas en cualquier tiempo, por cuanto esta regla se aplica exclusivamente en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y, como ya se indicó, en este caso la acción de que se instauró fue la de reparación directa.

(...).

En consecuencia, como la demanda se presentó el día 15 de mayo de 1999, la excepción de caducidad prospera parcialmente en relación con las partidas para cuyo pago la entidad demandada había incurrido en mora por un término mayor a dos años, es decir, que toda reclamación por mora en los giros generada con anterioridad al 15 de mayo de 1997 no tiene prosperidad por caducidad de la acción” (negrillas, cursivas y subrayas, dentro del texto original) (1) .

Consecuencialmente, a efectos de dilucidar si el fenómeno de la caducidad ha operado en el presente caso, es necesario determinar si la entidad demandada incurrió en mora, a partir de qué momento lo hizo y durante cuánto tiempo se prolongó dicha situación —esto es, cuándo se produjo el pago efectivo—, análisis que fue, precisamente, el que llevó a cabo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado y que le condujo a declarar probada la excepción de caducidad respecto de las pretensiones estructuradas sobre la base de los supuestos incumplimientos en que habría incurrido la entidad demandada con anterioridad al 21 de julio de 1997, esto es, previamente al periodo de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la demanda —lo cual tuvo lugar el día 21 de julio de 1999—.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará el numeral segundo de la sentencia apelada, mediante el cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción en relación con las pretensiones fundamentadas en la mora en el giro de transferencias por parte del Ministerio de Hacienda y con destino al departamento del Meta, ocurrida antes de julio 21 de 1997.

2.3. La prueba del alegado incumplimiento en el cual habría incurrido la administración central respecto de los plazos que la vinculaban para efectuar el giro, con destino al departamento del Meta, de los recursos correspondientes a las transferencias por concepto de situado fiscal, durante el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 1999.

La participación de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación viene regulada en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, disposiciones cuya redacción original fue modificada por los actos legislativos 01 de 1993 y 01 de 2001. Así mismo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 358 de la Carta —el cual no ha sido reformado—, los aludidos ingresos corrientes están constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital. En desarrollo de la primera de las reformas constitucionales en comento, fue expedida la Ley 60 de 1993, la cual se ocupó de determinar el porcentaje mínimo de la anotada participación, de definir las áreas prioritarias de inversión social que se financiarían con dichos recursos y de establecer la forma en la cual debían efectuarse los giros respectivos. En relación con este último aspecto, el artículo 19 del referido cuerpo normativo, respecto de los departamentos, dispuso:

“Transferencia de los recursos del situado fiscal. Los recursos del situado fiscal serán transferidos directa y efectivamente a los departamentos y distritos, de acuerdo con la distribución dispuesta en la ley anual de presupuesto, o directamente a los municipios, previo el cumplimiento de las condiciones y términos señalados en la presente ley, mediante giros mensuales que efectuará el Ministerio de Hacienda.

Para tales efectos, los departamentos, distritos y los municipios organizarán en su presupuesto cuentas especiales independientes para salud y los fondos educativos regionales departamentales o las cuentas que correspondan en los municipios para educación, que se manejarán con unidad de caja, sometidas a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial respectiva, bajo la administración del gobernador o el alcalde, quienes podrán delegar en la autoridad jerárquica superior del respectivo sector de salud y educación.

Los recursos del situado fiscal para educación cedidos a los departamentos y distritos, serán girados por la Nación a los fondos educativos departamentales o distritales, cuya estructura para pago de salarios y liquidación de prestaciones serán fijadas por la entidad territorial correspondiente conforme a los criterios que establezca la ley y el Gobierno Nacional, con la excepción definida en el artículo 16 de la presente ley, caso en el cual los recursos del situado fiscal serán girados a los fondos educativos municipales.

A tales fondos de las entidades territoriales se deberán girar igualmente todos los recursos que por cualquier concepto sean asignados para el respectivo sector, excepto los recursos propios de los establecimientos descentralizados, de conformidad con el reglamento.

Sin embargo, las sumas correspondientes a los aportes de las entidades territoriales, sus entes descentralizados, o entidades contratistas, que por concepto de prestaciones sociales del personal de salud, docente y administrativo, deban ser pagadas con cargo al situado fiscal, serán giradas directamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y en forma provisional al Instituto de los Seguros Sociales y al Fondo Nacional del Ahorro a favor de las entidades que no tengan afiliados sus empleados a ningún sistema de seguridad social, o a las entidades que asuman estas funciones para el personal de salud, de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia. De todas maneras, en los presupuestos de las entidades territoriales deberán quedar claramente especificadas las partidas con destino al pago de prestaciones sociales y que deberán ser giradas por la Nación en la forma aquí prevista.

PAR. 1º—Para los efectos del giro del situado fiscal a los departamentos, distritos y municipios, el programa anual de caja, se hará sobre la base del 100% del aforo que aparezca en la ley de presupuesto. A partir de la vigencia fiscal de 1994, los mayores o menores valores del recaudo efectivo serán adicionados o deducidos de las vigencias presupuestales siguientes dentro de un plan de ampliación de coberturas o de ajuste financiero según el caso. Dichos giros se deberán efectuar en los cinco últimos días de cada mes y recibirse en la entidad territorial a más tardar el último día hábil del mismo.

PAR. 2º—El ministerio respectivo comunicará al Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación, el cumplimiento de lo previsto en los artículos 13, 14, 15 y 16 para que los recursos del situado fiscal sean girados directa y efectivamente a los departamentos, distritos, o municipios.

Mientras se cumplen los requisitos de que tratan los artículos en referencia la administración de los recursos se efectuará en la forma indicada en el artículo 15 de esta ley” (resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, de acuerdo con el dispositivo legal en cita, los pagos por concepto de situado fiscal debían efectuarse sobre el 100% del aforo que aparecía en la ley de presupuesto, de manera mensual, mediante giros que habían de ser realizados dentro de los últimos cinco días de cada mes y que tenían que recibirse, a más tardar, el último día hábil del mismo, en cada entidad territorial, en cuentas especiales destinadas a salud y educación.

De la norma transcrita se desprende, adicionalmente, que respecto de las partidas correspondientes al mayor valor de los ingresos corrientes de la Nación que hubiere sido necesario tener en cuenta, las transferencias se efectuarían en las vigencias presupuestales siguientes. En el caso del situado fiscal, al cual se refiere el artículo 356 de la Constitución Política, para los departamentos, los mayores o menores valores debían pagarse mediante giros mensuales, dado que el programa anual de caja se realizaba sobre el 100% del aforo, de conformidad con lo preceptuado por el parágrafo primero del artículo 19 de la Ley 60 de 1993, a diferencia de la regulación de las transferencias para los municipios por su participación en los ingresos corrientes de la Nación, establecidas en el artículo 357 de la Constitución Política, en relación con las cuales el parágrafo tercero del artículo 24 de la Ley 60 de 1993 establecía el 15 de abril de cada año como fecha límite para realizar el reaforo o el pago del 10% restante, comoquiera que el aforo debía llevarse a cabo sobre el 90% de los recursos para cada vigencia.

La normatividad recién transcrita es aquella en la cual apoya la parte actora sus pretensiones, al aducir que los citados plazos fueron desconocidos por la administración central para efectos de llevar a cabo los giros correspondientes, con destino al departamento del Meta. En consecuencia, el análisis que se impone llevar a cabo se contrae a determinar si, desde el punto de vista probatorio, se encuentra acreditada, en debida forma, en el expediente, la mora en el giro de las transferencias por concepto de situado fiscal de las cuales fue beneficiaria la entidad territorial demandante durante el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 1999, tal como lo encontró demostrado el a quo, circunstancia que le llevó a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por dicha causa.

Para arribar a la anotada conclusión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apoyó en un dictamen pericial aportado por la parte actora junto con el escrito contentivo de la demanda (fls. 3-24, cdno. 2), en el cual dos peritos economistas relacionan las que, a su entender, son las cuantías y las fechas en las cuales ingresaron al departamento del Meta las diversas transferencias del situado fiscal en salud y en educación durante los años de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, así como la cuantía y la fecha en que debió efectuarse y se efectuó el reaforo de la vigencia fiscal de 1997. Tal es el objeto sobre el cual versa la primera pregunta del dictamen, en la cual, además, textualmente se lee:

“Dado que en la citada ley (2) y sus decretos reglamentarios no se estipulan fechas de giro ni montos del reaforo, los peritos utilizarán el mes de abril de la siguiente vigencia, a semejanza de la fecha del reaforo de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y como monto incluirán todo el reaforo”.

Para calcular el lucro cesante, los mencionados peritos sostienen que han tenido en cuenta, entre otros elementos, “los valores y fechas de giro del SF salud y SF educación por parte de la Dirección del Tesoro Nacional” (fl. 4, cdno. 2). De hecho, como uno de los anexos al dictamen, los peritos aportan fotocopias simples y en considerable medida ilegibles (fls. 34-71, cdno. 2), de unas tablas cuya fuente no consta en ellas mismas, en algunas de las cuales se hace referencia a que se trata de cronogramas de pago de situado fiscal y se relacionan fechas de giro y montos pagados en favor del departamento del Meta.

Antes de pronunciarse sobre el mérito probatorio del referido experticio, estima la Sala que la presente ocasión es propicia para llevar a cabo algunas reflexiones relacionadas con el objeto, los requisitos, los alcances y el mérito probatorio del peritazgo in genere, para, seguidamente, llevar las anotaciones que en torno a dichos extremos se efectuarán, a las circunstancias del presente caso y, por consiguiente, al análisis y valoración del dictamen pericial de marras, en conjunto con los demás elementos probatorios obrantes en el plenario.

