Sentencia 25224 de octubre 18 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 25224

Acta Nº 89

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Bogotá, D.C., dieciocho de octubre de dos mil cinco.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por Mario de Jesús Parra Velásquez contra la sentencia del 6 de agosto de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales —seccional Antioquia—.

Antecedentes

Mario de Jesús Parra Velásquez demandó al Instituto de Seguros Sociales —seccional Antioquia—, para que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común y las mesadas adicionales, sanción por no pago o indexación y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que solicitó al ISS la pensión de invalidez de origen común, pero se la negó por Resolución 5747 de 2001, por no reunir los requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, no cotizar el número de semanas necesario en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, el 15 de agosto de 2000.

Expresa, que a la fecha de estructuración de la invalidez, tenía cotizadas 1356 semanas y que se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 73.55%; que de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, se le debe reconocer la pensión de invalidez de origen común a los afiliados que cotizaron las semanas suficientes para obtenerla en cualquier caso, dentro del régimen anterior a la Ley 100 de 1993. En su apoyo cita la sentencia de 26 de julio de 2001, Radicación 15760.

El instituto demandado adujo no constarle ninguno de los hechos de la demanda; se opuso a las pretensiones y solicitó absolver al Instituto. En su defensa propuso las excepciones de pago, improcedencia de la indexación, prescripción, buena fe, imposibilidad de la condena en costas, compensación, inexistencia de la obligación, ausencia de requisitos para acceder a la pensión y la genérica.

La primera instancia terminó con sentencia de 24 de septiembre de 2003 (fls. 26 a 28 vto.), mediante la cual, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto demandado, de todas las pretensiones y condenó en costas al actor.

Sentencia del tribunal

Apeló el actor, y el ad quem, por providencia de 6 de agosto de 2004, confirmó la absolutoria del Juzgado. Consideró que el ISS constató el estado de invalidez del actor a partir del 15 de agosto de 2000, en un 73.55 %, no obstante le negó el derecho por no reunir los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir, por no haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez.

Sostuvo que si bien cuando se presentó la demanda, se tenía el antecedente jurisprudencial para esta clase de pensiones, de aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, posteriormente la Sala de Casación Laboral de la Corte recogió esa tesis. Transcribió parte de la sentencia del 26 de febrero de 2003, radicación 19019, y confirmó la decisión primera instancia, sin imponer costas en la alzada.

El recurso de casación

Interpuesto por la parle demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Alcance de la impugnación

El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia del tribunal, que en instancia se revoque la proferida por el juzgado, y en su lugar se disponga el pago de la pretensa pensión, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados.

Primer cargo

Dice: ”Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, 142, de la misma ley artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Adujo el ad quem que la seguridad social es un derecho de raigambre superior previsto en la carta de derechos; que los operadores jurídicos, como ejecutores de la ley, deben procurar una interpretación de los textos legales que guarde armonía con los postulados constitucionales que garanticen a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Asegura que si bien el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para eventos como el de autos, exige un mínimo de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, es evidente que lo que exigió la norma fue un mínimo, pues 26 semanas no pueden dar más derecho que 1365, que sufragó el actor con antelación y que sobrepasan las 1000 semanas para acceder a la pensión de vejez.

Insiste en lo anterior y asegura que el asegurado ya satisfizo toda la densidad de cotizaciones que le dan derecho a la pensión de vejez, lo que confirma que el tribunal equivocó el sentido y alcance de las normas que gobiernan la pensión de invalidez, lo que conduce a la quiebra del fallo.

Segundo cargo

Dice: “Por la vía directa, la decisión acusadas infringe directamente (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y de paso aplica indebidamente los artículos 38 y 39 de la Ley 100 del 93”.

Estima que el tribunal consideró que al presente caso le eran aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no las del Acuerdo 49 de 1990, que si bien cita una jurisprudencia de la Corte Suprema, igualmente se apoya en la inadmisibilidad de aplicar el régimen anterior, olvidando la condición más beneficiosa gobernada por el artículo 53 de la Constitución Nacional.

Aduce que por ello, en estricto sentido, el memorado principio tiene alguna similitud con el de retrospectividad, entendiendo que un nuevo régimen no puede fijar condiciones más gravosas que el anterior, pues la norma posterior se entiende como un avance cualitativo; que en este caso sí es aplicable tal principio y debe darse aplicación a los artículos 6º, 9º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto la densidad de semanas se encuentra más que satisfecha.

La oposición

Señala que el cargo contiene deficiencias técnicas al introducir un medio nuevo, pues la solicitud de pago de intereses moratorios del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, no está contenida en el libelo introductorio. Agrega que el demandante sólo cotizó 8 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez, razón por la cual, conforme a la jurisprudencia, obliga la desestimación de las pretensiones del actor. Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte, en la que el tribunal apoyó su decisión.

Se considera

Para lo que interesa a los fines del recurso, se precisan los supuestos fácticos sobre los cuales no hay controversia en el proceso y que sirven de base a la decisión que se adopta. Ellos son: que el actor sufrió una invalidez para trabajar, calificada en 73.55 %, desde el 15 de agosto de 2000, y que cotizó un total de 1.365 semanas con antelación a esa fecha de estructuración de la invalidez, de las cuales 8 semanas corresponden al año inmediatamente anterior.

