Sentencia 25216 de mayo 15 de 2006

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Radicación 25216

Acta 22

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil seis.

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUZ MERY VIVEROS GALVIS contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES

La demandante invocó su condición de compañera permanente de NELSON ANTONIO MARULANDA MONTOYA “durante más de 4 años, al momento de su muerte acaecida el 8 de julio de 2000” y, por ello y por la dependencia económica que dice tenía respecto al causante, quien cotizó 898 semanas al ISS, pretendió la pensión de sobrevivientes a partir de aquella fecha, con los reajustes legales, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o la indexación de las condenas; adicionalmente solicitó que los aportes para salud sólo se descuenten desde que se afilie a la accionante al sistema.

El ISS aceptó los hechos referentes a la muerte de su afiliado, quien sólo cotizó hasta el 31 de agosto de 1999, por lo que, señaló, sólo aportó por 7 semanas en el año anterior al deceso y no las 26 que exige la Ley 100 de 1993; que cotizó un total de 898 semanas y que negó la pensión a la accionante; invocó los medios exceptivos que denominó carencia de derecho e inexistencia de la obligación y prescripción (folios 24 a 28).

El 27 de noviembre de 2003 el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali puso fin a la primera instancia con sentencia absolutoria vista a folios 91 a 96; impuso costas a la accionante.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por la apelación de la demandante, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó, sin costas, la decisión de primera instancia (folios 13 a 19 C. Tribunal). Anotó que el ISS negó la pensión de sobrevivientes, únicamente por la falta de 26 semanas aportadas en el año anterior a la muerte, y que no se discutió la condición de compañera permanente de la demandante.

Dedujo de las documentales de folios 29 a 37, 53 vuelto, 58 a 65 y 81 que el señor MARULANDA MONTOYA, a 1 de abril de 1994, no tenía 40 años de edad, puesto que nació el 10 de marzo de 1957; que tampoco tenía 15 años de cotizaciones al sistema, toda vez que sólo logró 12 años, 2 meses y 18 días; que, en consecuencia, no se hallaba en régimen de transición y su situación pensional se regía por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige 26 semanas en el año anterior a la muerte; que sólo aportó 7.57 semanas entre el 8 de julio de 1999 y la misma fecha de 2000, toda vez que el último pago fue el 30 de agosto de 1999.

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte actora, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte. En el alcance de la impugnación señala que debe casarse totalmente la sentencia y, en instancia, revocarse la del a quo, para dar paso a las pretensiones de la actora. Para ello formula 2 cargos.

PRIMER CARGO

Denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del numeral 2-b del artículo 46 y el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,que conllevó a la falta de aplicación de los artículos 6-b, 25-a, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 13 y 289 de la primera normatividad citada, en relación con su precepto 141, el Decreto 2143 de 1995, los artículos 13, 48 y 53 de la C. P. y 1, 9, 13, 16, 18 a 21 y 259 del CST.

Previo al desarrollo del cargo, señala que no se discute la condición de la actora, como compañera del causante, las fechas de nacimiento y de su fallecimiento; que al 1º de abril no tenía 40 años de edad ni 15 de cotizaciones en la forma exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, a la fecha de la muerte, el afiliado no se hallaba cotizando.

Para demostrar la acusación se refiere a los artículos 36 y 46 de la citada Ley 100, así como a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y asegura que el artículo 289 de aquella normatividad salvaguardó los derechos consolidados bajo preceptivas anteriores, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la CN y de acuerdo con los postulados que rigen el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la equidad, la proporcionalidad y la eficacia de las cotizaciones en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Insiste en el contenido de las preceptivas del Acuerdo 049 de 1990, que dice debían regir el caso en virtud del principio de condición más beneficiosa, dadas las condiciones referentes a los aportes por más de 300 semanas allí exigidas, sin que fuera de recibo el artículo 46 de la Ley 100. En su sustento trascribe la sentencia 14986 de 2001.

OPOSICIÓN DEL ISS

Señala que en el cargo de la vía directa se invocan aspectos probatorios que no compaginan; que debe acudirse al expediente para determinar las cotizaciones por 300 semanas; que como el juzgador concluyó que el causante no se hallaba en régimen de transición de Ley 100 de 1993, debió desvirtuarse esa inferencia; además expone que el artículo 289 de esa preceptiva salvaguarda derechos adquiridos y no meras expectativas como la de este caso.