2.3.1. Sobre la prueba pericial.

Las cada vez más vertiginosas evoluciones y avances de la ciencia, la tecnología y el conocimiento hacen de la prueba pericial un mecanismo de creciente importancia en la actividad judicial, deviniendo, en no pocas ocasiones, en sustento probatorio necesario e imprescindible de las decisiones adoptadas en la judicatura, dada la complejidad técnica, artística o científica de las circunstancias que constituyen el presupuesto fáctico de la aplicación, por parte del juez, de los dispositivos normativos que regulan la cuestión debatida y cuya hermenéutica resulta indispensable para resolver los problemas jurídicos planteados en la litis, complejidad que impide o dificulta al juzgador la adecuada comprensión de los hechos o del derecho pertinentes para resolver el caso concreto, de suerte que el auxilio de expertos se constituye en insoslayable o, cuando menos, aconsejable en aras de propender tanto por mayores posibilidades de acierto en el sentido del fallo, como por más altas cotas de confianza y de aceptabilidad social de las determinaciones judiciales.

Dentro del aludido contexto teleológico y si se quisiera formular una definición o conceptualización del mecanismo probatorio cuyo estudio se aborda en este apartado, la peritación constituye una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, con la controversia ante y la aprobación de la instancia judicial, por personas distintas de las partes intervinientes en el proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos; actividad cuyo objeto no es otro que el de proveer al juez argumentos o razones para la formación de su convicción respecto de ciertos hechos o, incluso, respecto de algunos elementos normativos incluidos en el derecho aplicable al supuesto específico objeto de controversia en el proceso, hechos o elementos normativos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa o resulta dificultoso al común de los individuos. De allí que se señale —con todo acierto— que el dictamen pericial supone, indefectiblemente, la realización “de una actividad humana, mediante la cual se verifican hechos y se determinan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos” (3) .

El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define las expresiones dictamen, opinión, peritación y perito, en los siguientes términos:

“dictamen. (Del lat. dictamen). Opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa”.

“opinión. (Del lat. opinio, ónis). f. Dictamen, juicio o parecer que se forma de una cosa cuestionable”.

“peritación. f. Trabajo o estudio que hace un perito”.

“derito, ta. (Del lat. peritus) adj. Sabio, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte. / 2. m. y f. Persona que en alguna materia tiene título de tal, conferido por el Estado. / 3. Der. Persona que, poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia” (resalta la Sala).

Tal es el sentido, por otra parte, de la regulación que de la prueba pericial efectúa el Código de Procedimiento Civil, según lo prevé expresamente el artículo 233 de dicho cuerpo normativo, a cuyo tenor habrá lugar a la peritación cuando resulte necesario “verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. El citado precepto pone de presente que, sin perjuicio de la valoración probatoria que posteriormente corresponderá realizar al juez respecto del experticio correspondiente, el peritazgo tiene por objeto que sean los expertos en determinadas ciencias, técnicas o artes quienes se ocupen de llevar a cabo la constatación de ciertos hechos que interesan al proceso, razón por la cual el numeral 2º del artículo 237 del citado estatuto determina, de manera imperativa, que los peritos deben examinar las personas o cosas objeto del dictamen y que a dichos peritos corresponde realizar los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan requerir el apoyo de auxiliares o solicitar, por su cuenta, el concurso de otros técnicos bajo su dirección y responsabilidad, todo con el propósito de que sean los expertos quienes expongan o rindan su concepto sobre los puntos materia del dictamen.

A lo anterior se adiciona lo dispuesto en el numeral 6º del mismo artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, precepto en virtud del cual “[e]l dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

En este orden de ideas, la Sala destaca, en punto a la función que la prueba pericial cumple —o puede cumplir— dentro del proceso, que la misma es —o puede ser— doble, pues, en primer término, el perito está habilitado para hacer las veces de instrumento de percepción de hechos o de acopio, con destino al expediente, de las reglas de la experiencia o de los conocimientos especializados que el juez ignora o de los cuales adolece y cuya aprehensión resulta necesaria para resolver la litis y, en segundo lugar, el experto puede tener el carácter de instrumento para la deducción, cuando la aplicación de las reglas de la experiencia o de los conocimientos anotados exige cierta aptitud o preparación técnica de las que el juez carece por completo o, al menos, no dispone de ellos con las calidades que garanticen que puede llevar a cabo ese ejercicio intelectivo con seguridad y sin esfuerzos excepcionales. Acierta, por tanto, la doctrina, al anotar que

“... la peritación cumple esa doble función, o, mejor dicho, su función tiene indispensablemente un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan a la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo a fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente” (4) .

Nótese, eso sí, que en parte alguna la ley establece o exige que al dictamen deban acompañarse, obligatoriamente, la totalidad de elementos, cosas, documentos o personas que los peritos hubieren examinado para efectos de rendir su calificado concepto, cuestión que se antoja desde todo punto de vista lógica y razonable comoquiera que si la regulación normativa previese lo contrario, un gran número de peritazgos se tornarían imposibles, otros harían inmanejables la extensión y volumen de los expedientes y, en todo caso, se alteraría el propósito de la prueba puesto que la obligación primera que la ley impone a los peritos, consistente en que rindan su opinión, su concepto, su dictamen calificado, constatando hechos y/o extrayendo conclusiones, se vería trastocada, entonces, por el deber, que no podrían soslayar, de dedicarse a recolectar los documentos, las cosas, los elementos y hasta las personas que fueren sometidas a su examen, con el fin principal de remitirlos con destino al expediente.

La anterior solución normativa no pugna con la plena garantía del derecho de contradicción de la prueba pericial, pues además de las oportunidades consagradas en la ley para la realización de su traslado con el fin de que la partes puedan solicitar aclaraciones o complementaciones o incluso para objetarla por error grave, la misma ley procesal, en el numeral 4º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil contempla también la posibilidad de que, durante la realización del dictamen, las partes y los apoderados puedan formular a los peritos las observaciones que estimen convenientes y, adicionalmente, puedan presenciar los exámenes y experimentos correspondientes, lo cual evidencia que las previsiones legales que regulan la materia permiten y garantizan, a las partes que así lo deseen, conocer ‘in situ’ los exámenes o experimentos que los expertos realicen respecto de las cosas, elementos, documentos o personas sometidas a su revisión, cuestión que incluye la alternativa de conocer, durante el curso de tales exámenes o experimentos, las cosas, los elementos, los documentos o las personas sometidas a examen, en la medida en que se parte del supuesto de que tales cosas, elementos, documentos o personas no formarán parte del dictamen mismo.

Naturalmente, lo anterior no excluye la opción de que los peritos puedan, si así lo deciden y ello resulta ontológica y razonablemente viable, agregar al dictamen, de manera total o parcial, los documentos, cosas o elementos que hubieren examinado, pero a manera de anexo a su calificada opinión y no como elemento integrante o sustancial de la misma, pues no puede perderse de vista que la esencia del dictamen pericial, como su nombre lo indica, radica en la constatación y/o en la opinión o en el concepto calificado que sobre los temas especializados que interesan a la resolución del pleito rinde un experto o perito, por manera que no hay lugar a considerar que un dictamen pericial deje de ser tal por el simple hecho de no estar acompañado de los elementos, las cosas, los documentos, los objetos o las personas examinadas por dicho perito, cuando resulta claro que la ley no exige la presentación de tales anexos como parte del dictamen ni les otorga el carácter de elementos de la esencia o de la validez del mismo, de cuyo aporte pudiere pender la existencia misma o la legalidad del experticio.

En consonancia con cuanto se viene exponiendo, resulta pertinente precisar, entonces, que desde el punto de vista de la función que dentro del proceso puede desplegar el dictamen pericial (5) , cabe sostener la existencia de (i) los denominados peritos percipiendí, cuya labor se contrae a verificar la existencia o las características de los elementos fácticos de naturaleza técnica, científica o artística cuya incorporación al expediente resulta indispensable para resolver el fondo de la litis, de suerte que, en estos casos, el dictamen es, sin duda, un medio para la comprobación de hechos y de (ii) los llamados peritos deducendi, cuyo quehacer tiene por objeto aplicar las reglas técnicas, artísticas, científicas o de la experiencia especializada de las cuales se trate, a los hechos verificados en el proceso a través de cualquier medio de prueba, con el propósito de deducir de aquellos las consecuencias, las causas, las calidades o los valores que se investigan, de suerte que este tipo de peritos efectúan dos clases de operaciones, a saber: a) enuncian los conocimientos técnicos, artísticos, científicos o las reglas de la experiencia pertinentes y b) las aplican a los hechos probados en el proceso, a fin de llevar a cabo las deducciones o extraer las conclusiones que correspondan.

Adicionalmente, (iii) puede suceder que los peritos reciban el encargo de enunciar, sin más, los conocimientos técnicos, artísticos, especializados o las reglas de la experiencia de las cuales se trate, de suerte que sea el juez quien proceda a aplicarlos a los hechos comprobados en el expediente y a extraer las correspondientes conclusiones, evento en el cual el dictamen se convierte en la formulación de una serie de criterios que apoyan el proceso de formación de la íntima convicción del fallador, sin que se constate ni se valore o califique elemento fáctico alguno, situación bastante inusual toda vez que, por lo general, la experticia contiene la verificación total o parcial de hechos, de suerte que puede encuadrarse en alguna de las dos categorías precedentemente enunciadas.

