Sentencia 253 de septiembre 17 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 250002324000200000253 01

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actora: Aeroexpreso Bogotá S.A.

Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre del dos mil cuatro

La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, contra la sentencia de 20 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, que no hay lugar a hacer efectiva la póliza; y denegó las demás pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

a) El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

Aeroexpreso de Bogotá S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la declaratoria de nulidad de los siguientes actos:

1. Resolución 655-00161 del 28 de noviembre de 1997, por medio de la cual la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Bogotá declaró el incumplimiento de la importación temporal a corto plazo autorizada a la actora y ordenó la efectividad de la póliza de cumplimiento número 963352741 y su certificado de modificación número 1524 de 4 de junio de 1997, expedida por Seguros del Estado, por un valor asegurado de once millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y tres pesos ($ 11.454.683).

2. Resolución 656-0001629 de 22 de febrero de 1999, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.

3. Resolución 655-3831 de 22 de noviembre de 1999, mediante la cual la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Bogotá resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 655-0161 de 28 de noviembre de 1997, confirmándola.

Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a restituirle la suma de dinero que fuere obligada a pagar, debidamente actualizada de acuerdo con el IPC, desde el momento en que se realice el pago y hasta la fecha de ejecución de la sentencia.

b) Los hechos de la demanda.

La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos:

La demandante inició un régimen de importación temporal a corto plazo, por un término de seis meses, respecto de un motor de aviación para helicóptero Bell, amparado en la declaración de importación número 0317703050072 del 9 de diciembre de 1997, cuya autorización de levante se realizó por parte de la autoridad aduanera el 10 de diciembre del mismo año.

Con el objeto de ampliar por tres meses más el término de permanencia de la mercancía importada en el territorio nacional, la actora modificó la declaración anterior a través del formulario número 23 235 03051409-7, en los términos autorizados por el artículo 43 del Decreto 1909 de 1992.

Para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 42, ibídem, la actora constituyó la póliza de cumplimiento número 963352741 de Seguros del Estado, con vigencia del 9 de febrero de 1996 al 9 de diciembre de 1997.

De conformidad con lo establecido en el artículo 46, ibídem, la actora, a través de su agente de aduanas autorizado, dentro del término legal inició las gestiones necesarias para reexportar el equipo hacia los Estados Unidos de América.

Para los efectos anteriores, acorde con lo señalado en el Decreto 2666 de 1984 y las modificaciones introducidas por el Decreto 1144 de 1990, la actora presentó el 9 de septiembre de 1997 ante la autoridad aduanera “solicitud de autorización de embarque”, debidamente diligenciada. En la misma fecha, la DIAN concedió “la aceptación” de la exportación bajo el número 46653 (casilla núm. 4).

El 10 de septiembre la actora, a través del agente, Ancla Carga Ltda., celebró con la empresa transportadora Tampa el contrato de transporte contenido en la guía aérea número 729 07468974 para el acarreo del motor descrito en el DEX 46653 en la ruta Bogotá - Miami.

De acuerdo con lo señalado en el documento de exportación correspondiente, el embarque efectuado por la aerolínea se llevó a cabo el 11 de septiembre de 1997 (casilla 61), el cual se legalizó, según consta en el DEX (casilla 26), a través del manifiesto de carga número 09960.

Pese a que la actora cumplió en su integridad con todas las formalidades legales para dar por terminado el régimen de importación temporal, la DIAN declaró su incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento por ella constituida.

Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación, argumentando que el plazo para dar por terminado el régimen de importación temporal vencía el 10 de septiembre de 1997, y que la actora desde el 9 del mismo mes cumplió con todos los trámites para llevar a cabo la reexportación de la mercancía.

La decisión fue confirmada bajo la tesis de que en el documento único de exportación número 46602 de 17 de octubre de 1997 se observa que la certificación de embarque se efectuó el 11 de septiembre de 1997, es decir, un día después del vencimiento del régimen que inició el 10 de diciembre de 1996 y culminó el 10 de septiembre de 1997, teniendo en cuenta la prórroga de 3 meses autorizada.

