Sentencia 2527 de noviembre 30 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 2527, nov. 30/2001, Rad. 1100103280002001002801

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Joaquín Beltrán Becerra

Electoral

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 2527 promovido por el señor Joaquín Beltrán Becerra mediante demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A. Las pretensiones.

El señor Joaquín Beltrán Becerra, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, pretende que esta Sala declare lo siguiente:

1. La nulidad del Acta número 062 del 7 de diciembre de 2000 del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, en la cual consta la elección del señor Fredy Antonio Anaya Martínez como director general de esa corporación, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga que proceda a efectuar una nueva elección del director general de esa entidad, “teniendo en cuenta las personas que, de conformidad con las evaluaciones realizadas por ese consejo directivo, sus nombres resultaron admisibles para acceder al mencionado cargo, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley, salvo el caso del doctor Fredy Antonio Anaya Martínez, habida consideración de no ostentar las exigencias legales establecidas para tal efecto”.

3. Se conserve la situación preexistente al acto de elección impugnado.

B. Los hechos.

Como fundamento de las pretensiones el demandante expone, en síntesis, los siguientes hechos:

1. En cumplimiento de lo ordenado por la Ley 99 de 1993, el 7 de diciembre de 2000, el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga eligió al señor Fredy Antonio Anaya Martínez como director general de la entidad.

2. Para efectos de dar mayor transparencia a la decisión, el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga resolvió que el voto fuese público. De esa manera se observó que el voto del alcalde de Bucaramanga, miembro de dicho consejo, decidió la elección, comoquiera que “la votación iba empatada“ entre dos candidatos que contaban con cinco votos cada uno.

3. El alcalde de Bucaramanga debió declararse impedido para expresar su voluntad en la elección demandada, pues se encontraba inhabilitado “ética, legal y moralmente” para participar en esa decisión, en tanto que el señor Fredy Antonio Anaya Martínez era “su contralor”. De hecho, la publicidad del sufragio demostró que el alcalde efectivamente votó por el candidato ganador que se desempeñaba como contralor municipal de Bucaramanga, pese a que debió retirarse de la votación, designar un alcalde ad hoc, votar en blanco o en favor de un tercero.

4. Los artículos 272 de la Constitución, 4º, 5º y 10 de la Ley 42 de 1993 señalan que entre el alcalde y el contralor municipal “existe una relación de vigilancia”, por lo que la posibilidad para la primera autoridad local de ejercer el voto en favor del contralor disminuye la objetividad necesaria del control fiscal y la transparencia de la decisión de elección. Una prueba de ello está en el hecho de que “durante el período en que el doctor Fredy Antonio Anaya Martínez se desempeñó como contralor municipal no se adelantaron investigaciones fiscales por parte de la contraloría municipal contra el alcalde de Bucaramanga de la época” y, por el contrario, la Procuraduría General de la Nación “adelanta numerosas investigaciones disciplinarias”.

5. Al momento de la elección, el señor Fredy Antonio Anaya Martínez no cumplía con los requisitos para acceder al cargo de director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, pues no pudo acreditar la experiencia profesional.

Además, se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo, en los términos del artículo 272 de la Constitución.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante invoca la violación de los artículos 2º, 13 y 272 de la Constitución, 84 del Código Contencioso Administrativo, 21, literal c), del Decreto 1768 de 1994 y 14 literal c), del Decreto 590 de 1993.

El concepto de violación de esas disposiciones lo desarrolla con fundamento en los argumentos que se resumen así:

1. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la acción de nulidad electoral, además de las causales señaladas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, pueden invocarse las reguladas en el artículo 84 de la misma normatividad.

2. El voto que decidió la elección del director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, involucra una desviación de poder, por lo que se desconoce el artículo 2º de la Carta, según el cual es un fin esencial del Estado la efectividad de los derechos y deberes constitucionales y, al mismo tiempo, genera nulidad de la elección, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el voto del alcalde de Bucaramanga “estuvo motivado por el manifiesto propósito de favorecer a la persona que ejercía sobre él las funciones de vigilancia fiscal”.

4. El voto emitido por el alcalde de Bucaramanga desconoció el artículo 13 de la Constitución, puesto que “un voto emitido en forma sesgada, motivado por el interés personal de gratificar a su contralor”, altera la posibilidad de acceder al empleo público en condiciones de igualdad.

5. De acuerdo con el artículo 272 de la Constitución, los contralores municipales no pueden acceder a empleos oficiales en el respectivo municipio hasta un año después de haber cesado en sus funciones. Pese a esa expresa inhabilidad, el demandado fue elegido como director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, sin considerar que a la fecha de la elección ocupaba el cargo de contralor municipal, que es un cargo oficial cuya jurisdicción se ejerce en 13 municipios, dentro del cual incluye al municipio de Bucaramanga. Así las cosas, la interpretación que debe dársele al artículo 272 superior no puede ser exegética sino sistemática, por lo que debe entenderse que la prohibición se refiere a la imposibilidad de desempeñar cargo alguno dentro del respectivo municipio. De consiguiente, si bien es cierto que la autoridad ambiental no tiene una naturaleza municipal, sí ejerce sus funciones en esa localidad y, por lo tanto, se configura la causal de inhabilidad invocada.