A fin de compendiar lo hasta este punto expresado en punto a la prueba pericial y de completar una suerte de perfil de la misma, las que a continuación se indican son, en una no por apretada menos precisa síntesis, los principales rasgos identificativos o caracterizadores de la prueba pericial:

“a) Es una actividad humana, puesto que consiste en la intervención transitoria, en el proceso, de personas que deben realizar ciertos actos para rendir posteriormente un concepto o dictamen;

b) Es una actividad procesal, porque debe ocurrir en el curso de un proceso o en diligencias procesales previas o posteriores y complementarias (...);

c) Es una actividad de personas especialmente calificadas, en razón de su técnica, su ciencia, sus conocimientos de arte, es decir, de su experiencia en materias que no son conocidas por el común de las gentes;

d) Exige un encargo judicial previo, porque no se concibe la peritación espontánea, en lo cual se diferencia del testimonio y de la confesión (si un experto se presenta espontáneamente ante el juez que conoce de un proceso y emite declaraciones técnicas, científicas o artísticas sobre los hechos que se investigan, existirá un testimonio técnico no una peritación (...);

e) Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas, ni sobre exposiciones abstractas que no incidan en la verificación, la valoración o la interpretación de los hechos del proceso;

f) Esos hechos deben ser especiales, en razón de sus condiciones técnicas, artísticas o científicas, es decir, cuya verificación, valoración o interpretación no sea posible con los conocimientos ordinarios de personas medianamente cultas y de jueces cuya preparación es fundamentalmente jurídica (...);

g) Es una declaración de ciencia (...), porque el perito expone lo que sabe por percepción y por deducción o inducción, de los hechos sobre los cuales versa su dictamen, sin pretender ningún efecto jurídico concreto con su exposición (se diferencia de la declaración de ciencia testimonial, en que esta tiene por objeto el conocimiento que el testigo posee de los hechos que existen en el momento de declarar o que existieron antes, al paso que el perito conceptúa también sobre las causas y los efectos de tales hechos, y sobre lo que sabe de hechos futuros, en virtud de sus deducciones técnicas o científicas, y en que el primero generalmente ha adquirido su conocimiento antes de ser llamado como testigo —por lo cual se solicita su testimonio—, al paso que el segundo puede desconocer los hechos cuando se le otorga el encargo, ya que es suficiente que tenga la experiencia técnica, artística o científica necesaria para adelantar su investigación y su estudio);

h) Esa declaración contiene, además, una operación valorativa, porque es esencialmente un concepto o dictamen técnico, artístico o científico de lo que el perito deduce sobre la existencia, las características y la apreciación del hecho, o sobre sus causas y sus efectos, y no una simple narración de sus percepciones (en lo cual también se diferencia del testimonio, incluso cuando es técnico(...));

i) Es un medio de prueba... (...)” (6) .

En lo atinente a la necesidad de la prueba pericial y atendiendo a los lineamientos que se viene de trazar, debe señalarse que cuando de la aproximación a asuntos técnicos, científicos, artísticos o propios de cualquier ámbito del saber especializado se trate, el juez solo podrá legítimamente prescindir de apoyarse en el dictamen del perito si el requerido es el conocimiento de determinadas ciencias o artes que puedan incluirse dentro del patrimonio cultural común a la mayoría de individuos con una cultura “normal” o, lo que es igual, dentro las máximas de la experiencia que formen parte de los conocimientos generales de las personas, pues si valiéndose de ellos el juzgador es capaz de encontrar las reglas, principios o criterios idóneos para decidir de fondo la litis, no estará obligado a recurrir a la peritación. Si, por el contrario, se trata de elementos cognoscitivos no encuadrables en el conocimiento ordinario recién referido, la necesidad de la indagación en el ámbito del saber especializado del cual se trate salta a la vista y la designación del perito se constituye en un deber para el sentenciador.

Parafraseando a Carnelutti —cuya máxima pone de presente, asimismo, la doble función que puede desempeñar la prueba pericial, como instrumento de percepción y como instrumento de deducción, según se acaba de explicitar— “así como el juez no puede verlo todo, con igual y aun mayor razón no puede saberlo todo” (7) , lo cual no obsta para que el juzgador pueda prescindir del dictamen de peritos en aquellos casos en los que disponga de la preparación técnica requerida para utilizar, por sí mismo y de manera fiable, las reglas técnicas de la experiencia, evitando transgredir, eso sí, la prohibición general —derivada del principio de necesidad de la prueba— en el sentido de verificar fuera del proceso los presupuestos fácticos del pleito o de fallar el mismo con base en el conocimiento privado que tenga respecto de los hechos materia de la litis.

Como lo explica Lessona al preguntarse si el juez podría declarar inútil una prueba pericial por entender que él conoce, por sí mismo, el elemento técnico, artístico o científico requerido, de suerte que no precisa de apoyo especializado alguno para apreciarlo y calificarlo dentro del proceso:

“La solución no es dudosa si se trata de aquellos conocimientos elementales propios de todo hombre medianamente culto; mas no admitiremos de ningún modo que el juez se procure por sí mismo, mediante informaciones privadas o estudios técnicos de aficionados, los conocimientos que le faltan para negar después el peritaje. Semejante proceder ocasionaría el que no hubiera lugar a recoger prueba en contrario, pareciendo luego injusta la sentencia definitiva, aunque tal no fuera” (8) .

Parece razonable, en este punto, la solución planteada por el profesor Devis Echandía (9) , para quien resulta necesario distinguir dos hipótesis: la primera, en la cual quedarían comprendidos los casos en los que cualquiera de las partes, debidamente legitimada para ello, solicita la práctica de la peritación, supuesto en cual, en virtud del principio de la libertad de prueba y a menos que aparezca clara su impertinencia, inutilidad o inconducencia —asunto que debe apreciarse con el criterio utilizado para rechazar, por estos motivos, la práctica de cualquier otro medio acreditativo, por ejemplo, en supuestos en los cuales se trata de cuestiones ajenas al objeto propio de la peritación (como puntos puramente jurídicos (10) ), dilucidados por sentencia con valor de cosa juzgada o amparados por una presunción iuris et de iuri —el juez debería acceder a decretarla, aunque se considere capaz de percibir y de valorar adecuadamente el elemento técnico, artístico o científico sobre el cual habría de versar el dictamen y piense que puede sustituir la experticia por una inspección judicial o por la apreciación de las restantes pruebas que obren en el expediente.

Y, en segundo término, aquellos eventos en los cuales se trate de resolver oficiosamente, por el fallador, sobre la conveniencia de la pericia, caso en el cual el juez goza de mayor libertad para apreciar la conveniencia de la práctica del dictamen por parte de expertos, aunque siempre resulta aconsejable, en este aspecto, emplear un criterio amplio, de suerte que si los hechos por constatar o valorar exigen conocimientos técnicos, artísticos o científicos, que van más allá de los habitualmente a disposición de jueces y magistrados, debe decretar la peritación, comoquiera que ello incrementa las posibilidades de alcanzar la verdad, de impartir la justicia que las partes y la sociedad esperan y de obtener una mayor confianza y aceptabilidad social para su decisión.

De otro lado y en cuanto tiene que ver con el mérito o el valor probatorio del dictamen pericial, si bien es cierto que el dictamen del perito ofrece mayor confianza que el testimonio de terceros en relación con las circunstancias que se constatan y/o analizan —e incluso puede tener alcances diversos y completamente ajenos a los de la prueba testifical si se tiene en cuenta, por vía de ejemplo, que a diferencia de lo que ocurre en el testimonio, los hechos objeto del dictamen pueden ser futuros, como en el caso de la identificación y cuantificación de perjuicios—, comoquiera que el experto cuenta con una mayor calificación para percibir con exactitud y valorar adecuadamente los hechos, no lo es menos que recae en el juez la responsabilidad y, a su vez, la facultad de determinar si el dictamen es de recibo como prueba, sin que se encuentre en la obligación de aceptar indiscutidamente las conclusiones de los peritos; la credibilidad o el mérito probatorio que le atribuya al dictamen dependerá de aspectos como la experiencia y calificación profesional, técnica, científica o artística del perito, además de la coherencia, precisión y suficiencia de la fundamentación del dictamen, quedando siempre claro que es el sentenciador quien dilucida cuál es la fuerza de convicción que ha de atribuírsele a la experticia, pues esta constituye el resultado de la labor de un colaborador de la jurisdicción que debe ser objeto de valoración y no el fruto del ejercicio de la función jurisdiccional, que es privativa del juez y que no resulta delegable.

De este aspecto se ha ocupado la Sala en ocasión anterior (11) , en la cual expresó lo siguiente:

“c) Cuando la prueba pericial evidencia, como en el sub lite, tal grado de inconsistencia y falta de rigor científico, el juez, dentro de la facultad que le asiste para valorar toda la comunidad probatoria recaudada de conformidad con las reglas de la sana crítica, puede prescindir de tomar en consideración, para fallar, un experticio técnico rodeado de semejantes singularidades. Así se desprende de lo preceptuado por los artículos 237, numeral 6º y 241 —inciso 1º— del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“ART. 237.—Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:

(...).

6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

“ART. 241.—Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

Solo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia, habida cuenta que se trata de un elemento de prueba que debe valorarse y no de una función jurisdiccional, que es privativa del juez y, en esa medida, indelegable en los peritos. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica a la pericia, convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa. También la mejor doctrina ha sostenido cuanto aquí se viene afirmando en punto a la valoración que el fallador debe realizar de la prueba pericial. En este sentido, explica el profesor Devis Echandía que es necesario que el dictamen reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos los siguientes:

“f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada “razón de la ciencia del dicho”, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable.

(...).

g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (...) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo...