Lo anterior, se fundamentó en el Concepto Jurídico 1 de enero de 1999 de la división de doctrina de la oficina nacional de normativa y doctrina, que establece que “la fecha que debe tenerse en cuenta en el documento de exportación para considerar terminada la modalidad de importación temporal, es la de certificación de embarque”.

La resolución que desató el recurso de apelación fue notificada a la actora por correo certificado el 26 de noviembre de 1999.

c) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron el preámbulo y los artículos 2º, 83 y 209 de la Constitución Política; y 46, 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación:

Primer cargo. Los actos acusados adolecen de falsa motivación, en razón a que no se produjo el incumplimiento de las obligaciones de la actora, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 46 del Decreto 1909 de 1992, una de las formas de dar por terminado el régimen de importación temporal de corto plazo es reexportando definitivamente la mercancía.

La DIAN fundamentó su decisión de declarar el incumplimiento de la actora en el Concepto Jurídico 1 de enero de 1999, que determina que “la fecha que debe tenerse en cuenta en el documento de exportación para considerar terminada la modalidad de importación temporal, es la de la certificación de embarque”.

El “embarque” como noción aduanera no se encuentra definido, por lo que es necesario tener en cuenta la definición que de tal concepto trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua: “Embarque. Acción de depositar provisiones o mercancías en un barco o tren para ser transadas //2. Embarco, acción y efecto de embarcar o embarcarse”. Por su parte, embarcar significa “Introducir personas, mercancías, etc. en una embarcación, tren o avión...”.

De las anteriores definiciones se colige que la acción de “embarcar” la mercancía corresponde a quien ha recibido la carga para su acarreo, en virtud del contrato de transporte celebrado entre el remitente y la empresa transportadora.

Además, debe tenerse presente que el transporte internacional aéreo de mercancías se encuentra regulado por el Convenio de Varsovia, introducido a la legislación colombiana mediante la Ley 95 de 1965, cuyo artículo 11 señala que “La carta de porte aéreo, hace fe, salvo prueba en contrario, de la ultimación del contrato, del recibo de la mercancía y de las condiciones del transporte”.

En este caso, la guía aérea número 729 07468974 fue expedida por Tampa el 10 de septiembre de 1997, fecha en la que recibió la mercancía que a partir de ese momento quedó bajo su custodia y responsabilidad, siendo dicha empresa la única que podía llevar a cabo el embarque de los bienes.

El hecho de que el embarque efectivo de la carga solo se haya podido hacer por parte de la transportadora al día siguiente de haberla recibido de manos del exportador es una circunstancia ajena a la actora y que, además, en nada lesiona los intereses jurídicos protegidos por las leyes aduaneras.

Adicionalmente, también existe falsa motivación de los actos acusados, por cuanto el Concepto Jurídico 1 en que se fundamentó la DIAN solo entró en vigencia a partir de enero de 1999, es decir, más de un año después de haberse efectuado la reexportación de la mercancía por parte de la actora.

Segundo cargo. El preámbulo de la Constitución Política, así como su artículo 2º consagran como principios estructurales del Estado social de derecho los de justicia y equidad, los cuales exigen que el ejercicio de las funciones jurídicas del poder público se sujeten plenamente a los términos y formalidades del ordenamiento jurídico, sin que le sea dable a las autoridades privilegiar los trámites meramente formales en detrimento de los derechos sustanciales de justicia y equidad. Lo anterior, en armonía con lo establecido en los artículos 83 y 209, ibídem, que enmarcan la función administrativa como una herramienta ceñida al postulado de la buena fe y al servicio de los intereses generales a desarrollarse con fundamento, entre otros, de los principios de eficacia, economía y celeridad para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

Los anteriores principios fueron desconocidos por la DIAN, pues no resulta razonable que como consecuencia de no haberse efectuado por parte de la empresa transportadora el embarque de los bienes a exportar el mismo día en que vencía el plazo para das por terminado el régimen de importación temporal se ordene decretar el incumplimiento de las obligaciones en cabeza de la actora y, en consecuencia, se haya ordenado hacer efectiva la póliza de garantía, en razón a un incumplimiento que no tuvo ocurrencia.

d) Las razones de la defensa.