SE CONSIDERA

Las referencias que hace el recurrente a determinados hechos, como la densidad de cotizaciones sufragadas por el afiliado, no descalifican el cargo, puesto que, según lo advirtió, tales supuestos no hacen parte de la acusación, además de que fueron fijados por el juzgador, y los acepta el ataque, que tiende finalmente a acreditar que la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes reclamada es el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, y no el 46 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, se observa que la impugnación tuvo en cuenta la consideración del sentenciador de que este asunto no se ubica en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque, precisamente, como se dijo, partió de la base de no ser ésta la normativa que rige el caso. Luego, en este sentido no se invalida el cargo.

En estas condiciones se resaltan aquellos supuestos del fallo acusado, incontrovertidos en casación, como son: que la calidad de compañera permanente de la demandante no se discutió por el ISS, que NELSON ANTONIO MARULANDA MONTOYA cotizó 898 semanas y que de ellas sólo 7.57 corresponden al año que antecedió a su muerte, acaecida el 8 de julio de 2000. Así las cosas, sin duda alguna, el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, toda vez que no observó el criterio sostenido por la mayoría de esta Sala, frente a asuntos semejantes; por ejemplo en la sentencia 26178 del 2 de marzo pasado se consideró:

“..las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

“Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian:

“Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:

“…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”.

“Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo:

“De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.’” 

De otro lado, pertinente resulta anotar que la circunstancia de que la accionante iniciara la convivencia con MARULANDA MONTOYA, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no le impide tener el carácter de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, puesto que debe entenderse que se le trasmite el derecho obtenido por el cumplimiento de los requisitos exigidos en los reglamentos del ISS, precedentes a la normatividad atrás citada; es decir que, aunque dicha pensión se originó por las cotizaciones efectuadas antes de regir tal preceptiva, sólo con la muerte del afiliado podía transmitirse a los derechohabientes de dicha prestación.

Además, debe agregarse que la compañera permanente del causante merece igual protección de la seguridad social, puesto que, es indudable que con la muerte del afiliado resulta notoriamente afectada, por ser ella parte del núcleo familiar, el cual, corresponde recordar, de acuerdo con los postulados de la Constitución Política de 1991, bien puede responder a uniones o vínculos maritales naturales nacidos y desarrollados como una verdadera comunidad afectiva, caracterizada por la compañía permanente, la cooperación, la protección, el sostén y el amparo mutuos, en los distintos ámbitos familiares.

De allí que la seguridad social debe imprescindiblemente extenderse a la compañera permanente, porque, se reitera, padece la orfandad y requiere el amparo y cobertura de sus necesidades, que, en vida, atendía su compañero, pensionado precisamente por los aportes efectuados conforme a los Acuerdos del ISS, que le garantizaban a él, a su familia, y a su propia compañera, con quien convivía a la fecha de su fallecimiento, el amparo frente a determinados acontecimientos o contingencias, como la muerte.  

Procede el quebranto del fallo acusado en tanto confirmó la decisión absolutoria del a quo, y, para mejor proveer y dictar la decisión de instancia se ordena solicitar al ISS que certifique los salarios mensuales sobre los cuales cotizó el causante durante toda su vida laboral.

Sin costas en el recurso extraordinario, que prosperó.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de julio de 2004, en el proceso que instauró LUZ MERY VIVEROS GALVIS contra el ISS, en tanto confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

Para la definición de instancia y mejor proveer, la Secretaría procederá en la forma señalada en la parte considerativa.

Sin costas en casación.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Camilo Tarquino GallegoGustavo José Gnecco MendozaCarlos Isaac NaderEduardo López VillegasLuis Javier Osorio LópezFrancisco Javier Ricaurte GómezIsaura Vargas Díaz.

Maria Ismenia García Mendoza, Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir:

1. Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. 

El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran más favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. 

2. La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990. 

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la trasmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado.

3. La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 

4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente.

5. La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par a la pensión de sobrevivientes.

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la Ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 

6. La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual —respecto al momento del infortunio— más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes, , no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 

7. Yo me aparto del enfoque —o desenfoque— de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma —no por ello no contraria ni incompatible—; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes.

8. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección.  

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones.

10. El camino hacia la universalidad, la Ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.  

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso.

11. En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema.

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos. 

Fecha ut supra,

Eduardo López Villegas