(...).

h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión...” (12) (resalta la Sala)” (todas las cursivas y negrillas en el texto original).

No obstante lo anterior, bien vale la pena advertir que cuando el juez opta por rechazar o no reconocer fuerza probatoria a la totalidad o a parte del dictamen rendido por el perito, dicha decisión del juzgador debe encontrarse debidamente motivada y soportada en razones que se integren en un análisis crítico tanto de los fundamentos como de las conclusiones de la experticia, apoyándose, para tal efecto, en las demás pruebas que obren en el expediente en relación con los mismos hechos, de suerte que sea ese examen conjunto el que lo lleve a la convicción de que el contenido del dictamen, su sustentación o sus explicaciones resultan insuficientes o carentes de coherencia o de lógica o parecen contradictorios entre sí o contrarían reglas generales de la experiencia, del conocimiento técnico, científico o artístico o se ofrecen antagónicos a hechos notorios u otras pruebas con mayor fuerza de convicción o, simplemente, de que las constataciones, argumentaciones o conclusiones de la experticia no se muestran convincentes o resultan absurdas, inverosímiles o dudosas por cualquier motivo sólidamente justificado.

Empero, si es lo contrario lo que ocurre y el juez estima que tanto las verificaciones como los fundamentos y las conclusiones del dictamen —en caso de disponer de todos los referidos elementos— se avienen a las exigencias y presupuestos de la lógica, de la razonabilidad, de la técnica, la ciencia o el saber artístico o especializado aplicable, sin que existan en el plenario otras pruebas con igual o mayor fuerza de convicción que apunten en una dirección diferente a la señalada por la peritación, resultaría arbitrario que se rechazase esta inopinadamente, igual que ocurre si a la que se niega fuerza de convicción es a cualquiera otra prueba, a pesar de que la misma proporcione al sentenciador un completo convencimiento en relación con los hechos materia de debate (13) .

Por otra parte, el análisis que debe llevar a cabo el juez o magistrado en punto a atribuir valor probatorio al dictamen debe ser el mismo tanto tratándose de la relación de hechos observados por los peritos —perito percipiendi—, como en relación con sus conclusiones técnicas, científicas, sus conceptos o sus juicios —perito deducendi—, toda vez que el experto puede acertar o incurrir en error en cualquiera de las aludidas actividades. Sin embargo, la Sala estima pertinente insistir en que esa actitud crítica con la cual el fallador debe valorar cada uno de los apartes que integran la peritación, en manera alguna desvirtúa la posibilidad que tiene el juez de apoyarse en el experto colaborador de la justicia tanto para que este lleve a cabo la constatación de hechos cuya adecuada incorporación al expediente precisa del ejercicio de alguna competencia técnica, científica o artística especializada, como para que el perito, en ejercicio de los especiales conocimientos, habilidades o destrezas de los cuales dispone, lleve a cabo valoraciones, determinación de causas y efectos, pronósticos, cálculos, en fin, extraiga conclusiones de la aplicación de la ciencia, las artes o las reglas de la experiencia a los hechos relevantes para dirimir la litis. La doble función que puede desempeñar el dictamen pericial —según se explicara precedentemente en este apartado—, no se ve afectada por el juicio crítico y la valoración soberana que de cualquiera de los componentes de la pericia —como de cualquier otro medio de prueba— puede y debe llevar a cabo el juzgador. Así lo expone, igualmente, con claridad, la doctrina:

“Es decir, debe existir unidad de criterio para la apreciación del dictamen y esto significa que su valor probatorio es el mismo en ambos aspectos. Por el primero se produce una sustitución de la percepción del juez o de testigos, por la que los peritos realizan en el desempeño de su encargo (perito percipiendi...), que tiene el mismo valor probatorio que esos juicios técnicos, científicos o artísticos, es decir, que depende de las explicaciones o fundamentaciones que los peritos expongan sobre la manera como adquirieron el conocimiento de tales hechos y de su apreciación por el juez. Como muy bien lo dice Italo Virotta, “la función de la pericia es unitaria, aunque estructuralmente se deba distinguir la percepción de la valoración del hecho” y “por el aspecto intelectual la observación y la valoración se compenetran, si no se confunden”. Consecuencia de lo anterior es que, cuando la ley no exija la prueba de inspección judicial, puede suplirse el examen directo del juez con el dictamen de los peritos, para verificar hechos, como la identidad de un inmueble, sus linderos, los cultivos y edificaciones que allí existan, su explotación económica, etc.

(...).

La relación que hagan los peritos de hechos verificados por ellos, puede darle al juez mayor credibilidad que sus opiniones técnicas, porque la razón de su dicho es completa, ya que se trata de verificaciones personales por quienes están especialmente capacitados para ello, pero de todas maneras le corresponde a este apreciarlas y adoptar la libre decisión de si se considera o no convencido por ella” (14) (resalta la Sala).

De todas formas, además de la libertad, de la soberanía, de la facultad y de la obligación que asisten al juez al momento de valorar el mérito probatorio de cada uno de los apartados de un dictamen pericial, ha de tenerse en cuenta, igualmente, que las partes pueden desempeñar un rol activo y determinante en la formación del convencimiento del fallador en torno al mérito probatorio de la pericia. Tal es el sentido de la regulación efectuada en el Código de Procedimiento Civil, especialmente en su artículo 238, con el fin de disciplinar la contradicción del dictamen pericial, pues se concede a las partes el derecho de objetarlo por error grave (15) y se señalan la oportunidad, los requisitos y las exigencias de dicha objeción, en particular, las de precisar, individualizar o concretar el yerro, indicando en qué consiste, de qué apartados o componentes de la peritación se predica, cuál es su gravedad e incidencia en las conclusiones y qué pruebas se estiman pertinentes para su demostración en defecto de su ostensibilidad.

Así las cosas, constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...) (16) , al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial —y de los restantes medios de convicción— y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En relación con este extremo, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos... (G.J., T. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G. J., T. LXXXV, pág. 604)” (17) .

Ahora bien, tampoco puede olvidarse, en línea con lo expuesto en precedencia en torno al objeto de la peritación, que los aspectos estrictamente jurídicos, por mandato legal, se encuentran sustraídos del contenido de la pericia y han sido reservados a la decisión del juzgador, de manera tal que devienen inocuas e inanes las eventuales opiniones —de los peritos o, en contradicción con ellos, de las partes— sobre puntos de derecho y fútiles las objeciones de “puro derecho” en torno del alcance o sentido del derecho aplicable (18) . En efecto, el dictamen pericial, con las restantes pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, es un instrumento idóneo para el entendimiento de las materias artísticas, técnicas, científicas y especializadas comprendidas en la cuestión controvertida, sin que puedan tornarse en una decisión jurídica, pues “la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J., T. LXVII, pág. 161)”.

Para terminar estas reflexiones relacionadas con la prueba pericial, conviene ocuparse de la posibilidad, acogida por la legislación procesal colombiana, en el sentido de que la peritación pueda llevarse a cabo fuera del proceso —naturalmente con la pretensión de que surta efectos dentro del mismo, “in futurum”—, de suerte que resulta factible distinguir entre los dictámenes “de presente” y los dictámenes “de futuro”, comprendiendo entre los primeros a los que se practican en el curso de los procesos con el fin de que surtan de inmediato sus efectos probatorios e incluyendo en la segunda categoría a aquellos que se practican anticipadamente, para futura memoria, ante la perspectiva de la eventual instauración de un litigio, en diligencia judicial previa al pleito en el cual se prevé que puedan ser aducidos como prueba. Tal es el propósito de las previsiones contenidas en los artículos 300 del Código de Procedimiento Civil (19) y 10 de la Ley 446 de 1998 (20) , que autorizan la práctica de dictámenes periciales, con o sin el acompañamiento de una inspección judicial, fuera del proceso en el cual se pretende aducirlos como prueba.

En estos casos el valor probatorio de la peritación depende de si hubo, o no, previa citación de la parte contra quien se aduce en el proceso una vez este se ha instaurado, pues si se cumplió con dicho trámite, se tratará de una prueba controvertida y, por tanto, tendrá el mismo valor probatorio que la prueba practicada en el curso del proceso; en caso contrario, el dictamen no controvertido carece de mérito probatorio por sí mismo, pero si se recibe a los peritos testimonio dentro del proceso, acerca de extremos como sus actividades en la diligencia previa, los hechos que percibieron y sus características, se tendrá un testimonio técnico, cuyo valor probatorio se limita a la narración histórica, efectuada por los expertos, de las observaciones técnicas, científicas o artísticas que realizaron, mientras que sus conceptos o juicios de valor derivados de las anotadas observaciones carecerán de valor probatorio, aunque pueden ser útiles para ilustrar el criterio del juez, como ocurre con los dictámenes extraprocesales rendidos por parte de expertos; se tratará, en este último caso, no de una prueba cuyo mérito o fuerza de convicción deba ser valorada en la decisión de fondo, sino de un estudio técnico, científico o artístico al cual puede el juez acudir, libremente, como fuente de ilustración respecto del área del saber especializado o de las máximas generales de la experiencia sobre las cuales verse el aludido estudio y que resulten de interés para resolver la litis.

Sin embargo, cuando los anotados dictámenes periciales extraprocesales se aportan al proceso dentro de la oportunidad legal para pedir pruebas —tal y como ocurrió en el presente proceso— y se da traslado de ellos a la parte contraria de quien los aduce con el propósito de que, si así lo desea, solicite aclaraciones o adiciones para que los peritos las efectúen oportunamente e, incluso, formule objeciones por error grave que se tramiten incidentalmente o utilizando los términos generales para la petición y práctica de pruebas, debe entenderse cumplido el requisito de la contradicción, razón por la cual no existiría razón alguna para negarle al dictamen así incorporado al acervo probatorio recaudado en el plenario, el valor demostrativo que corresponde normalmente a las peritaciones practicadas en el curso del proceso.