La demanda fue notificada al director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien, a través de apoderado, manifestó que autorizó a la actora una importación temporal a corto plazo por el término de seis meses, la cual fue modificada con el fin de prorrogar dicha importación por tres meses más, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Decreto 1909 de 1992.

Para garantizar el cumplimiento de la importación el importador constituyó una póliza de cumplimiento, y en razón a que la declaración de importación inicial obtuvo el levante el 10 de diciembre de 1996, se tiene que el término para culminarla venció el 10 de septiembre de 1997, de conformidad con el artículo 46 del Decreto 1909 de 1992.

Como la certificación de embarque se efectuó el 11 de septiembre de 1997, es decir, un día después del vencimiento del régimen, se tiene que la actora incumplió con su obligación y, por tanto, los actos acusados no adolecen de falsa motivación, como tampoco desconocen el postulado de buena fe, ni los principios de justicia y equidad.

e) Coadyuvancia.

Seguros del Estado S.A., tercera directa interesada en las resultas del proceso, coadyuvó la demanda, y para el efecto sostuvo:

La actora cumplió con su obligación de finalizar el régimen de importación temporal a corto plazo reexportando la mercancía, evitando que se viera lesionado el orden jurídico aduanero con la permanencia en el país de mercancía en estado de ilegalidad.

Los funcionarios de la DIAN autorizaron el 9 de septiembre de 1997 que se llevara a cabo la exportación de la mercancía, basándose en que la misma se hizo dentro del término señalado para tal fin, pues, de no ser así, habrían negado la solicitud del importador para retirar la mercancía y no habrían autorizado el embarque de la misma.

La fecha en la certificación de embarque es un simple rigorismo susceptible de ser cuestionado, pues lo cierto es que la guía aérea de la aerolínea registra como fecha el 10 de septiembre de 1997.

Los documentos que obran en el expediente demuestran que la mercancía salió efectivamente del territorio aduanero nacional, lo que hace desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho de los actos acusados.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante la sentencia recurrida el tribunal de origen declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, que no hay lugar a hacer efectiva la póliza; y denegó las demás pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:

De acuerdo con el artículo 40, literal a), del Decreto 1909 de 1992, el término de la importación temporal a corto plazo será de seis meses, prorrogable por tres más.

Lo aquí a determinar es si la reexportación se hizo dentro del término, para lo cual se tendrá en cuenta lo sostenido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que el plazo para la terminación del régimen temporal se debe contar a partir del día siguiente a aquel en que se obtuvo el levante de la mercancía (C.E., Sec. Primera, exp. 7215, C.P. Manuel S. Urueta Ayola).

En el caso que se examina el plazo empezó a contarse entonces el 11 de diciembre de 1996 y venció, transcurridos los 9 meses otorgados para la reexportación, el 12 de septiembre del mismo año, es decir, con posterioridad al 11 del mismo mes, fecha correspondiente a la certificación de embarque que coincide con el momento en que la mercancía fue entregada a la aduana para la reexportación.

En tales condiciones, el motivo que inspiró a los actos acusados no es real, lo que configura la falsa motivación, erigida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como causal de nulidad de los actos administrativos.

En consecuencia, los actos administrativos se declararán nulos y, a título de restablecimiento del derecho, se declarará que no hay lugar a hacer efectiva la póliza de cumplimiento y su certificado modificatorio.

III. Fundamentos del recurso

La DIAN se aparta del criterio adoptado por el tribunal en el sentido de que el término para reexportar una mercancía debe contarse a partir del día siguiente de su levante, pues esta figura es eminentemente de carácter aduanero y no puede asimilarse a ninguna otra, ya que debe ser concebida dentro de un contexto concreto, como es lo es el del comercio exterior, cuyos procedimientos están imbuidos de fluidez y agilidad propias del momento de internacionalización de la economía para la fecha de expedición del Decreto 1909 (1992), y que aún rige la normatividad de aduanas a nivel mundial, más aún con la globalización de la economía, contexto en el que no puede tener cabida asumir el concepto de que a falta de norma expresa que establezca a partir de qué día se cuenta el término de una importación temporal, así como el de su terminación, se debe atender al día siguiente a aquel en que se obtuvo el levante.