6. El señor Fredy Antonio Anaya Martínez no acreditó la experiencia profesional mínima de un año en materias relacionadas con el medio ambiente, por lo que su elección desconoció los artículos 21, literal c), del Decreto 1768 de 1994 y 14, literal c), del Decreto 590 de 1993. En efecto, no puede pretenderse acreditar la experiencia “relacionada” con temas ambientales demostrando el ejercicio del control fiscal sobre la valoración de los costos ambientales de la gestión institucional, puesto que “se está confundiendo la gestión ambiental propiamente dicha con la vigilancia fiscal sobre ésta, y evidentemente desde el punto de vista conceptual y funcional se trata de dos escenarios diferentes”.

2. Contestación de la demanda.

a) El señor Fredy Antonio Anaya Martínez intervino en el proceso por medio de apoderado, quien contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Como razones de defensa expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera:

1. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que contiene normas de orden público, se caracteriza por exigir su aplicación e interpretación de manera restrictiva, pues así se busca garantizar la seguridad jurídica y la aplicación integral del artículo 40 de la Constitución. En tal contexto, no es jurídicamente posible que el intérprete “se invente” causales de inhabilidad a partir de “supuestos principios morales o éticos”. De ahí que si no existe disposición legal alguna que limite la facultad de elección y el derecho de acceder a un cargo, como en efecto sucede en este asunto, debe descartarse la existencia de una inhabilidad. Luego, como el alcalde de Bucaramanga podía participar en la elección y el demandado podía postularse válidamente para el cargo de director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, no debe prosperar el cargo por violación del artículo 2º de la Constitución.

2. Tampoco existe desvío de poder ni violación del artículo 13 de la Carta, en tanto que la elección demandada se desarrolló después de un proceso de selección objetiva de candidatos aptos desde el punto de vista legal y técnico, que adelantó “una comisión independiente del consejo directivo”. Además, el desvío de poder implica una actividad subjetiva, pasional o personal que no pudo demostrarse en el proceso, pues la designación del doctor Anaya Martínez sólo confirma que se actuó en defensa del interés general.

3. De acuerdo con la hermenéutica del artículo 272 de la Constitución que fue expuesta por el Consejo de Estado en Sentencia del 5 de febrero de 1995, la inhabilidad que allí se consagra solamente se predica del desempeño de cargos públicos del ente territorial. Luego, la interpretación que el demandante hace de esa norma superior resulta desafortunada, puesto que la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga es una entidad del orden nacional y la prohibición constitucional sólo se refiere a entidades del orden municipal. En consecuencia, el cargo no debe prosperar.

4. No se desconocieron las normas invocadas de los decretos 1768 de 1994 y 590 de 1993, puesto que, tal y como lo expresó el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de agosto de 1997, expediente 1666, el desempeño del cargo de contralor supone conocimiento y conexión con los asuntos ambientales.

b) Invocando la calidad de tercera opositora, la señora Alexandra Manzano Guerrero intervino en el asunto sub judice para oponerse a las pretensiones de la demanda. Para ese efecto, propuso la excepción de indebida acumulación de pretensiones, en tanto consideró que la demanda contiene una pretensión propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al pedir que se reincorpore al cargo al anterior director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, que es el demandante. En consecuencia, la demanda busca darle un efecto retroactivo a la sentencia para restaurar o conservar la situación preexistente al acto de elección demandado.

3. Alegatos de conclusión.

a) El demandado presentó alegatos de conclusión para reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en oposición a las pretensiones de la misma y para agregar lo siguiente:

1. El ejercicio del cargo de contralor municipal requiere un conocimiento cercano del tema ambiental, pues la Constitución, la Ley 42 de 1993 y la Ley 610 de 2000, le exige al control fiscal un entendimiento pleno del manejo de los asuntos ambientales en la localidad. De hecho, en los tres años de gestión fiscal, el demandado adelantó estudios de la situación ambiental y de la naturaleza en Bucaramanga, tal y como consta en las publicaciones que se anexaron al expediente. En consecuencia, el doctor Anaya Martínez cumplió con el requisito para acceder al cargo que reclama el demandante.

2. Adhiere a la excepción planteada por la interviniente, puesto que la demanda formula una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en forma de una acción electoral.

3. La demanda se fundamenta en apreciaciones subjetivas que no pueden tener incidencia en el proceso electoral.

4. El alcalde de Bucaramanga no postuló ni mucho menos seleccionó al doctor Anaya Martínez como director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, puesto que la selección de candidatos correspondió a una comisión independiente del consejo directivo, “que fue la que en la práctica seleccionó a los candidatos aptos desde el punto de vista legal y técnico, que se presentaron posteriormente a la elección correspondiente”.

b) El demandante, en su alegato de conclusión, reitera los argumentos expuestos en la demanda y agrega lo siguiente:

1. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se observa que el demandado no cumplió con su obligación de fiscalizar al alcalde de Bucaramanga, pues esa entidad tan solo abrió indagación preliminar en dos casos, mientras que la Procuraduría adelanta en su contra 14 investigaciones disciplinarias “seis de las cuales revisten ostensible contenido fiscal”. Incluso, está demostrado que la primera autoridad política del municipio no apropió en el presupuesto ningún valor para cubrir la tarifa del servicio público de alcantarillado, lo cual, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, constituye una causal de mala conducta. Pese a ello, el contralor municipal no formuló ningún reparo.