Y es que sostener lo contrario, es decir, que no basta con correr traslado del dictamen pericial elaborado por fuera del proceso pero aportado al mismo por cualquiera de las partes, traslado que naturalmente debe surtirse en relación con la(s) parte(s) que no lo conoce(n) o que no ha(n) intervenido en su práctica y una vez se profiere el decreto del mismo como prueba, con el propósito de que pueda ser controvertido —cuestión que lógicamente comprende la posibilidad de solicitar aclaraciones o complementaciones respecto de su contenido, así como objetarlo por error grave—, para en cambio argüir que la validez o incluso el mérito probatorio de dicho dictamen depende de la ratificación que de él deba realizar el perito o de proceder a rendirlo nuevamente dentro del plenario, haría nugatorios los efectos de todas las disposiciones que al respecto consigna la Ley 446 de 1998 con el propósito de agilizar los procesos y de descongestionar los despachos judiciales, para cuyo efecto el propio legislador ha acudido a la introducción de mecanismos tendientes a incentivar la actividad probatoria desplegada por las partes fuera del proceso, pero con la vocación de hacerla valer dentro de él.

En ese orden de ideas, de toda utilidad se privaría, por parte del juez, a los mecanismos elegidos por el legislador para hacer frente a uno de los grandes problemas que aqueja a la administración de justicia en nuestro país, cuales son los preocupantes —por elevados— niveles de atraso en la resolución definitiva de litigios, prácticamente en todas las instancias, circunstancia que se constituyó en una de las principales consideraciones que condujo a que en la ley se previese la posibilidad de hacer acopio de pruebas, antes de ser iniciados los procesos judiciales, con el propósito de aducirlas o aportarlas, posteriormente, dentro de los mismos pero sin desmedro del derecho fundamental de defensa que, en tales eventos, se materializa con la posibilidad real y efectiva de ejercer plenamente el derecho de contradicción respecto de tales medios de prueba.

Pero es que, adicionalmente, en criterio de la Sala, esta solución legislativa en manera alguna compromete el debido proceso o el derecho de defensa de la parte contra la cual se aduzca el dictamen pericial practicado extraprocesalmente, comoquiera que, dentro de la actuación judicial, necesariamente tendrá la posibilidad efectiva de controvertirlo exactamente en las mismas condiciones en las cuales podría hacerlo en el caso de haberse rendido la prueba técnica una vez iniciado el curso del plenario. Por consiguiente, sostener que resulta menester recaudar nuevamente la pericia, dejando de lado aquella que hubiere sido practicada extra proceso, supondría optar por una alternativa excesivamente apegada a un formalismo que, en este caso, carece de justificación en la garantía de la efectividad de derecho o interés sustancial alguno y que, todo lo contrario, conllevaría el desconocimiento de claros imperativos, de estirpe constitucional —previstos en el artículo 228 de la Carta Política—, los cuales han de informar la actividad jurisdiccional —realización de pronta y cumplida justicia y prevalencia del derecho sustancial—, del mismo modo que conduciría a que el juez desconociese, se insiste, sin justificación jurídicamente atendible, los dictados del legislativo orientados a la materialización, en las actuaciones adelantadas ante la jurisdicción, de insoslayables directrices constitucionales.

2.3.2. El caso concreto.

Efectuada la anterior digresión en aras de clarificar los parámetros a los cuales ha de ceñirse la valoración de la prueba pericial, en general y el dictamen pericial aportado junto con la demanda que dio inicio al presente proceso, en particular, pueden, en relación con la peritación en la cual se sustentó el a quo para proferir el pronunciamiento apelado en el sub júdice, extraerse las siguientes conclusiones:

a) El dictamen pericial de marras fue uno de los denominados dictámenes “in futurum”, practicado por profesionales de la economía, a solicitud de la parte actora, antes de que se incoase la acción de reparación directa que dio origen a la presente litis. Empero, dicho dictamen fue aportado como prueba con la demanda y toda vez que tanto de ella como de sus anexos se corrió oportunamente traslado a la parte demandada, esta pudo formular solicitudes de aclaración, complementación u objetar la experticia por error grave —cosa que no hizo dentro de la oportunidad procesal correspondiente—, de suerte que la referida peritación cumplió con el requisito de respetar el derecho de contradicción a la parte en contra de la cual se aduce y, en consecuencia, debe atribuírsele en el proceso el mérito probatorio que en derecho le corresponda.

b) En relación con un asunto similar al que se ventila en el presente plenario, la Sala fue enfática en precisar que el dictamen pericial carece de idoneidad para reemplazar a la probanza documental que tiene la vocación de acreditar fehacientemente las fechas de giro efectivo y los meses a los cuales corresponden las cuotas correspondientes, de las transferencias efectuadas por la administración central a las entidades territoriales por concepto de participación de estas en los ingresos corrientes de la Nación, que no puede ser otra distinta de la constancia que, en tal sentido, ha de expedir la dependencia competente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En la anotada dirección, se ha sostenido:

“Corolario de todo lo anterior, es que EL GIRO EFECTIVO DE LOS RECURSOS DEL SITUADO FISCAL es una competencia que conlleva previamente el desarrollo de funciones y competencias de los distintos órganos del presupuesto, como en efecto lo son aquellas funciones que la ley confiere a los ministerios de Educación y Salud tratándose del situado fiscal, a los fondos regionales de salud y de educación, a la dirección del tesoro e incluso al Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), sin que sea viable entender que el control de apropiación presupuestal realizado o bien por el Ministerio de Educación o bien por el de Salud sea la prueba de la fecha de giro efectivo por parte de la dependencia que sí tiene a su cargo la función de girar, como en efecto, lo es el Ministerio de Hacienda.

(...).

Para la Sala es claro e innegable que aún cuando el demandante allegó un dictamen pericial sobre la cuota parte de reserva o reaforo efectuadas en forma morosa (ver pretensión 1), dicha prueba no tiene la ni (sic) virtud de esgrimirse ni de tenerse como prueba de la responsabilidad, pues el dictamen pericial no es admisible en puntos de derecho (CPC, art. 236, num. 1º). Tampoco sería viable tomar las fechas de los documentos Conpes pues: el Departamento Nacional de Planeación al expedirlos simplemente cumple su función de aprobar el monto y distribución de las utilidades; y luego de la distribución de los recursos que hace a través de esos documentos le corresponde a las demás autoridades presupuestales participantes, preparar, elaborar y ejecutar el presupuesto. 

Además, como ya se explicó, la prueba documental pública evidencia que el Ministerio de Hacienda giró los recursos en oportunidad, luego de agotadas las etapas propias de la ejecución del presupuesto que como bien se sabe son varias: programa anual mensualizado de caja PAC y recaudo de rentas y giros de gastos (también están las modificaciones al presupuesto y la de apropiaciones y reservas)” (21) (subrayas, negrillas y mayúsculas sostenidas, en el texto original. Cursivas añadidas).

c) Sin embargo, entiende la Sala que resulta necesario matizar la recién referida postura para precisar, de acuerdo con las disquisiciones efectuadas en el apartado inmediatamente precedente en punto a la doble —o, incluso, triple— función que puede desempeñar la prueba pericial, que nada obstaría para que el juez, en un caso como el que mediante la presente providencia se resuelve, se apoyara en la peritación que diera cuenta de la configuración de la mora alegada en la demanda, siempre que el respectivo dictamen se encontrare debidamente fundamentado y soportado, esto es, siempre que para el establecimiento de la existencia, en su momento, de los retrasos por parte del Ministerio de Hacienda en la realización de los giros por concepto de situado fiscal en salud y en educación en favor de la entidad territorial demandante, los expertos que rinden el dictamen se hubieren apoyado o hubieren consultado los documentos públicos pertinentes, los cuales permitieren determinar, con claridad y precisión, la ocurrencia de la tardanza en el pago de las mensualidades correspondientes, de manera que en el dictamen se hubiere dejado constancia, con idénticas claridad y precisión, sobre (i) cuáles fueron las mensualidades en relación con las cuales se presentó el retraso; (ii) por cuánto tiempo se prolongó la mora respecto de cada una de dichas mensualidades y (iii) cuáles son los documentos con base en los cuales se determinó la fecha efectiva de giro y la mensualidad a la cual el mismo corresponde.

