Auto 25261 de octubre 24 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ARBITRAJE INTERNACIONAL

EL LAUDO NO TIENE RECURSO DE ANULACIÓN ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

EXTRACTOS: «De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 315 de 1996, el arbitraje será internacional cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que, además, se cumpla con cualquiera de las siguientes condiciones:

a) Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.

b) Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.

c) Que el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.

d) Que el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.

e) Que la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional.

La condición contenida en el literal c anterior fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-347 de 1997, “siempre y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera”.

3. El último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 estableció que, “en los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional”. Esta disposición fue modificada por el artículo 4º de la citada Ley 315 de 1996, que la reprodujo en términos generales, cambiando, por una parte, la expresión “tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional” por la de “Tribunal Arbitral Internacional”, y agregando, por otra, la posibilidad de pactar un tribunal de la naturaleza indicada en los contratos con persona nacional. Esta última previsión, sin embargo, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia citada en el numeral anterior.

Así las cosas, en el caso concreto (*) , se concluye que existían las condiciones previstas en el contrato y en la ley para que el arbitraje tuviera carácter internacional. En efecto, en primer lugar, las partes habían pactado que, si la norma vigente al momento en que surgiera la disputa autorizaba el arbitraje internacional, este se llevaría a cabo para resolverla, y está demostrado que, cuando ella surgió, esto es, el 6 de agosto de 1998 (Cfr., num. 2º de los antecedentes incluidos en esta providencia), ya se había expedido la Ley 315 de 1996 (1) . En segundo lugar, es claro que Drummond Ltd. es una sociedad extranjera, organizada de conformidad con las leyes del Estado de Alabama, y está probado que, al momento de la celebración del pacto arbitral, el 23 de septiembre de 1991, las partes tenían su domicilio en Estados diferentes: Ferrovías en Colombia, y Drummond Ltd. en Birmingham, Alabama, Estados Unidos de América. Así consta en los respectivos documentos y certificados de existencia y representación legal que obran en el expediente a folios 701 y siguientes, y 918 y siguientes. También está probado que se pactó como sede del arbitraje la ciudad de París, Francia, lugar distinto al de los domicilios de los contratantes. Se cumplen, entonces, las condiciones previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 1º de la citada Ley 315 de 1996, y en el último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

(*) En el presente proceso la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías, interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral parcial proferido el 24 de febrero de 2003 por la Corte Internacional de Arbitraje de París. Dicho laudo se dictó dentro del proceso arbitral iniciado por la sociedad Drummond Ltd., con el fin de resolver la controversia suscitada dentro del contrato celebrado, el 13 de septiembre de 1991, por la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías, empresa industrial y comercial del Estado, y la sociedad Drummond Ltd., organizada de conformidad con las leyes de Alabama, Estados Unidos de América, con domicilio principal en Alabama y sucursal establecida en Colombia.

Mediante el presente auto se decide la solicitud de la sociedad Drummond para que se anule toda la actuación surtida dentro del recurso de anulación presentado ante el Consejo de Estado (N. del D.).

(1) Debe anotarse, además, que en sentencia del 6 de febrero de 1998, expediente 11.477, el Consejo de Estado consideró que, aun antes de la expedición de la Ley 315 de 1996, la Convención de Nueva York, aprobada por la Ley 39 de 1990, autorizaba el pacto del arbitramento internacional en los contratos estatales, en la medida en que, por ella, Colombia se comprometió a reconocer el valor de las sentencias y laudos arbitrales dictados en territorio de un Estado diferente, en relación con “diferencias entre personas naturales o jurídicas”, sin distinguir entre personas jurídicas de derecho público y de derecho privado.

4. Ahora bien, conforme a lo dispuesto inicialmente en el artículo 48 del Decreto 2279 de 1989, el arbitraje internacional estaba regulado por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, respecto de los cuales se hubiere cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para su vigencia. En sentido similar, el artículo 2º de la Ley 315 de 1996 establece actualmente que el arbitraje internacional se rige, en todas sus partes, por las normas de dicha ley y, en particular, por las disposiciones de los tratados, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas del Código de Procedimiento Civil. Prevé este mismo artículo que, en todo caso, las partes son libres de establecer la norma sustancial aplicable a la resolución del litigio, así como de determinar, directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero.

Se concluye, por lo anterior, que, tratándose del arbitraje internacional, no son aplicables las normas del derecho interno que rigen el arbitraje, como las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, incluidos sus artículos 37 y siguientes, que regulan el recurso de anulación contra el laudo arbitral, y tampoco el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que establece las causales por las cuales procede dicho recurso, cuando se trata de laudos proferidos en relación con contratos estatales, y asigna su conocimiento a la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sobre el particular, el profesor Marco Gerardo Monroy Cabra expresa que “en el momento en que el arbitraje se internacionaliza, pasa a ser regulado por la normativa convenida a nivel internacional, sean tratados multilaterales o bilaterales” (2) . Y, en sentido similar, el profesor Jorge Hernán Gil Echeverry define el arbitraje internacional como “aquel que se rige de conformidad con el derecho internacional y produce efectos jurídicos en diferentes estados” (3) .

