Sentencia 2539-2003 de junio 17 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 200012331000199900383 01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Actor: Luis Carlos Mendoza Díaz.

Número interno: 2539-2003

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil cuatro.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 30 de enero de 2001, proferida por la Sala de descongestión del Tribunal Administrativo del Cesar.

Antecedentes

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Luis Carlos Mendoza Díaz pidió al tribunal anular los siguientes actos: 1) Resolución 3 de julio 13 de 1998 que rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la calificación de servicios correspondiente al período comprendido entre el 1º de mayo de 1997 al 30 de abril de 1998. 2) Resolución 1705 de agosto 6 de 1998 que admitió el recurso de apelación contra la citada calificación. 3) Resolución 1762 de agosto 13 de 1998 que confirmó en todas sus partes la evaluación del desempeño efectuada al actor el 15 de mayo de ese mismo año. 4) Resolución 2399 de octubre 14 de 1998 que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de técnico nivel 05 grado 04, de la división banco de proyectos del departamento administrativo de planeación. 5) Resolución 3009 de 10 de diciembre de 1998 que resolvió en forma desfavorable la apelación propuesta contra la decisión anterior.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Igualmente demandó la aplicación del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos:

En la demanda se relataron estos:

1. Que el 31 de diciembre de 1996 (Res. 3926), el demandante se vinculó en período de prueba, previo concurso de méritos, a la entidad accionada, y su retiro obedeció a una calificación insatisfactoria de servicios.

2. Que, al expedirse las resoluciones acusadas, la administración no calificó satisfactoriamente su desempeño en el cargo y no concertó los objetivos en forma imparcial y referidos a hechos concretos, tal como lo establecen los decretos 1222 de 1993 y 256 de 1994 —reglamentario 443/98—.

3. Que el período evaluado fue desde el 1º de mayo de 1997 al 30 de abril de 1998, desconociendo los decretos antes mencionados.

4. Que la evaluadora no consideró que en su hoja de vida aparecían calificaciones anteriores de sobresaliente; que no hubo concertación de objetivos; que no era competente para calificar sus servicios; y que no examinó su comportamiento laboral.

5. Que el recurso propuesto contra la calificación de servicios fue rechazado porque no se indicó en el respectivo memorial la dirección para notificaciones, desconociendo que él aún permanecía en la entidad.

6. Que en ningún momento la entidad consideró sus argumentos, relacionados con la falta de concertación de objetivos, la falta de competencia de la evaluadora, la valoración de los resultados alcanzados y las dificultades en el logro de esos objetivos.

Como disposiciones violadas con los actos acusados se invocaron los artículos 13, 25, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 1º de la Ley 27 de 1992; Ley 443 de 1998 y decretos 1567 a 1572 de 1998.

La sentencia apelada

La Sala de descongestión del tribunal administrativo declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para fallar de fondo el asunto.

Para adoptar esa determinación, observó que en el poder no se precisaron los actos cuya declaratoria de nulidad se pretende, como presupuesto del restablecimiento de derechos de carrera, es decir, que no se cumplió con las exigencias del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, pues en su concepto el mandato se concibió en términos vagos y en forma antitécnica; y que en la demanda no se razonó adecuadamente la cuantía ni aportó elementos de juicio como para determinarla.

La apelación

Procura la parte actora, a través de este medio de impugnación, dejar sin efectos el fallo de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda.

En su escrito de impugnación el demandante recordó que la justicia administrativa es rogada, puesto que no está facultada para actuar oficiosamente, y menos cuando la entidad accionada no demostró mediante pruebas fehacientes lo contrario a lo afirmado en la demanda, ha debido fallar de fondo el asunto.

Se decide, previas estas

Consideraciones

Lo primero que observa esta Sala es que, según los términos del poder que obra a folio uno del expediente, no existe duda que lo pretendido por el señor Luis Carlos Mendoza Díaz a través de su apoderado judicial es que se declare la nulidad de los actos que afectaron su situación como empleado de carrera del departamento del Cesar y, desde luego, su consecuencial restablecimiento del derecho.