Empero, ninguno de los mencionados extremos ha sido explicitado con suficiencia y claridad en el dictamen pericial que obra en el expediente. Al contrario, según se refirió ya en líneas precedentes, la aludida peritación se basa en los valores y fechas de giro del situado fiscal en salud y en educación certificados por parte de la dirección del tesoro nacional, pero no se establece, de la forma explicada en el párrafo anterior, a qué mensualidad corresponde cada uno de dichos giros y, por tanto, no resulta posible determinar si la mora alegada en la demanda existió efectivamente, o no y, en caso de haber existido, por cuánto tiempo, exactamente, se prolongó.

d) No se trata, entonces, en estricto sentido, de que el dictamen pericial no hubiera podido ser una prueba idónea para acreditar la existencia de la plurimencionada mora y para sustentar, por tanto, una eventual sentencia condenatoria. Según se explicó suficientemente en el apartado inmediatamente anterior, el juez válidamente puede apoyarse en profesionales idóneos no solo para que estos extraigan conclusiones fruto de la aplicación de las reglas y conocimientos propios del saber especializado que manejan a las circunstancias de hecho que constituyen materia de debate en el proceso —perito deducendi—, sino también para que esos mismos expertos, cuando haya lugar a ello, se apoyen en o se valgan de sus conocimientos para constatar o verificar circunstancias o elementos fácticos cuya dilucidación resulta relevante para resolver el fondo de la cuestión. Esto último es lo que habría podido ocurrir si el dictamen pericial practicado por los profesionales requeridos al efecto por la parte actora, hubiere reunido los elementos que se viene de referir. Nada habría obstado para que, en tales circunstancias, ante un dictamen pericial que demostrara, con claridad y precisión, cuáles fueron las mensualidades respecto de las cuales se produjeron los atrasos y durante cuánto tiempo los mismos se prolongaron —con base en la fecha de giro certificada por la dependencia oficial correspondiente, en relación con cada mensualidad adeudada y debidamente identificada—, hubiese sido la peritación la prueba en la cual encontrara sustento la eventual sentencia condenatoria.

e) Sin embargo, según se explicó suficientemente también en el apartado anterior, el juez dispone de la facultad —que siempre ha de ser ejercida de manera razonada, con la pertinente y debida justificación— de apreciar libremente tanto las constataciones como las conclusiones, juicios y conceptos que forman parte del dictamen pericial, de manera que si lo encuentra insuficientemente justificado, incorrectamente soportado o conducente a conclusiones irrazonables o carentes de la apropiada demostración, como ocurre en el presente caso, no tiene la obligación de acogerse a él sino, al contrario, de apartarse de su contenido, como en efecto lo hace la Sala en el presente proveído respecto de la peritación obrante en el plenario sub exámine, por las razones que se han dejado expuestas con antelación.

f) Finalmente, aclara la Sala que son las razones que se acaban de exponer las que la llevan a no conferirle mérito probatorio alguno al dictamen en cuestión para sustentar las pretensiones de la demanda y no el hecho de que los documentos aportados como anexos a la aludida peritación, por parte de los peritos, fuesen copias simples y en considerable medida ilegibles de cronogramas de pago de situado fiscal, pues según se explicó, igualmente, en el apartado anterior, en parte alguna la ley establece o exige que al dictamen deban acompañarse, obligatoriamente, la totalidad de elementos, cosas, documentos o personas que los peritos hubieren examinado para efectos de rendir su calificado concepto, como tampoco señala la obligatoriedad de presentar tales anexos como parte del dictamen ni les otorga el carácter de elementos de la esencia o de la validez del mismo, de cuyo aporte pudiere pender la existencia o la legalidad del experticio.

Adicionalmente a la prueba pericial que se acaba de valorar, obran en el expediente los oficios remitidos, con destino al mismo, tanto por el Departamento Nacional de Planeación (fls. 84-88, cdno. 2) cuanto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (cdno. 3 del expediente, oficio remisorio obrante a fls. 1-2 de dicho cdno.), como respuestas a los requerimientos que a tales entidades formulara el a quo, atendiendo a la petición de pruebas elevada por la parte actora en el libelo introductorio del proceso. Sin embargo, dentro de la abundante documentación arrimada por las referidas entidades a la presente foliatura, no obra documento alguno que permita establecer cuáles fueron las fechas de giro efectivo de las partidas mensuales que, por concepto de situado fiscal en salud y en educación, se pagaron al departamento del Meta durante el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 1999 —que es el lapso dentro del cual, según se explicó, respecto de las pretensiones de la demanda no ha operado el fenómeno de la caducidad— con indicación y discriminación de los meses exactos a los cuales cada pago corresponde, de manera que sea factible establecer la existencia de la alegada mora y el número de días durante el cual se prolongaron los respectivos retrasos.

Finalmente, junto con el escrito de sustentación del recurso de alzada la parte actora aportó, en copia simple, otra serie de documentos en los cuales apoya los argumentos de su impugnación (fls. 184-224, cdno. 5), entre los cuales se incluyen, se insiste, copias simples de cronogramas de pago y de instructivos de pago de transferencias efectuadas por concepto de situado fiscal, entre ellas las realizadas en favor del departamento del Meta, por el periodo comprendido entre los años 1993 a 1999, documentos que, según afirma el apoderado de la entidad territorial demandante, le fueron proporcionados por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional.

Pero más allá de que a la mencionada documentación no puede conferírsele valor probatorio alguno por la circunstancia de haberse allegado en copia simple, es relevante destacar que la misma tampoco indica ni discrimina los meses exactos a los cuales cada giro corresponde, de manera que no posibilita establecer la existencia de la mora reclamada por la parte demandante, ni mucho menos el número de días durante el cual se habrían prolongado los respectivos retrasos.

El cuadro de situación descrito lleva a la Sala a concluir que, en el sub lite, no existe prueba idónea de la mora que se endilga a la entidad demandada y, en consecuencia, se echa de menos elemento demostrativo suficiente del daño que la parte actora aduce que se le ha irrogado, de manera tal que se encuentra ausente de acreditación uno de los elementos insoslayables para que proceda la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado.

Comoquiera que la Sala se ha ocupado de resolver casos similares al sub exámine con anterioridad y ha analizado el caudal probatorio en ellos recaudado, en condiciones notablemente similares a las del proceso que mediante el presente proveído se decide, por resultar trasladables mutatis mutandis a este encuadernamiento se transcriben a continuación las consideraciones que, en su momento, se efectuaran en relación con idéntico extremo:

“En efecto, de las certificaciones de la dirección del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que obran en el expediente, no es posible deducir mora alguna en los giros mensuales al departamento del Valle por concepto de situado fiscal, tanto en salud como en educación, respecto de las vigencias de 1995 y 1996. En dichos reportes se especificaron las entidades a las cuales se realizaron los giros: el Fondo Seccional de Salud, el Fondo Educativo Regional y la Tesorería Departamental del Valle, la fecha del giro y el valor del mismo. No se encuentra ninguna información sobre la cuota a la que correspondían cada uno de esos giros y no se desagrega información sobre lo perteneciente a situado fiscal del año respectivo y mayores valores de la vigencia anterior (fls. 25 a 33, cdno. 2).

Por lo anterior, al no desagregarse la información, tampoco es posible establecer la mora en el pago del situado fiscal, en lo que tiene que ver con mayores valores o reaforo, realizando alguna comparación entre las certificaciones de la dirección del tesoro nacional y los documentos Conpes, que aprobaron la distribución de dichos recursos durante esos años.

(...).

En el mismo sentido, el dictamen pericial practicado en el proceso tampoco permite clarificar la mora en el pago de los giros por situado fiscal pagados al departamento del Valle, dado que no se puede establecer, ni siquiera, la fuente de la información utilizada, y menos la manera como se determinó la posible mora en los giros o en el pago de los reaforos en los años 1995 y 1996 (fls. 34 a 61, cdno. 2).

Así las cosas, concluye la Sala que respecto de las pretensiones primera y segunda de la demanda no está demostrada la responsabilidad de la entidad demandada, por lo cual se confirmará el fallo apelado. Debe anotarse que la parte demandante no cumplió la carga probatoria que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el que se establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la parte demandante debió acreditar la existencia del daño sufrido. En efecto, no demostró la mora en los giros por concepto de situado fiscal al departamento del Valle durante los años 1995 y 1996, indispensable para establecer el perjuicio cuya indemnización se reclama.

Por último, la Sala advierte que no procede el decreto oficioso de pruebas, en los términos del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, dado que este está reservado para aquellos eventos en que, en la oportunidad procesal para decidir, se encuentra que existen puntos oscuros o dudosos de la contienda. No puede hacerse uso de dicha facultad cuando, como ocurre en este caso, lo que se advierte es la ausencia de prueba sobre la casi totalidad de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, tarea que corría a cargo de la parte demandante” (22) (negrillas fuera del texto original).

Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que las pretensiones relativas a este extremo de la litis carecen de vocación de prosperidad habida cuenta que no está demostrado que la entidad demandada hubiere incurrido en mora respecto del pago de los dineros a los cuales tenía derecho el departamento del Meta por concepto de transferencias de situado fiscal en salud y en educación, durante el periodo señalado en la demanda. En consecuencia, la Sala revocará los numerales cuarto y quinto de la providencia apelada.

2.4. El alegado incumplimiento de la obligación de transferir, al departamento del Meta, el porcentaje de participación al cual dicha entidad territorial tiene derecho en los ingresos percibidos por la Nación como consecuencia de la celebración de contratos de concesión del espectro electromagnético para la operación del servicio de telefonía móvil celular.

En cuanto se refiere a las pretensiones relacionadas con el pago de la participación que le correspondía al departamento del Meta en los ingresos corrientes de la Nación recibidos por concepto de la concesión del espectro electromagnético para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la Sala se ha pronunciado sobre tal punto en reiteradas ocasiones (23) , al resolver casos en los cuales se debatieron hechos idénticos a los que dan lugar al comentado extremo de la presente controversia. Lo expuesto en anteriores pronunciamientos servirá a la Sala, entonces, para confirmar, en el anotado ítem, el fallo apelado y rebatir los argumentos expuestos, en relación con el mismo, por la parte actora, incluyendo el relativo a la antitécnica y muy tardíamente —en los alegatos de conclusión de la segunda instancia— aducida responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de la ley. Así pues, ha sostenido la Sala sobre los referidos aspectos:

“Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que resultan contradictorios los planteamientos del apelante. En efecto, de ellos se desprende que las razones aducidas para demostrar la responsabilidad de la Nación están referidas directamente a la decisión contenida en la Sentencia C-413 de 1995 y a las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la misma, previstas en la Ley 217 de ese año, las cuales considera contrarias a la Constitución. Además, de la lectura de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, así como de los hechos y argumentos presentados como fundamento de las mismas, se desprende claramente que aquellas hacen relación al pago de un lucro cesante y de un capital insoluto por concepto de las transferencias debidas, en virtud de lo ordenado por la Corte en el fallo citado.