(2) Cfr., Marco Gerardo Monroy Cabra. “El arbitraje internacional y el derecho colombiano”, en El arbitraje en el derecho latinoamericano y español, Liber Amicorum en homenaje a Ludwik Kos Rabcewic Zubkowski, Cultural Cuzco S.A. Editores, Perú, 1989, pág. 241.

(3) Cfr., Jorge Hernán Gil Echeverry, Nuevo régimen de arbitramento. Manual práctico, Cámara de Comercio de Bogotá, 1999, pág. 12.

5. La Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958, en Nueva York, aprobada en Colombia por la Ley 39 de 1990, dispone, en su artículo I, numeral 1º, que la misma se aplica “al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas”, así como “a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”.

En su artículo II, establece que “cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”, y precisa que la expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria o un compromiso. Prevé, además, que el tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual exista un acuerdo de tal naturaleza remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

En cuanto a la autoridad de la sentencia arbitral, el artículo III prevé que será reconocida por cada uno de los Estados contratantes, el cual concederá su ejecución conforme a las normas vigentes en el territorio donde aquella sea invocada, con arreglo a las condiciones establecidas en los artículos IV y siguientes. En estos se regulan los requisitos que debe cumplir la demanda presentada para obtener el reconocimiento y la ejecución de la sentencia y las causales por las cuales se podrán denegar estos últimos. Resulta especialmente relevante el contenido del artículo V, que establece lo siguiente:

“ART. V.—1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado al respecto, en virtud de la ley en que se haya dictado la sentencia; o

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

d) Que la constitución del tribunal arbitral o procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba;

a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”. (se resalta).

Debe anotarse, por una parte, que Francia suscribió la Convención de Nueva York el 25 de noviembre de 1958 y la ratificó el 26 de junio de 1959, declarando, “a base de reciprocidad” y de acuerdo con lo previsto en el artículo I, numeral 3º, de la misma, que la aplicaría respecto de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. Por otra, que el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil Colombiano establece que las sentencias pronunciadas en un país extranjero y los laudos arbitrales proferidos en el exterior tendrán en el(sic) Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluye este despacho que existe una convención internacional, ratificada por Colombia, la Convención de Nueva York de 1958, conforme a la cual ese país se obligó a reconocer la autoridad de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado extranjero, de conformidad con el procedimiento vigente en el territorio colombiano y con arreglo a las condiciones previstas en la misma convención, referidas, especialmente, a la determinación de los únicos casos en los que se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, a instancia de la parte contra la cual se invocan.

No incluye la Convención de Nueva York norma alguna que le otorgue competencia general a los jueces nacionales para conocer los recursos de anulación formulados contra las sentencias arbitrales extranjeras, y sí prevé, en cambio, que una de las causales que autorizan a los Estados contratantes para negar el reconocimiento y la ejecución de las mismas es la circunstancia de que hayan sido anuladas o suspendidas por una autoridad competente en el país en que han sido dictadas, o conforme a cuya ley han sido expedidas (4) . Considera este despacho, en consecuencia, que, en el caso concreto, en el que el laudo recurrido fue dictado en París y conforme a la ley francesa (Cfr., nums. 1º y 3º de los antecedentes presentados en esta providencia), resultaría un contrasentido entender que el Consejo de Estado colombiano tiene jurisdicción para conocer un recurso de anulación contra dicha providencia, teniendo en cuenta que su decisión, en el evento en que se ordenara la anulación del laudo, no impediría a la Corte Suprema de Justicia acceder a su reconocimiento y ejecución en Colombia. Comparte este despacho, al respecto, los argumentos planteados por la apoderada de Drummond Ltd.

(4) Conforme a los artículos 1502, 1504 y 1505 del Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, contra los laudos arbitrales proferidos en Francia, en materia de arbitraje internacional, procede el recurso de anulación, ante la Cour d´appel en cuya circunscripción se encuentre el juez que los dictó, que, en este caso, sería la de París, y una de las causales la constituye, precisamente, el hecho de que los árbitros se hubieren pronunciado sin que existiera convenio arbitral “o sobre la base de un convenio nulo o caducado”.

Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, el artículo VI de la convención, según el cual la autoridad ante la que se invoca la sentencia extranjera podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la misma, “si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo 1 e , la anulación o la suspensión de la sentencia” (se resalta). Así, sólo se prevé esta especie de prejudicialidad en los eventos en que la autoridad competente del país en que se dictó la sentencia, o del país conforme a cuya ley se profirió, está conociendo del respectivo recurso de anulación.

No comparte este despacho lo expresado por el recurrente, en el sentido de que la tesis según la cual el recurso de anulación ante el Consejo de Estado es improcedente en este caso supone el desconocimiento de la soberanía nacional. Por el contrario, es claro que las disposiciones que autorizan el sometimiento de determinadas controversias al arbitramento internacional pretenden facilitar la solución de las diferencias que surgen entre personas naturales o jurídicas, cuando existe en la relación que las une algún elemento extranjero y, tratándose de contratos estatales, cuando estos se han celebrado, además, con personas extranjeras, al tiempo que el acuerdo sobre las reglas que deben aplicarse para el reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, como los que eventualmente se dictan cuando tal forma de arbitramento se tramita, busca, precisamente, garantizar, de un modo suficiente, el principio de soberanía.