2. La Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 1997, la cual cita el demandado, no sirve de sustento para demostrar que la experiencia en el control fiscal permite acreditar el año de experiencia ambiental, puesto que la misma Sección Quinta del Consejo de Estado, en Sentencia de 25 de enero de 2001, expediente 2362, revaluó la tesis.

c) En su alegato de conclusión, la ciudadana que interviene en el proceso como tercero reitera su oposición a la demanda y, en resumen, dijo lo siguiente:

1. El acto electoral demandado no fue expedido con desviación de poder, por dos razones. De un lado, porque la supuesta omisión en el cobro de deudas por la prestación del servicio de alcantarillado al municipio no puede imputarse al contralor municipal, sino al demandante que era el director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. Además, no obra prueba alguna que demuestre que el ente de control fiscal hubiere recibido queja formal por parte de la corporación autónoma contra el municipio para que investigue esa conducta. De otro lado, tampoco se encuentran en el expediente indicios que permitan inferir un posible desvío de poder. Por el contrario, solamente se encuentra un “cierto resentimiento hacia el alcalde de Bucaramanga que no votó por él, sino por el otro de los candidatos seleccionados...”.

2. El doctor Anaya Martínez cumplió con el requisito de ejercicio profesional en materias relacionadas con el medio ambiente, en tanto que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de la Constitución, 8º y 46 de la Ley 42 de 1993 y 3º de la Ley 610 de 2000, el cargo de contralor requiere aplicar y manejar principios y fundamentos protectores del medio ambiente y recursos naturales, lo cual resulta inherente a la función fiscal que valora los costos ambientales.

4. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. Los planteamientos centrales del Ministerio Público pueden resumirse de la siguiente manera:

1. La excepción por indebida acumulación de pretensiones no tiene vocación de prosperidad, puesto que si bien es cierto “resulta impropio” que se acumule a un proceso electoral una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, no es menos cierto que la acción electoral es pública y desarrolla el derecho que tiene toda persona de acceder a la justicia. De consiguiente, el incumplimiento de formalidades de la demanda no puede afectar el fondo del asunto planteado, por lo que la decisión judicial comprenderá las pretensiones que resultan procedentes y desestimará las que no lo sean.

2. Los cuestionamientos de tipo ético – moral que invoca el demandante como sustento de la desviación de poder del acto, no pueden soportar la decisión de nulidad electoral, pues, esta última, sólo surge cuando existe una contradicción entre el acto demandado y el ordenamiento positivo. Además, la causal de nulidad por desviación de poder está relacionada con el elemento finalista del acto administrativo y se configura cuando los móviles de la autoridad que lo expide son contrarios al interés público. Por lo tanto, la actuación contraria al interés general debió demostrarse en relación con los demás miembros del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga.

3. El acto electoral impugnado tampoco vulneró el principio de igualdad, comoquiera que los argumentos del demandante no son más que conjeturas y suposiciones que no se soportan en pruebas allegadas al expediente. Además, al no existir prohibición expresa, el demandado podía presentar su nombre para aspirar al cargo de director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, puesto que es titular del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas.

4. La prohibición señalada en el artículo 272 de la Constitución para los contralores municipales se predica para acceder a los cargos de carácter municipal. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, las corporaciones autónomas regionales son establecimientos públicos de orden nacional. En consecuencia, no se configura la inhabilidad endilgada por el demandante y “por vía de interpretación no puede hacerse extensiva a entidades territoriales que no señaló el constituyente”. Luego, el cargo tampoco prospera.

5. Tampoco se desconoce el artículo 21, literal c), del Decreto 1768 de 1994, puesto que, tal y como lo dijo la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sentencia del 28 de agosto de 1997, expediente 1666, que resolvió una situación idéntica a la que ahora ocupa la atención de la Sala, el cargo de contralor municipal permite acreditar la experiencia específica en asuntos ambientales.

II. Consideraciones

En este proceso se pretende la declaración de la nulidad del Acta número 062 del 7 de diciembre de 2000, por medio del cual el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga eligió al señor Fredy Antonio Anaya Martínez como director general de esa corporación, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003.

Excepción por indebida acumulación de pretensiones

La ciudadana que actúa como tercero interviniente y el demandado en su escrito de alegato de conclusión sostienen que la demanda plantea pretensiones propias de la acción electoral y otra que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que proponen que se resuelva desfavorablemente la demanda por indebida acumulación de pretensiones. Sin embargo, aquella deberá resolverse en esta sentencia, puesto que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, sino que las que tienen ese carácter deberán ser estudiadas por la Sala como impedimentos procesales.

Por regla general, la pretensión limita la competencia del juez, puesto que sólo puede pronunciarse en relación con lo estrictamente solicitado. Sin embargo, por razones de economía procesal, la normatividad procesal permite que se acumulen pretensiones conexas en una demanda para que sean resueltas en una misma sentencia. En efecto, el artículo 138, inciso 2º, del Código Contencioso Administrativo señala la obligación de individualizar las pretensiones y enunciarlas en forma clara y separada en la demanda cuando se pretendan declaraciones diferentes de la nulidad de un acto. En el mismo sentido, el artículo 145 de la misma normatividad dispone que “en los procesos Contencioso Administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil”. A su turno, el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil autoriza la acumulación de pretensiones conexas y las que no lo sean cuando: a) el juez es competente para conocer de todas las pretensiones, b) las pretensiones principales no se excluyen entre sí, c) existe identidad de proceso, esto significa que las pretensiones deben someterse a idéntico trámite y, d) cuando existen sujetos plurales cuyas pretensiones provienen de la misma causa, versen sobre el mismo objeto o se hallen entre sí en relación de dependencia o puedan servirse de las mismas pruebas.