No obstante, esta Sección considera necesario revisar los aspectos de fondo planteados en el proceso respecto del tema propuesto, para lo cual deben tomarse en consideración los siguientes hechos:

La Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995, incluyó, en el numeral 2.7 del artículo 1º, bajo el rubro “otros recursos de capital”, la suma de $ 2.387.638.221.000.00. Dicho numeral fue demandado parcialmente ante la Corte Constitucional, en relación con la suma de $ 872.8 mil millones de pesos, que, de acuerdo con el proyecto de presupuesto para la citada vigencia fiscal, presentado por el gobierno al Congreso, hacía parte de aquella como excedente financiero de la Nación y correspondía “a lo recaudado por concepto de concesión a los particulares del servicio de telefonía celular”.

Mediante Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, la citada corporación resolvió lo siguiente:

“Declarar inexequible el numeral 2.7. del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, en lo correspondiente a la partida equivalente a $ 872.8 mil millones de pesos, correspondiente a los recursos incorporados como otros recursos de capital excedentes financieros de la Nación, recaudados en 1994, por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular.

El gobierno deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de este fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias de los municipios”.

Debe precisarse, entonces, que el artículo 15 de la Ley 179 de 1994 establece lo siguiente:

“ART. 15.—Cuando por circunstancias extraordinarias la Nación perciba rentas que puedan causar un desequilibrio macroeconómico, el Gobierno Nacional podrá apropiar aquellas que garanticen la normal evolución de la economía y utilizar los excedentes para constituir y capitalizar un fondo de recursos del superávit de la Nación.

“El capital del fondo y sus rendimientos se invertirán en activos externos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o de tal forma que no afecten la base monetaria; podrán estar representados en títulos de mercado, o de deuda pública externa colombiana adquiridos en el mercado secundario y en inversiones de portafolio de primera categoría en el exterior.

El gobierno podrá transferir los recursos del fondo al presupuesto general de la Nación de tal manera que este se agote al ritmo de absorción de la economía, en un periodo que no podrá ser inferior a ocho años desde el momento que se utilicen por primera vez estos recursos. Esta transferencia se incorporará como ingresos corrientes de la Nación.

PAR.—Los gastos financiados con base en estas rentas deberán presentarse por parte del gobierno a aprobación del Congreso” (se resalta).

El 14 de noviembre de 1995, se expidió la Ley 217, por la cual se decretaron “algunos traslados en la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995”. En su artículo 5º, se dispuso lo siguiente:

“ART. 5º—El situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, sobre los recursos de la telefonía móvil celular, ordenada recientemente por la Corte Constitucional, solo se efectuará sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia. En consecuencia, para la vigencia fiscal de 1995 se incorporará un valor de $ 34.141.3 millones, iguales al derecho que tienen las entidades territoriales sobre la octava parte de dichos recursos. En los próximos siete años el saldo se continuará incorporando al presupuesto por octavas partes dándole la participación correspondiente a las entidades territoriales.

Para los efectos anteriores, constitúyase el fondo ordenado por el artículo 15 de la Ley 179 de 1994” (se resalta).

El aparte resaltado de esta disposición fue demandado, igualmente, ante la Corte Constitucional. Consideró el actor que el mismo viola el artículo 243 de la Carta Política, en la medida en que desconoce los señalamientos hechos por dicha corporación en la Sentencia C-423 de 1995.

La Corte consideró, sin embargo, que, en este fallo, no se señaló que la decisión adoptada debiera producir efectos retroactivos, de manera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, debía entenderse que sus efectos serían hacia el futuro. Concluyó, entonces, mediante Sentencia C-270 del 8 de marzo de 2000, que al expedir la norma cuestionada, el legislador “simplemente se limitó a dar cumplimiento a una decisión emanada de la Corte Constitucional, consignada en la Sentencia C-423 de 1995”, para lo cual “estableció que las partidas provenientes de los contratos de concesión del servicio de telefonía celular sobre las que recayó la redistribución ordenada por la sentencia judicial, si bien pertenecientes a la vigencia fiscal de 1995, serían aquellas que para el momento de notificación del pluricitado fallo no habían sido ejecutadas”. Resolvió, en consecuencia, declarar exequible el aparte demandado del artículo 5º de la Ley 217 de 1995.

Se tiene, entonces, que la orden impartida por la Corte Constitucional, en el sentido de considerar ingresos corrientes los dineros recibidos por la Nación por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, derivada de la declaración de inexequibilidad del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, solo tuvo efectos respecto de aquellos dineros no ejecutados en la fecha de notificación de la Sentencia C-423 de 1995. Si bien puede argumentarse que esta última decisión dejaba algunas dudas al respecto, las mismas fueron despejadas por la Sentencia C-270 de 2000, expedida con posterioridad a la presentación de la demanda que dio origen a este proceso, sentencia que, por lo demás, declaró la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 217 de 1995, cuestionado por el apoderado del municipio demandante.

Ahora bien, teniendo en cuenta que este último insiste en que sus pretensiones están referidas al perjuicio causado por no haberse girado los dineros provenientes de la concesión del servicio público de telefonía celular, a partir del mes de mayo de 1994, cuando fueron percibidos por la Nación, se considera necesario estudiar la posibilidad de aplicar, en el caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, respecto del porcentaje de dichos dineros ejecutado en la fecha de notificación de la Sentencia C-423 de 1995.

El artículo 4º de la Constitución Política establece lo siguiente:

“ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

La Corte Constitucional ha expresado, en Sentencia C-069 de 1995, que esta norma consagra, más que una facultad, una obligación perentoria para todas las autoridades de la República que, teniendo competencia para adoptar una decisión en relación con una situación determinada, advierten la existencia de una contradicción manifiesta entre la norma aplicable y la Carta Política. En efecto, en tal caso, deben inaplicar la primera, haciendo prevalecer la segunda. Su decisión no tendrá efectos erga omnes; solo tendrá consecuencias para el caso concreto.

Esta obligación, sin embargo, debe ser ejercida con algunas limitaciones. Así, por ejemplo, es claro que la aplicación de la excepción se hace imposible cuando ha habido un pronunciamiento anterior de la Corte Constitucional mediante el cual se declara la exequibilidad de la norma respectiva. Lo anterior encuentra sustento en la condición que tiene dicha corporación, de guardiana suprema de la Carta Política. Su pronunciamiento zanja definitivamente cualquier discusión sobre la constitucionalidad de la norma.

Interesa, en este caso, establecer qué sucede cuando la Corte declara inexequible una disposición determinada, y para ello, resulta relevante analizar el tema referido a los efectos de los fallos de constitucionalidad.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario” (se resalta).

Con anterioridad a la expedición de la citada ley, la misma Corte había tenido oportunidad de pronunciarse sobre su competencia exclusiva para determinar los efectos de sus pronunciamientos de constitucionalidad. Así, en fallo C-113 del 25 de marzo de 1993 (24) , expresó:

“... Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de este? Únicamente la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la Constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

En conclusión, solo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de esta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad.

(...).

Además, inaceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos el efecto de estos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la Constitución... Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la “integridad y supremacía de la Constitución”, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando esta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel.

No hay que olvidar que, según el artículo 5º de la Constitución, el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, reconocimiento obligatorio para la Corte Constitucional, como para todas las autoridades, pero con mayor fuerza. Por ello, recortar, mediante una norma de inferior jerarquía, la facultad que la Corte tiene de fijar el contenido de sus sentencias, podría impedirle defender los derechos de los súbditos frente a las autoridades.

No existe el riesgo de que la Corte desborde sus facultades pues la tarea de guardar “la integridad y supremacía de la Constitución” solo puede cumplirla en los “estrictos y precisos términos” del artículo 241” (se resalta).

Este pronunciamiento fue reiterado por la misma corporación, en Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 —mediante la cual se controló la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia—, al referirse, precisamente, al artículo 45 mencionado del mismo proyecto. La primera parte de dicha norma, correspondiente al texto antes citado, fue declarada exequible, y se declaró inexequible el resto de la disposición, referido a las situaciones excepcionales en las que la Corte podría disponer que sus decisiones tuvieran efecto retroactivo.

Luego de transcribir los principales apartes del fallo C-113 de 1993, la Corte agregó, en esta oportunidad:

“... se torna forzoso concluir —y reiterar— que solo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias. La prevalencia del principio de separación funcional de las ramas del poder público (art. 113 y s.s.), el silencio que guardó la Carta Política para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales del Estado, la labor trascendental que cumple esta corporación en el sentido de guardar la supremacía y la integridad de la Carta, y los efectos de “cosa juzgada constitucional” y erga omnes que tienen sus pronunciamientos (C.P., art. 243 y D. 2067/91, art. 21), son suficientes para inferir que el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte”.

Así las cosas, resulta claro que solo la Corte Constitucional puede fijar los efectos de sus fallos de constitucionalidad. Si se trata de la solución de un caso relativo a una situación ocurrida con posterioridad al fallo de la Corte Constitucional, o de uno referido a una situación ocurrida con anterioridad al mismo, pero dicha corporación le ha dado a su decisión efectos retroactivos, es claro que la autoridad respectiva deberá, simplemente, acatar lo resuelto por aquella, absteniéndose de aplicar la norma que ha sido retirada del ordenamiento, sin necesidad de acudir al artículo 4º de la Carta Política, ya que el máximo órgano guardián de la supremacía de la Constitución se ha pronunciado al respecto y su decisión tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la Carta.