Al respecto, expresa el profesor Gil Echeverry:

“El exequátur es la habilitación emanada de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que un laudo arbitral proferido en un país extranjero produzca efectos en Colombia y sea aplicable (...).

El exequátur es una institución que tiene como fuente el principio de soberanía estatal.

“Más exactamente, la sentencia extranjera que resuelve sobre una pretensión es un todo diferente a la que la provee sobre la solicitud del exequátur, puesto que... este obedece a la necesidad de un trámite inspirado en el principio de soberanía estatal, hasta el punto que en él no se discute la justicia o el acierto del fallo extranjero, sino que, de modo exclusivo, se verifican o controlan otros aspectos de ese proceso que puedan llegar a afectar el orden jurídico nacional” (CSJ, Sala Civil. Auto de fecha 2 de febrero de 1994) (...)” (5) .

(5) Ibíd., pág. 461.

6. En relación con el argumento del recurrente según el cual la Convención de Nueva York expresamente remite al derecho interno en relación con los efectos del reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera, “lo que por obvias razones implica aceptar la existencia de un recurso de anulación en el ámbito nacional, que... pueda llegar a impedir tal reconocimiento”, debe precisarse, a más de lo ya expuesto, que, conforme al artículo III de dicha convención, es claro que la remisión a “las normas del procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada” está referida únicamente al trámite del exequátur, el cual, en todo caso, debe sujetarse a las condiciones que se establecen en los artículos IV a VI siguientes.

7. Manifiesta el recurrente que Ferrovías no pretende discutir el hecho de que, en el laudo se expresa que la lex arbitrii será la francesa, y expresa que lo que controvierte es que dicha decisión corresponda a la voluntad de las partes vertida en el contrato, o “a la determinación previa del tribunal de arbitramento, cuando en el acta de misión no se incluyó tal previsión”.

Careciendo el Consejo de Estado de jurisdicción para conocer el recurso de anulación, es obvio que no puede pronunciarse sobre el problema planteado. Se observa, por lo demás, que la circunstancia aludida por el impugnante constituye otra de las causales por las cuales la Corte Suprema de Justicia colombiana podría negar el exequátur del laudo arbitral. En efecto, dispone la Convención de Nueva York, en su artículo V, literal d, que puede negarse el reconocimiento y la ejecución de la sentencia cuando el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes. Es claro, entonces, que Ferrovías podría invocarla ante la citada Corte, dentro del trámite previsto en el artículo 695 del Código de Procedimiento Civil.

8. Finalmente, en cuanto al cuestionamiento de la validez de la cláusula arbitral por parte del apoderado de Ferrovías, es claro, igualmente, que el Consejo de Estado, por no ser el juez del recurso de anulación, carece de jurisdicción para estudiarlo. Sobre este punto, se debe advertir que se trata de un problema que puede ser resuelto por el Tribunal Arbitral (6) , como sucedió en el caso concreto, y puede, además, dar lugar a la denegación del reconocimiento y la ejecución del laudo, según lo dispuesto en el artículo V, numeral 1º, literal a, de la Convención de Nueva York, que incluye, dentro de las respectivas causales para negar el exequátur, que la parte contra la cual se invoque la sentencia demuestre que la cláusula arbitral o el compromiso “no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido”.

(6) En ese sentido, Cfr., Ibíd., pág. 37.

Por lo demás, de acuerdo con lo establecido en el artículo II, numeral 3º, de la misma convención, “el tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable” (se resalta). Se concluye, entonces, que, eventualmente, el cuestionamiento sobre la validez de la cláusula arbitral, en el presente caso, habría podido ser invocado por las partes del contrato, ante el tribunal nacional competente para conocer la respectiva controversia contractual, a fin de impedir su remisión al arbitraje.

9. Por todo lo anterior, advierte el despacho que la actuación adelantada ante el Consejo de Estado, que carece de jurisdicción para conocer el recurso de anulación interpuesto, se encuentra viciada de nulidad. Así, esta será declarada a partir del auto del 12 de agosto de 2003, por el cual se avocó el conocimiento de dicho recurso, y se dispondrá el rechazo del mismo.

En mérito de lo expuesto, este despacho, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

DECLÁRASE nula la actuación surtida en el expediente de la referencia, a partir del auto del 12 de agosto de 2003, inclusive, por el cual se avocó el conocimiento del recurso de anulación propuesto por los apoderados judiciales de la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías, contra el laudo arbitral parcial proferido el 24 de febrero de 2003, por la Corte Internacional de Arbitraje de París.

RECHÁZASE el recurso a que se refiere el numeral anterior, por falta de jurisdicción del Consejo de Estado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Auto de Sala Unitaria, 24 de octubre de 2003. Expediente 25.261. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez).

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