En asuntos como el presente, no cabe duda alguna que el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez, puesto que, pese a sólo haber cotizado 8 semanas en el último año anterior a la estructuración del estado de invalidez, aquel cotizó un abundante número de semanas que le dan ese derecho.

En verdad, como lo alega la censura, no resulta lógico ni acorde con los principios que gobiernan la seguridad social que una persona que cotizó mas de 300 semanas durante su vida laboral, no pueda acceder a su pensión de invalidez, únicamente por el hecho de no haber aportado las 26 semanas en el último año antes de la estructuración de tal estado. De suerte que, acorde con ello, surge de obligatoria aplicación el principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política para reconocer la pensión de jubilación con arreglo a lo dispuesto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Para abundar en razones, importa reproducir lo considerado por esta Sala mayoritariamente en asunto semejante, radicación 24280 de 5 de julio de 2005, cuyos términos son los siguientes:

“Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para este de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte.

“Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 49 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafinado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de Invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente —971— que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema.

“Efectivamente dentro del antiguo régimen era Indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad.

“Aun cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo —hecho determinable—, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición.

“Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Ac. 49/90, que en la L. 100/93), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

“Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado”.

Por consiguiente, el tribunal incurrió en la infracción legal alegada, pues tal como se dejó consignado al estudiar los cargos, es evidente que el actor aportó 1.365 semanas, de las cuales 8 lo fueron en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

Por tanto, se casará la sentencia, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Consideraciones de instancia

Según la resolución de folio 2, el demandante acredita aportes que sumaron 1.365 semanas, de las cuales 8 semanas fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez. En ese orden, atendidas las consideraciones expuestas en sede de casación, indefectiblemente se impone la revocatoria de la decisión del a quo, que absolvió de la prestación impetrada. En su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales seccional Antioquia, a pagar al demandante Mario de Jesús Parra Velásquez, la pensión de invalidez, desde el 15 de agosto de 2000, en monto no inferior al salario mínimo legal mensual, con las mesadas de junio y diciembre de cada año e incrementos de ley.

En la demanda inicial se pidió la sanción por no pago de la pensión y como fundamento de derecho se invocó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Al respecto se observa que son procedentes los intereses allí previstos, toda vez que así lo tiene establecido la Sala. Por ejemplo en la Sentencia 23159 del 20 de octubre de 2004, se dijo lo siguiente:

“Tanto el juzgado como el tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo.

“De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los Intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el sistema de seguridad social en pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones. Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141.

“Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones lo serán aplicables a eso régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal”.

Procede, por consiguiente, la imposición de los aludidos intereses moratorios, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de causación del derecho, el 15 de agosto de 2000, hasta la del pago, a la tasa máxima vigente.

Conforme a lo dicho también en ese aspecto se infirmará la decisión absolutoria del a quo, y en su lugar, se condenará en la forma señalada.

No hay lugar a costas en casación, dada su prosperidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 6 de agosto de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de Mario de Jesús Parra Velásquez contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Antioquia, en tanto confirmó la absolución resuelta por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín.

En sede de instancia, revoca la sentencia absolutoria proferida por el a quo. En su lugar condena al Instituto de Seguros Sociales seccional Antioquia, a pagar al demandante Mario de Jesús Parra Velásquez, la pensión de invalidez, desde el 15 de agosto de 2000, en las cuantías señaladas en la parte motiva, junto con las mesadas adicionales, incrementos de ley, y los interese moratorios, también reseñados.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Camilo Tarquino Gallego—Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Náder, (ausencia justificada)—Eduardo López Villegas, (salvó voto)—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Isaura Vargas Díaz—Manuel Enrique Daza Álvarez, (conjuez).

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el de la providencia de la Corte que se invoca en especial cuando asevera que “para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes”.

1. Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante.

2. El argumento sustancial en la sentencia invocada que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente 994 —1365 en este proceso— que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.

En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, —que bien puntualiza la ''providencia en sus párrafos iniciales—, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensiónales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, —y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva— se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa.

3. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensiona se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera integra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, radicación 22060.

4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, —no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables—; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato.

5. Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión.

Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de este.

Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización.

Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 49 de 1990, guarismo elevado —300— cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, —en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte— significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad —se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad— financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente —se admiten algunas intermitencias– deben realizar la solidaridad contributiva.

6. Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2º de la misma ley, aquí como manifestación del principio de la integralidad. De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo.

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores —antiguos y principiantes— es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella/ como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez.

7. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra,

Eduardo López Villegas 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de invalidez sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley.

Según se reconoció en la propia sentencia del ad quem, la normatividad vigente para el momento de la estructuración de la invalidez era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 39.

Dado que los supuestos fácticos de esa preceptiva no se encontraban reunidos por el accionante pues no contaba con el número de semanas específicas requeridas, antes de producirse el riesgo, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Francisco Javier Ricaurte Gómez 

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