Si bien el poder no reúne las exigencias del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, esta es una situación que debió advertirse en el momento procesal oportuno, esto es, cuando se examinaron los presupuestos legales para admitir o no la demanda, oportunidad en la cual debieron exponerse los defectos simplemente formales para ser corregidos dentro del término allí previsto (CCA, art. 143). Ahora, sino se cumple con lo ordenado en el auto que ordena corregir, se rechazará la demanda.

Además, en este caso no se trata de una carencia absoluta o total de poder(1) como para decir que el abogado no está legitimado procesalmente para actuar en nombre y representación del actor, sino de una irregularidad formal por no haberse precisado en él las resoluciones acusadas, falencia que bien hubiera podido ser corregida como ya se anotó. Pero, tales resoluciones, sí son plenamente identificadas en la respectiva demanda al conformarse con ellas la correspondiente proposición jurídica.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el mandato es un contrato en donde “una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera” (C.C., art. 2142).

En cuanto a la estimación razonada de la cuantía (CCA, art. 137, num. 6º), nada se advirtió al respecto por parte del magistrado ponente del tribunal. Esta exigencia, como lo indica claramente la norma citada, es para determinar la competencia, esto es, si el proceso se tramita como de única o de primera instancia.

Pero, entratándose de un asunto en donde se pretende el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, es lógico concluir que el proceso adquiere una significación económica y, por tanto, el tribunal debió conocer del mismo en cualquiera de esas instancias.

No puede olvidarse que, por mandato constitucional (art. 228), el derecho sustancial prevalece sobre el adjetivo o procesal.

Acto de calificación de servicios. Como se ha dicho en otras oportunidades, la calificación de servicios no es un acto definitivo que pueda ser enjuiciado ante esta jurisdicción, pero no por esa razón puede dejar de ser analizado por el juez contencioso administrativo cuando se trata de examinar la legalidad del acto de retiro como consecuencia de la evaluación insatisfactoria.

No era necesario demandar, entonces, la calificación de servicios ni las resoluciones adoptadas con ocasión de la interposición de los recursos gubernativos contra lo decidido en esa calificación. Por tanto, no hay lugar a pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones 3 de julio 13, 1705 de agosto 6 y 1762 de agosto 13 de 1998.

El fondo del asunto. Se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho las resoluciones 2399 de octubre 14 que declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis Carlos Mendoza Díaz en el cargo de técnico nivel 05 grado 04, de la división banco de proyectos del departamento administrativo de planeación y 3009 de 10 de diciembre que resolvió en forma desfavorable la apelación propuesta contra la decisión anterior, expedidas ambas en 1998 por el señor gobernador del departamento del Cesar.

— Régimen de carrera. Por regla general, y por mandato constitucional (art. 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los méritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Su desvinculación operará por evaluación no satisfactoria en el ejercicio del cargo, por violación del régimen disciplinario y por las demás que se consagren en la Constitución o en la ley.

Mediante Resolución 3929 de diciembre 30 de 1996, el señor Luis Carlos Mendoza Díaz fue nombrado en período de prueba para desempeñarse como técnico de la división banco de proyectos, dependiente del departamento de planeación, empleo del cual tomó posesión el 31 de esos mismos mes y año (fl. 27).

Por haber superado el período de prueba y haber obtenido la respectiva calificación satisfactoria de servicios, según los formularios de evaluación del desempeño técnico asistencial que aparecen a folios 32 a 34, el actor fue nombrado en propiedad para desempeñar el mencionado cargo.

Según certificación expedida el 2 de julio de 1997 por el secretario de la comisión seccional del servicio civil del Cesar, el señor Luis Carlos Mendoza Díaz fue inscrito en el registro público de empleados de carrera el día 1º de julio de 1997 en el cargo de técnico de la división banco de proyectos del departamento administrativo de planeación del departamento del Cesar (fl. 28).

Siendo así, el demandante gozaba de las prerrogativas propias e inherentes de la carrera administrativa, puesto que a ese cargo accedió —por disposición constitucional— mediante un proceso o concurso de selección, obteniendo los resultados mínimos exigidos en las normas legales para tal efecto.

Al encontrarse inscrito en carrera administrativa en el cargo de técnico de la división banco de proyectos del departamento administrativo de planeación, es claro que su permanencia o no en la administración dependía, para este caso, de la calificación objetiva de servicios que anualmente efectuara su superior jerárquico.