Sin embargo, debe abordarse el tema de la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de una norma, respecto de situaciones ocurridas con anterioridad al fallo de la citada Corte, mediante el cual se declara la inexequibilidad de la norma respectiva, cuando este tiene efectos hacia el futuro.

Podría pensarse, en principio, que la decisión de la Corte constituye un argumento suficiente para tornar indiscutible el planteamiento de la autoridad que, respecto de situaciones anteriores, advierte la incompatibilidad entre la norma aplicable y una disposición constitucional, por lo cual resultaría perfectamente viable la aplicación de la excepción.

Considera la Sala, sin embargo, que no puede perderse de vista lo expresado por la misma Corte, en la Sentencia C-113 de 1993, antes mencionada. En efecto, si los fallos de constitucionalidad expedidos por esa corporación tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y ella es la única instancia competente para establecer los efectos de los mismos, debe concluirse que su pronunciamiento debe ser acatado por todas las autoridades públicas. En ese sentido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, guardiana suprema de la integridad y la supremacía de la Carta Fundamental.

Esta conclusión tiene sustento, por lo demás, en la Constitución misma. Como bien se advierte en la sentencia aludida, para efectos de adoptar su decisión, la Corte interpreta la Carta Fundamental, teniendo en cuenta los fines de esta y los del derecho objetivo en general, que son la justicia y la seguridad jurídica. Se trata de fines que, generalmente, pueden garantizarse simultáneamente con la decisión adoptada. En otros casos, sin embargo, pueden resultar en conflicto y, de acuerdo con las circunstancias, es posible que se haga prevalecer el uno sobre el otro, según la valoración que, para el efecto, realice la Corte en cada caso. Por lo tanto, una vez se produce el pronunciamiento respectivo, esta valoración está vedada a las demás autoridades públicas, pues ella corresponde, exclusivamente, a la Corte Constitucional.

La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades de la República para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se dijo anteriormente, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, este simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquellos y estas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas.

De conformidad con lo anterior, se concluye que, en el caso concreto, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte, la Nación solo estaba obligada a incluir en el presupuesto, como ingresos corrientes de la Nación, el porcentaje no ejecutado a la fecha de notificación de la Sentencia C-423 de 1995, de aquellos dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, de manera que si el juez contencioso administrativo accediera a declarar la responsabilidad de aquella por el no pago de los recursos ya ejecutados en esa fecha, aplicando la excepción de inconstitucionalidad, su decisión contradiría frontalmente a la Corte Constitucional, dado que implicaría modificar, en términos prácticos, el sentido de la decisión adoptada en el fallo citado, y desconocer abiertamente la Sentencia C-270 de 2000, que no dejó margen de duda sobre los efectos de aquel.

De los pronunciamientos de la Corte se desprende claramente, por lo demás, que para la determinación de los efectos de la decisión de declarar parcialmente inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, se tomó en consideración el posible desequilibrio macroeconómico que, en virtud de la decisión, pudiera causar la percepción de nuevas rentas, clasificadas como ingresos corrientes. Así se desprende del recurso a la aplicación del artículo 15 de la Ley 179 de 1994, que prevé, expresamente, una solución para los casos en que se presenten dichas situaciones.

En estas condiciones, resulta inaplicable el artículo 4º de la Constitución Política, en relación con el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995. Entonces, los dineros recibidos por la Nación por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, en el año 1994, ejecutados con anterioridad a la notificación de la Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, no pueden ser considerados ingresos corrientes de la Nación, sino recursos de capital y, en consecuencia, es claro que no surgió para la Nación, respecto de un porcentaje de ellos, la obligación de transferirlos al municipio de Prado. En este orden de ideas, es evidente para la Sala la improcedencia de la declaración de la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia del no pago de dichos recursos.

Por lo demás, teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad, en este caso, se encuentra en la existencia de un derecho, por parte del municipio demandante, sobre un porcentaje de los mismos dineros, según lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución, no podría pensarse, de ninguna manera, que la obligación de indemnizar pudiera encontrar sustento en la previsión contenida en el numeral citado de la Ley 168 de 1994, mientras mantuvo su vigencia. En efecto, antes de la notificación de la Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, los recursos mencionados, de acuerdo con dicha disposición, tenían el carácter de recursos de capital, sobre los cuales no corresponde participación alguna a las entidades territoriales, conforme a las disposiciones de la Constitución y especialmente a lo establecido en el artículo 358 de la misma, según el cual los ingresos corrientes están constituidos por los tributarios y no tributarios, “con excepción de los recursos de capital”.

Se precisa, al respecto, que si bien esta corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos (25) . Es, entonces, en estos eventos, ese desequilibrio —que se materializa en un daño especial— lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo.

Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a este último, situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente a la aplicación de una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Así las cosas y dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de 1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar.

Los planteamientos que acaban de exponerse resultan pertinentes, igualmente, respecto de la pretensión referida al giro tardío de los dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, dado que la forma de pago de los mismos, cuestionada por el demandante y prevista en el artículo 5º de la Ley 217 de 1995, fue considerada por la Corte, ajustada a la decisión adoptada mediante Sentencia C-413 de 1995. La exequibilidad de dicha norma, se reitera, fue declarada por la misma corporación en Sentencia C-270 de 2000.

Por último, también permiten estos argumentos descartar el planteamiento del apelante, relativo a que la Corte, en la primera sentencia citada, ordenó la devolución de $ 872,8 mil millones, a pesar de que lo recibido, por el concepto mencionado, fue superior a $ 977 mil millones. Las decisiones adoptadas en los fallos que acaban de citarse despejan cualquier duda sobre la cuantía de los dineros que, recibidos por la Nación por el concepto indicado, deben ser transferidos a las entidades territoriales” (subrayas en el texto original. Negrillas añadidas).

2.5. Costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes ha actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna se comportó de dicha manera, no habrá lugar a imponerlas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los numerales primero y segundo de la sentencia apelada, esto es, de la proferida el 10 de diciembre de 2002 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Revócanse los numerales tercero y cuarto de la sentencia apelada y, en su lugar, niéganse todas las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Radicación: 25000 2326000 1999 01525 01; Expediente 27163; Véase también, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del primero (1º) de marzo de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 25000-23-26-000-1999-00005-01; Expediente: 27526.

(2) Se refiere a la Ley 60 de 1993.

(3) Cfr. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, p. 277.

(4) Así lo ponen de presente autores como Carnelutti, Lessona o Framarino dei Malatesta, todos citados por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, cit., pp. 278-281.

(5) ídem, pp. 294-296.

(6) Cfr. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, cit., pp. 293-294.

(7) Carnelutti, Francesco, La prueba civil, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1955, pp. 77-79, citado por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, cit., p. 286.

(8) Lessona, Carlos, Teoría general de la prueba en derecho civil, Tomo IV, Editorial Reus, Madrid, 1928, pp. 622-623, citado por Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, cit., p. 285.

(9) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, cit., pp. 286-287.

(10) Los cuales, por regla general, se encuentran excluidos como objeto posible de un dictamen pericial toda vez que la interpretación de la ley es función del juez, a no ser que —según se anunció en líneas anteriores en el presente proveído— el legislador utilice términos científicos, técnicos o propios de cualquier área del arte o del saber especializado, cuyo adecuado entendimiento escape a la cultura normal del funcionario, pues en tales eventos nada impediría recurrir al auxilio de peritos para que contribuyan, con su experticio, a precisar el exacto significado del dispositivo normativo en cuestión, correspondiéndole al juez —como en todos los casos— la libre valoración del dictamen respectivo.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006); proceso: 25000-23-26-000-1994-09817-01; Expediente: 13.168.

(12) Nota original de la sentencia citada: Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326.

(13) Tal es la posición que ha asumido, igualmente, la doctrina, por vía de ejemplo, Parra Quijano, Jairo, Manual de derecho probatorio, décimo quinta edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2006, pp. 649-651.

(14) Cfr. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, cit., pp. 337-339.

(15) El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que concurran en él las características de verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, auto 25 de septiembre de 1939.

(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446.

(18) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446.

(19) Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “ART. 300.—Modificado por el artículo 2º de la Ley 794 de 2003. Inspecciones judiciales y peritaciones. Con citación de la presunta contraparte o sin ella, podrá pedirse como prueba anticipada la práctica de inspección judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso.

Podrá pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección judicial y con o sin citación de la parte contraria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros y papeles de comercio, se requerirá previa notificación de la presunta contraparte.

La petición se formulará ante el juez del lugar donde debe practicarse”.

(20) Norma del siguiente tenor: “ART. 10.—Solicitud, aportación y práctica de las pruebas. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004); Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 25000-23-26-000-2000-00026-01(23560).

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación: 23.010 (R-3917).

(23) Véase, por ejemplo, los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002); Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 25000-23-26-000-1997-4458-01(20945); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación: 23.010 (R-3917); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004); Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 25000-23-26-000-2000-00026-01(23560); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Radicación: 25000 2326000 1999 01525 01; Expediente 27163; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del primero (1º) de marzo de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Aliar Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 25000-23-26-000-1999-00005-01. Expediente: 27526.

(24) Nota original de la sentencia citada: En este fallo se adoptó, entre otras decisiones, la de declarar inexequible el inciso segundo del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que disponía lo siguiente: “Los fallos de la Corte solo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución”.

(25) Nota original de la sentencia citada: Ver, sentencias de la Sala Plena IJ 001 del 25 de agosto de 1998 e IJ002 del 8 de septiembre del mismo año.

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