Así las cosas, en el proceso electoral pueden acumularse varias pretensiones, siempre y cuando todas ellas deban tramitarse por el mismo procedimiento, no se excluyen entre sí y guarden una relación de conexidad razonable que no cambie la naturaleza de cada una de las acciones contencioso administrativas.

Pues bien, la demanda plantea tres pretensiones. La primera, se relaciona con la nulidad de un acto de contenido electoral; la segunda reclama la elección en debida forma del director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga; y la tercera, que origina la excepción por indebida acumulación, solicita que “se conserve la situación preexistente al acto de elección” impugnado. Ahora, ¿cómo debe entenderse esta última pretensión? Aunque la solicitud no es clara, sí podría interpretarse como una pretensión dirigida a retrotraer la situación anterior a la elección, lo cual podría incluir la continuación en el cargo de quien se desempeñaba como director general de la corporación. No obstante, de acuerdo con los artículos 84, 223 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad electoral puede invocarse para declarar la nulidad de los actos administrativos de contenido electoral, pero no para restablecer una situación jurídica concreta, por lo que no es una pretensión que pueda tramitarse en el proceso electoral y, por lo tanto, no podía acumularse.

Sin embargo, el demandante nunca alegó la calidad de ex director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga ni acreditó en el proceso una condición concreta que permita inferir que pretendía un restablecimiento del derecho. Tampoco se desprende del contexto de la demanda que el demandante invoque una situación concreta y particular que permita deducir la solicitud de restablecimiento de derechos subjetivos. De consiguiente, también puede interpretarse la pretensión como una simple consecuencia de la nulidad electoral que se solicita en las dos pretensiones precedentes, esto es, busca el efecto retroactivo a la decisión de nulidad que tiene relación de conexidad con las dos primeras pretensiones. Por lo tanto, así entendida la pretensión y al margen de si prospera o no en este proceso, la Sala considera que la excepción no está llamada a prosperar, por lo que debe entrar a estudiar de fondo el asunto principal planteado en la demanda, cuyo contenido es claramente electoral.

Asuntos de fondo

Los argumentos tendientes a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo de elección del señor Fredy Antonio Anaya Martínez como director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, son cuatro. Los dos primeros tocan el sentido del voto del alcalde de Bucaramanga y los dos últimos se refieren, en concreto, a la capacidad jurídica del demandado para ser elegido director general de esa entidad. En efecto, el primer cargo afirma que el voto del alcalde de Bucaramanga, que decidió la elección, representa un desvío de poder, en tanto que dicho funcionario debió declararse impedido para votar por quien ejercía el control fiscal del municipio, debió sufragar por otro candidato o abstenerse de votar por cualquiera de los aspirantes. Por su parte, quienes defienden la legalidad del acto administrativo consideran que, mientras no exista norma expresa en contrario, el alcalde podía votar en el sentido en el que lo hizo, puesto que las causales de inelegibilidad son expresas y no pueden deducirse por vía interpretativa de códigos éticos que no pertenecen al derecho positivo. El segundo cargo se refiere a la supuesta violación del artículo 13 de la Constitución, puesto que el contralor municipal tenia una condición subjetiva favorable respecto de los otros aspirantes. A su turno, la defensa afirma que la selección de los candidatos fue una decisión objetiva y ajena al nominador para otorgar transparencia a la elección, por lo que los argumentos del demandante no son sino conjeturas. El tercer cargo sostiene que el demandado no podía ser elegido como director general de un ente que ejerce jurisdicción en un municipio donde se desempeñó como contralor municipal, por lo que el acto electoral demandado desconoció el artículo 272 de la Carta. Por el contrario, la defensa considera que la norma superior sólo impide que durante el año siguiente a la finalización de la función de contralor municipal aquel ejerza funciones en empleos municipales y, como las corporaciones autónomas regionales son entidades del sector nacional, la prohibición superior no se aplica. Finalmente, el demandante considera que el doctor Anaya Martínez no acreditó el requisito de experiencia profesional especializada en temas ambientales, por lo que desconoció los artículos 21, literal c, del Decreto 1768 de 1994 y 14, literal c, del Decreto 590 de 1993. La defensa de la legalidad del acto impugnado afirma que ese requisito se cumple a cabalidad porque el demandado fue contralor municipal durante más de un año.

Con base en todo lo expuesto y para hacer más claro el análisis, la Sala procederá a estudiar por separado cada uno de los cargos.

Violación de los artículos 2º de la Constitución y 84 del Código Contencioso Administrativo

Tal y como lo ha advertido en recientes fallos esta Sala (1) , además de las causales específicas señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad electoral también puede ser promovida por las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normatividad. Ello se explica porque la acción electoral busca ejercer un control de legalidad de un acto administrativo que, si bien tiene un contenido jurídico especial, se desarrolla mediante una confrontación objetiva directa entre la norma que se considera violada y la decisión administrativa que se acusa y, como acción de nulidad que es, está dirigida a dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo ilegal o inconstitucional.