El concepto de levante ha sido definido así en los diferentes regímenes de importación que han tenido vigencia en nuestra legislación aduanera:

DECRETO 2666 DE 1984

“ART. 1º—Levante. Es el acto por el cual la aduana permite a los interesados el retiro y disposición de las mercancías que son objeto de despacho”.

DECRETO 1909 DE 1992

“ART. 29.—La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá autorizar el levante de la mercancía el mismo día de la entrega al depósito autorizado o a la aduana, según el caso, de los documentos señalados en el artículo anterior. Dentro del mismo término, deberá rechazar el levante, cuando se haya presentado alguna de las causales señaladas en el artículo siguiente, o determinar que la mercancía debe ser objeto de inspección aduanera. El incumplimiento de este término dará lugar a la correspondiente investigación disciplinaria para el funcionario o la determinación de responsabilidad para el depósito autorizado.

“El levante de la mercancía procederá, cuando se presente una de las siguientes situaciones:

— “Cuando se subsane la que motivó su rechazo, o

— “Cuando practicada la inspección aduanera se estableció la veracidad de la declaración de importación o,

— “Cuando al practicarse inspección aduanera se aprehenda la mercancía por errores en la serie o número que la identifique y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presenta y entrega la declaración de legalización que los subsane, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 82 de este decreto.

“Cuando suscitada una controversia en relación al valor en aduana, el declarante constituya garantía en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

DECRETO 2685 DE 1999

“ART. 1º—Levante. Es el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello hay lugar”.

Con base en las anteriores normas se puede afirmar que el levante es un acto con efectos inmediatos; es el momento a partir del cual la mercancía que se encontraba bajo control aduanero pasa a la libre disposición por parte del importador o de quien tenga derecho sobre ella; sus efectos son ipso facto y, por ende, no pueden trasladarse al día siguiente al de ser autorizado.

Además, la legislación aduanera contiene innumerables casos en los que los términos se cuentan inclusive en horas, como es el caso de las inconsistencias en los documentos de viaje, o el de la entrega de documentos a la aduana por parte de la compañía transportadora para demostrar el embarque de la mercancía.

Es claro, entonces, que la administración haya tomado como fecha para establecer si se cumplió o no con el régimen de importación temporal el día registrado en la certificación de embarque, pues es la fecha que efectivamente garantiza que la mercancía sí fue embarcada y salió del país. El Concepto Jurídico 1 de enero de 1999 lo que hizo fue reiterar un principio existente y vigente entre quienes, como la actora, desarrollan su rol habitual de negocios en el marco conceptual aduanero, dentro del cual es de todos conocido que el levante produce efectos inmediatos que (sic) y los términos se cuentan siempre desde la fecha en que se produce, criterio que debió acoger la actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Civil: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tornado en sentido diverso”.

Lo expuesto demuestra que el cómputo de los términos realizados se llevó a cabo con estricto apego a la normativa aduanera, por cuanto la declaración de importación del motor del helicóptero obtuvo el levante el 10 de diciembre de 1996, debiendo ser reexportado el 10 de septiembre de 1997, no obstante lo cual el documento de exportación certifica que lo fue el 11 del mismo mes y año, esto es, cuando ya había vencido el plazo para el efecto y, en consecuencia, era procedente ordenar hacer efectiva la póliza de garantía, por incumplimiento de la obligación.

IV. Concepto del Ministerio Público

El procurador delegado ante esta corporación no rindió concepto.

V. Consideraciones de la Sala

La DIAN considera que el término de nueve meses que señala el artículo 40, literal a), del Decreto 1909 de 1992 como plazo máximo para reexportar una mercancía que se introdujo al territorio nacional bajo el régimen de importación temporal, debe contarse a partir del mismo día en que se efectuó su levante.

Lo anterior, por cuanto, a su juicio, las normas que trae a colación en su escrito de apelación demuestran que el acto de levante tiene efectos inmediatos, sin que puedan trasladarse sus efectos al día siguiente.