(1) Entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 1998, expedientes 1747, 1748, del 1º de junio de 1999, expediente 2234, y del 22 de septiembre de 1999, expediente 2220.

La causal de nulidad de los actos administrativos conocida como desviación de poder, está consagrada expresamente en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como la “desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que “por ser dictados en ejercicio de la propia competencia y hallarse sometidos al debido proceso, los actos arrojan una apariencia legal, pero el fin perseguido con ellos, dista mucho del cumplimiento en los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley” (2) .

(2) Sentencia del 25 de enero de 2001, Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 2362.

En tal contexto, esta causal de nulidad no está dirigida a analizar la forma del acto sino el contenido de la decisión administrativa, la cual se reprocha porque carece de legitimidad, en tanto que involucra un exceso o un desvío de poder. Así, un acto administrativo que se profiere en defensa de intereses particulares que distan del cumplimiento de las funciones públicas, de las necesidades del servicio o contraría los fines esenciales del Estado (art. 2º de la Constitución), debe ser retirado del ordenamiento jurídico por configurar la causal de nulidad por desviación de poder y, en consecuencia, la decisión judicial tiene efectos declarativos porque el acto nació inválido.

Ahora bien, al tenor de lo expuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley 99 de 1993, se tiene que la elección del director general de las corporaciones autónomas regionales corresponde al consejo directivo, el cual es un órgano plural (L. 99/93, art. 26). De ahí que la decisión administrativa de elección de ese funcionario no pueda asignarse a una sola persona ni a un voto en concreto, puesto que sólo existe un acto administrativo que designa al representante legal de la corporación autónoma regional cuando se cumple con la votación mayoritaria señalada legal o estatutariamente. En efecto, en reunión celebrada el 7 de diciembre de 2000, el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga eligió al señor Anaya Martínez como director general de la corporación, por voto favorable de seis de sus miembros. Así, en el acto administrativo acusado se observa que votaron por quien resultó elegido, los representantes de los municipio de Vetas, Tona, Lebrija y Bucaramanga, los representantes de una de las organizaciones no gubernamentales y del sector privado, mientras que cinco de los integrantes del consejo directivo votaron por el candidato Joaquín Beltrán Becerra (fls. 279 y 280). Conforme a ello, no podría decirse que el voto de uno solo de los miembros del consejo directivo produjo la elección demandada, pues ésta es la consecuencia de una decisión de un órgano plural.

Sin embargo, también es cierto que el voto particular de uno de los miembros del consejo directivo podría involucrar una decisión que afecte la transparencia de la elección o que concrete intereses particulares y no generales, lo cual configuraría la desviación de poder. Sin embargo, en el presente asunto no se demostró suficientemente el supuesto fáctico en el que está sustentado el cargo.

En efecto, la elección demandada se produjo después de un proceso de evaluación de las hojas de vida de los aspirantes al cargo de director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, la cual fue realizada por una comisión designada por el consejo directivo. Esa comisión estuvo conformada por María Teresa Yepes Vanegas, delegada del Ministerio del Medio Ambiente, Luis Armando Rondón Almeida, en representación del gobernador de Santander y Orlando Beltrán Quesada, en representación de las organizaciones no gubernamentales, quienes seleccionaron 12 candidatos (fls. 118 a 120). Así mismo, el Ministerio del Medio Ambiente realizó un cuadro comparativo entre los requisitos de los candidatos que sirvió para la evaluación de las hojas de vida y para la correspondiente selección. (Fls. 128 a 130). Se evidencia entonces que el voto emitido por el alcalde de Bucaramanga se produjo respecto de un candidato que fue seleccionado mediante un proceso objetivo.

En relación con las investigaciones fiscales iniciadas por el demandado como contralor municipal contra el alcalde de Bucaramanga, se encontró que el asesor (e) del grupo de responsabilidad fiscal de la contraloría municipal de Bucaramanga certificó que en la actualidad se adelantan las siguientes diligencias contra el doctor Luis Fernando Cote Peña:

“Memorando Nº 092. Motivo: presuntas irregularidades con relación a la destinación que se le dio a los recursos del municipio, derivados de la venta de las Empresas Públicas de Bucaramanga...

Indagación preliminar Nº 2765. Motivo: presunto daño fiscal en cuantía de $ 100.000.000...

Además, se adelanta la investigación fiscal Nº 2757. Motivo: Presunto daño fiscal por los viajes realizados por el señor... (fl. 341).

Sin embargo, el hecho de que no exista un gran número de investigaciones fiscales contra el alcalde de Bucaramanga no significa necesariamente que esa autoridad debe “pagar“ favores a quien deja el cargo de control fiscal. En efecto, valorar la relación de amistad del contralor municipal con la primera autoridad municipal por medio del número de investigaciones que adelanta el ente de control constituye una apreciación subjetiva que no es suficiente para declarar la nulidad del acto, por desviación de poder.

No se puede afirmar, como lo hace el demandante, que el voto del alcalde de Bucaramanga está premiando la labor de “su contralor”, puesto que las contralorías son entes, funcional, presupuestal y orgánicamente autónomos e independientes de la rama ejecutiva del poder público (art. 267, inc. 4º, de la Constitución). Tampoco puede cuestionarse en ese proceso si el contralor municipal debía o no iniciar investigación fiscal por una conducta atribuible al alcalde de Bucaramanga, en tanto que corresponde a los entes de control adelantar el debido proceso administrativo.

Por todo lo expuesto, no se acreditó en el proceso la desviación de poder imputada en la demanda ni el incumplimiento de los fines del Estado en la elección del doctor Anaya Martínez como director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. Luego, el cargo no prospera.

Acceso a los cargos públicos en igualdad de condiciones

Según criterio de la demanda, la relación funcional entre el alcalde de Bucaramanga y el contralor de ese municipio colocó al señor Anaya Martínez en condiciones favorables para acceder al cargo de director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, por lo que se desconoció el artículo 13 de la Constitución.

El juicio de igualdad supone la existencia de dos supuestos fácticos que se analizan frente al mismo término de comparación, comoquiera que la relatividad del principio puede conducir a concluir que un mismo hecho es similar desde un punto de vista jurídico pero diferente desde otro. Por ello, la igualdad en la Constitución no debe ser entendida como un impedimento de trato diferente sino como una prohibición de discriminación, pues el trato jurídico disímil es obligado cuando existe una justificación objetiva y razonable que lo autorice.

Conforme a lo anterior, el acceso a los cargos públicos no puede invocarse bajo supuestos de igualdad formal. Por el contrario, la diferencia entre los candidatos para desempeñar un empleo público basada en criterios de idoneidad profesional y preparación académica, no sólo no es discriminatoria sino que desarrolla el principio de igualdad material que la Constitución propugna.

En este orden de ideas, el hecho de que el demandado hubiere desempeñado el cargo de contralor municipal lo coloca en una posición diferente a la de otros candidatos, pero no por ello los discrimina. De hecho, la experiencia profesional, el manejo de una entidad pública y la responsabilidad derivada del control fiscal, hacen que la persona que desempeña esas funciones pueda ser ampliamente conocida y se ubique en una posición diferente a la de otros aspirantes, pero, salvo norma expresa en contrario, no impide que pueda ejercer nuevamente otro empleo público. De ahí que la experiencia profesional del candidato elegido y la aceptación pública como funcionario estatal no pueden considerarse elementos discriminatorios sino, por el contrario, supuestos que explican un trato diferente.

Finalmente, no puede aceptarse el argumento de la demanda que sostiene que el alcalde de Bucaramanga debía votar por otro candidato o abstenerse de participar en la elección del director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, en tanto que al no configurarse, en una norma jurídica, ninguna causal de impedimento, ese miembro del consejo directivo debía participar libre y autónomamente en la elección, en la cual no sólo debía actuar “en representación de su municipio o región sino consultando el interés de todo el territorio de la jurisdicción” (D. 1768/94, art. 19). En consecuencia, el cargo no prospera.

La causal de inelegibilidad que preceptúa el artículo 272 de la Constitución en las corporaciones autónomas regionales.

De otra parte, la demanda considera que la elección del señor Anaya Martínez como director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga desconoció la inhabilidad señalada en el artículo 272 de la Constitución. En efecto, el inciso 8º de esa norma superior dice:

“Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”.

Una lectura detenida de esa norma evidencia que la prohibición para desempeñar empleo público con posterioridad al ejercicio del cargo de contralor se presenta única y exclusivamente en relación con cargos del “respectivo” orden territorial, lo cual, como es obvio, no puede extenderse a empleos de otras entidades territoriales. Esta interpretación es razonable, en tanto que el objetivo de la causal de inelegibilidad es evitar que la persona que ejerce el control y la vigilancia en un territorio use su empleo para fines particulares y comprometa la imparcialidad y objetividad propia de esa labor. De consiguiente, si el contralor sólo tiene competencia para adelantar el control fiscal en un determinado territorio no es lógico sostener que la prohibición constitucional deba extenderse a otro orden territorial donde no ha ejercido sus funciones.

Además, esa hermenéutica literal del último inciso del artículo 272 de la Constitución permite armonizar el interés general que subyace a la prohibición y al interés particular de quien tiene un derecho político fundamental de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40, num. 7º de la Constitución).

Pues bien, está plenamente probado en el expediente que al momento de la elección como director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, el señor Fredy Antonio Anaya Martínez se desempeñaba como contralor municipal de Bucaramanga, en propiedad. Así, el secretario general de la contraloría municipal dijo que el demandado “se desempeñó como contralor municipal, cuya fecha de ingreso fue el día 6 de enero de 1998 y terminó su período el día 31 de diciembre de 2000” (fl. 283).

Así las cosas, la cuestión se circunscribe a averiguar si el cargo de director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, es un empleo oficial del municipio de Bucaramanga, en tanto que el demandado se desempeñó, en propiedad y durante el año anterior a la elección, como contralor del municipio de Bucaramanga.

El artículo 23 de la Ley 99 de 1993 define la naturaleza jurídica de las corporaciones autónomas regionales, de la siguiente manera:

“Las corporaciones autónomas regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica...”.