Sobre el particular, la Sala considera que la posición que ha mantenido esta corporación en el sentido de que el plazo máximo para reexportar la mercancía debe contarse a partir del día siguiente al de su levante en manera alguna significa que el importador o quien tenga derecho sobre ella no pueda disponer libremente de la misma a partir del día mismo del levante, pues el señalamiento del día siguiente se hizo con efectos prácticos, en la medida en que no es lo mismo que una persona obtenga el levante a las 10 a.m. o que lo obtenga a las 5 p.m.

Si bien es cierto que, por ejemplo, cuando se detectan sobrantes o faltantes en el número de bultos respecto de lo consignado en el manifiesto de carga el transportador deberá informarlo a la aduana de arribo dentro de las tres horas siguientes a la finalización del descargue, o que las compañías transportadoras deberán presentar a la autoridad aduanera una copia del manifiesto de carga dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al embarque de la mercancía, también lo es que en tales eventos las mismas normas señalan desde cuándo se deben contar tales horas, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 40 del Decreto 1909 de 1992, donde solo se habla del plazo, mas no desde qué momento se debe empezar a contar.

Es por ello que la Sala reitera una vez más lo sostenido en la Sentencia de 24 de octubre de 2001, expediente 7215, actora, Aeroexpreso Bogotá S.A., C.P. Manuel S. Urueta Ayola, donde dejó sentado lo siguiente:

“El artículo 40, literal a), del Decreto 1909 de 1992 establece que el término de la importación temporal a corto plazo será de seis meses, prorrogable por tres meses más, razón por la cual debe determinarse a partir de cuándo se debe contar dicho término.

“A juicio de la Sala, debe contarse a partir del día siguiente a aquel en el que se obturo el levante de la mercancía, que, se reitera, para el caso lo fue el 12 de febrero de 1997, pues solo así se le garantiza realmente al importador el plazo otorgado para la reexportación, ya que, por ejemplo, no es lo mismo que se obtenga el levante de la mercancía a las 8 de la mañana, que a las 4 de la tarde, como ocurrió en el caso de la demandante (fl. 128, cdno. ppal.), hora que no depende exclusivamente de la voluntad del importador, sino también de la aduana. Además, no existe norma que indique el momento a partir del cual empieza a contarse el término para la importación temporal, por lo cual será, por razones de seguridad jurídica, el día siguiente a aquel en que se hizo el levante de la mercancía.

“Adicionalmente, la Sala observa quela mercancía fue entregada a la autoridad aduanera para su reexportación el 11 de noviembre de 1997, tal y como lo acepta la DIAN en la Resolución 7423 de 23 de junio de 1999, es decir que, aun aceptando, en gracia de discusión, que el término venció el 12 de noviembre, se tendría que lo hizo en tiempo.

“A manera ilustrativa, la Sala pone de presente el contenido del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que consagra los términos de caducidad de cada una de las acciones contencioso administrativas, que para la de restablecimiento del derecho es de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto;para la de la reparación directa es de 2 años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativas;para la relativa a contratos es de 2 años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento; y para la electoral es de 20 días contados a partir del día siguiente a aquel en el que se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se ha expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.

“La Sala observa que si bien en el asunto sub examine no se trata de contar un término de caducidad, es pertinente el cotejo con la norma que regula la caducidad de las acciones contencioso administrativas, con el fin de demostrar que el término para cumplir un deber u obligación o ejercer un derecho debe contarse a partir del día siguiente al de la ocurrencia del supuesto previsto en la norma, que, para el caso, es el día siguiente al del levante de la mercancía”.

Comoquiera que no es objeto de discusión que el levante de la mercancía se llevó a cabo el 10 de diciembre de 1996 y que la certificación de embarque data del 11 de septiembre de 1997, fuerza es concluir que la reexportación se llevó a cabo dentro del término legal y que, por tal razón, los actos acusados fueron falsamente motivados al afirmar que la actora incumplió con su obligación de reexportar la mercancía dentro del plazo máximo para el cual fue autorizado el régimen temporal.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues no podía la DIAN ordenar hacer efectiva la póliza de garantía constituida por la actora, cuando esta cumplió oportunamente con su obligación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 20 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 17 de septiembre del dos mil cuatro.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade, Presidente—Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

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