Por su parte, el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 dispuso que las corporaciones autónomas regionales son entes estatales sujetos a régimen especial. Como se observa, esa ley que regula la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, excluye de su reglamentación general a las corporaciones autónomas. Esto muestra que si bien es cierto la organización de las corporaciones autónomas regionales no se rige por la Ley 489 de 1998, no es menos cierto que el legislador las catalogó como entes del orden nacional, en tanto que se refirió a ellas al excluirlas de ese régimen, para efectos de su organización y funcionamiento y dispuso que se sujetan a las disposiciones que para las mismas establezcan las respectivas leyes.

Igualmente, el artículo 2º del Decreto 1768 de 1994 “por el cual se desarrolla parcialmente el literal h) del artículo 116 en lo relacionado con el establecimiento, organización o reforma de las corporaciones autónomas regionales y de las corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la Ley 99 de 1993”, señala lo siguiente:

“Las corporaciones se regirán por las disposiciones de la Ley 99 de 1993, el presente decreto y las que las sustituyen o reglamenten. En lo que fuere compatible con tales disposiciones, por ser de creación legal se les aplicarán las normas previstas para las entidades descentralizadas del orden nacional”.

Por lo expuesto, la Sala concluye que el cargo de director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga es un empleo del orden nacional y, por lo tanto, no hace parte de la prohibición señalada en el artículo 272 de la Constitución para quienes ejercen el cargo de contralor municipal.

Con todo, podría sostenerse, como lo hace el demandante, que el artículo 272 de la Carta debe interpretarse de manera finalista y no literal, por lo que si el constituyente quiso evitar que los contralores utilicen el ejercicio del cargo para acceder a un empleo, la inhabilidad constitucional debe extenderse a todos aquellos cargos que implican el ejercicio de competencia en el lugar donde se desempeñó como ente de control.

Pese a la aparente fuerza de la tesis, la Sala no la comparte por las siguientes razones:

De un lado, porque la interpretación de la norma que propone el demandante restringe excesivamente el derecho de acceso a los cargos públicos que tiene todo ciudadano y, no debe olvidarse, que el principio de taxatividad de las inhabilidades exige que aquellas deban ser interpretadas de manera estricta. Al respecto, la Corte Constitucional dijo:

“...por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos” (3) .

(3) Sentencia C-147 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

De otro lado, porque la interpretación finalista del artículo 272 de la Constitución tampoco permite concluir la existencia de la inhabilidad, puesto que la norma superior busca evitar que el contralor utilice su cargo para hacerse elegir en otro empleo público. De esta forma, el empleo en el ente de control fiscal debe tener un grado importante de injerencia en el empleo que se aspira a ocupar. Sin embargo, no debe olvidarse que el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga está integrado por varios representantes de otros municipios y de entes particulares totalmente autónomos de la contraloría municipal, por lo que no se encuentra que el demandado tuviere poder de presión sobre el voto de aquellos.

Finalmente, también debe tenerse en cuenta que las funciones de representación legal, de dirección, coordinación y control de las actividades de protección ambiental y de los recursos naturales renovables que corresponden al director general de las corporaciones autónomas regionales (L. 99/93, arts. 29 y 30), no se circunscriben a un respectivo municipio sino a la zona que “por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica” (L. 99/93, art. 23). De consiguiente, tampoco puede decirse que el director general de la corporación desempeña funciones únicamente en el municipio donde ejerció el cargo de contralor de Bucaramanga.

En este orden de ideas, el cargo tampoco prospera.

Experiencia profesional relacionada con actividades del medio ambiente

El demandante sostiene que el acto administrativo impugnado desconoció los artículos 21, literal c), del Decreto 1768 de 1994 y 14 del Decreto 590 de 1993. El primero regula los requisitos para acceder al cargo de director general de las corporaciones autónomas regionales, de la siguiente manera:

“Calidades para ser director general. Para ser nombrado director general de una corporación, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Titulo profesional universitario;

b) Título de formación avanzada o de postgrado, o, tres (3) años de experiencia profesional;

c) Experiencia profesional de cuatro (4) años adicionales a los requisitos establecidos en el literal anterior de los cuales por lo menos uno (1 ) debe ser en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables o haber desempeñado el cargo de director general de corporación;

d) Tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley”.

Por su parte, la otra norma que se considera infringida, esto es, el artículo 14, literal c), del Decreto 590 de 1993, define algunos conceptos que se refieren, entre otros, a empleos de establecimientos públicos del orden nacional, en los siguientes términos:

“Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridos o desarrollados mediante el ejercicio de una profesión, ocupación, arte u oficio.

Para efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, específica, relacionada y general.

(...).

c) Experiencia relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer”.

El demandante considera que se violaron los artículos transcritos porque la experiencia relacionada con actividades del medio ambiente y los recursos naturales es específica y no incluye las funciones que desarrolla el contralor municipal. A su turno, el demandado considera que la experiencia especializada puede acreditarse con el desempeño del cargo de contralor, puesto que la Constitución de 1991 introdujo al control fiscal la obligación de evaluar el costo ambiental en el daño de esta naturaleza.

Pues bien, la experiencia profesional del demandado como contralor municipal de Bucaramanga por un término superior a un año está ampliamente demostrada en el expediente (fls. 228, 233 y 266). En consecuencia, la cuestión que debe resolver la Sala se reduce a averiguar si la experiencia profesional “en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables” puede acreditarse con el ejercicio del cargo de contralor.

En reciente fallo, esta Sala se refirió a los elementos necesarios para acreditar la experiencia profesional que exige el artículo 21, literal c), del Decreto 1768 de 1994, de la siguiente manera:

“De manera que la información de la hoja de vida acogida por el consejo directivo de la corporación autónoma regional del Cauca – CRC, sobre el oficio de interventor, para considerarlo afín a actividades relacionadas con el medio ambiente y el manejo de los recursos naturales, no puede ser aceptada, porque si bien este tema no puede ser extraño al de las obras públicas, éstas no constituyen la ocupación fundamental de la actividad, realizada como lo exige la ley durante un plazo mínimo de un (1) año de dedicación en ella.

(...).

2. El expediente no arroja prueba que permita deducir que el demandado, en su carácter de secretario departamental de Obras Públicas, tuvo bajo su responsabilidad las actividades que por disposición legal o por delegación del Ministerio del Medio Ambiente o de la corporación autónoma respectiva, corresponden al departamento, relacionadas con la preservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. Así no puede afirmarse que durante la ocupación de ese cargo realizó ese tipo de actividades en forma permanente, pues como función propia de esa Secretaria desarrolló algunas, como la contratación de muros de contención en los barrios periféricos de Popayán y la concertación con contratistas para la ejecución de las obras de conservación del medio ambiente exigidas por la ley.

De todas maneras, la hoja de vida del candidato informa que tuvo la oportunidad de adelantar obras que obligaban a acomodarlas a exigencias ambientales y defensa de la naturaleza. Pero ninguna de ellas era de dedicación exclusiva, ni sobresalía sobre cualquiera otra como para considerarla principal, ni exigía que se adelantara con evidente permanencia, todo ello hasta completar el periodo de un año de experiencia específica que señala la norma indicada en la demanda y que constituye requisito importante para ocupar el cargo para el cual se produjo la elección cuestionada” (4) .

(4 ) Sentencia del 25 de enero de 2001, Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 2362.

La anterior trascripción muestra que la experiencia profesional relacionada a que hace referencia la norma objeto de estudio requiere la demostración de la ocupación en forma permanente o con dedicación exclusiva o el ejercicio con carácter principal de actividades ambientales o de recursos naturales, durante un término mínimo de un año.

Así las cosas se tiene que la secretaria general de la contraloría municipal de Bucaramanga certificó que:

“de conformidad con la Constitución Política de Colombia y la ley, la Contraloría General de la República en el informe del Estado de los recursos naturales y del ambiente 1999 – 2000 establece las funciones ambientales de las contralorías, las cuales ha desarrollado el doctor Fredy Antonio Anaya Martínez, identificado con cédula de ciudadanía número 91.227.424 de Bucaramanga, y son las siguientes:

1 Vigilar el comportamiento ambiental de las entidades estatales.

2. Presentar un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente.

3. Determinar los costos ambientales de las actividades de los entes estatales.

4. Abrir investigaciones fiscales a entidades públicas como consecuencia de daños ambientales.

5. Realizar estudios ambientales sectoriales locales o regionales...“ (fl. 234).

En efecto, el artículo 267 de la Constitución señala que “la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”. En el mismo sentido, el artículo 8º de la Ley 42 de 1993 dispone que “la vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo... que permita identificar... y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos”. Sobre el cumplimiento de esa tarea, los artículos 268, numeral 7º, y 272, inciso 5º, de la Constitución imponen a los contralores la obligación de presentar “un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente”.

Como se observa, las contralorías territoriales elaboran estudios anuales sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente en la localidad y asesoran a las entidades territoriales en esta materia para prevenir los posibles daños ambientales y crear una cultura de respeto por el ambiente como política pública que debe imponerse. De hecho, en ejercicio de su función de autoridad de control fiscal, el señor Anaya Martínez elaboró los informes sobre el “estado de los recursos naturales y del medio ambiente en el municipio de Bucaramanga”, durante los años de 1997, 1998 y 1999 (anexos al expediente en dos libros de publicación de la contraloría municipal de Bucaramanga).

De consiguiente, para los contralores, el manejo del tema ambiental se convierte en una ocupación fundamental, permanente y principal, que en consecuencia, permite acreditar la experiencia relacionada. A esta misma conclusión llegó la Sección Quinta en anterior oportunidad, cuando dijo:

“del análisis de los documentos aportados y del estudio de las funciones que desempeña el Contralor, contenidas en los artículos 267 y 268 de la Constitución Nacional, se concluye en acuerdo con la distinguida representante del Ministerio Público que durante su período como contralor, el doctor Arias Dávila desarrolló actividades que tienen relación con el medio ambiente, porque aunque se trate de control y fiscalización, suponen un conocimiento y conexión con tales asuntos. Más aún si se tiene en cuenta que el literal c) del artículo 21 del Decreto 1768 de 1994 no especifica qué tipo de actividades deben realizarse y que el Decreto 590 sólo exige experiencia profesional...” (5)

(5) Sentencia del 28 de agosto de 1997, Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 1666.

En consecuencia, el cargo tampoco prospera.

Por todo lo expuesto, se concluye que no prosperan los cargos, por lo que esta Sala, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, negará las pretensiones de la demanda.

lIl. La decisión

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Deniéganse las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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