Insiste la Sala una vez más, que la evaluación de servicios cumple —en términos generales— una finalidad esencial, la de comprobar que el funcionario o empleado público conserva los niveles de rendimiento, idoneidad profesional, comportamiento y calidad laboral, así como la eficiencia en el ejercicio de sus funciones. Calificación de servicios que permite definir si el servidor debe permanecer o no en el servicio.

Ahora bien, en caso de obtenerse una evaluación insatisfactoria, el empleado escalafonado, así calificado, deberá ser retirado del servicio, conforme lo ordena el artículo 23 del Decreto-Ley 1222 de 1993, disposición que desarrolla uno de los postulados consagrados en el artículo 125 de la Constitución Política.

Examinará la Sala si la evaluación objeto de impugnación cumplió o no con los presupuestos legales para su procedencia.

El Decreto-Ley 1222 de 1993 ordena que los empleados de carrera sean evaluados anualmente por sus inmediatos superiores o por quienes, para tal efecto, deleguen(2) los jefes del respectivo organismo. Ahora, en caso de no ser satisfactoria la evaluación de servicios, faculta a los nominadores para declarar insubsistente sus nombramientos (arts. 18 y 19).

Disposición esta que fue reglamentada en el artículo 56 del Decreto 256 de 1994 en los siguientes términos:

“Los empleados de carrera deberán ser calificados en los siguientes casos:

1. Por período anual comprendido entre:

(...).

— El 1º de mayo y el 30 de abril, para los empleados vinculados a entidades del orden departamental...

Esta calificación deberá producirse dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento del período a calificar...”.

Y el artículo 66 del citado Decreto 256 de 1994 dispuso:

“Las calificaciones y las evaluaciones se efectuarán en los formularios y mediante el sistema adoptado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a iniciativa del Departamento Administrativo de la Función Pública” (se resalta).

Con base en las anteriores disposiciones, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo 23 de febrero 25 de 1997, por el cual se modificó el Acuerdo 14 de 1996, señalando el sistema adoptado por ese organismo para el proceso de calificación conforme al grupo de evaluación. Es así como, en el artículo 2º previó:

“ART. 2º—Para el período de evaluación correspondiente a los aforos de 1997-1998 deberá necesariamente aplicarse los instrumentos de evaluación adoptados mediante el Acuerdo 14 de 1996, en forma completa, y por tanto, obliga la concertación de los objetivos del formulario 1 de los respectivos grupos de evaluación dentro de los primeros 15 días de iniciación del período. Las calificaciones que se efectúen sin sujeción a los parámetros del instrumento aprobado por el Acuerdo 14 de 1996, no podrán tenerse en cuenta para actuaciones administrativas posteriores que tengan su fundamento en la calificación de servicios” (se resalta).

El sistema adoptado por el Acuerdo 14 de marzo 12 de 1996 de la Comisión Nacional del Servicio Civil comprende tres fases:

1. Concertación de objetivos. Corresponde al formulario uno (1). Indudablemente se trata, como su mismo nombre lo indica, de un instrumento elaborado previamente por la administración a fin de acordar de manera razonable, proporcionada y, si es del caso, programada, las labores oficiales que va a desarrollar el empleado de carrera durante el período que será objeto de evaluación, conforme a la naturaleza de las funciones y responsabilidades a él asignadas y que, seguramente, servirá de elemento de juicio para comprobar si tales propósitos (planes, programas o proyectos, etc.), precisados en ese instrumento, se cumplieron o no.

Al fijarse entonces reglas claras de juego desde un principio, permite calificar en forma integral, sistemática y objetiva al empleado durante el período de evaluación y, de paso, determinar si el servicio se ha o no desmejorado. Además, un procedimiento como el establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, permite que el funcionario o empleado reconozca sus fortalezas y debilidades y mejore en aquellas áreas en donde encuentre deficiencias, tratando de lograr toda su acción hacia donde realmente debe dirigirse.

2. Evaluación semestral o de mitad de período. Corresponde al formulario dos (2). Si bien a esta valoración no se la asigna puntaje alguno, si debe quedar consignada por escrito pero, sin embargo, deberá tenerse en cuenta para el resultado de la evaluación final.

3. Evaluación final y calificación. Corresponde al formulario tres (3). Se considera como la etapa definitiva del proceso de evaluación y que conduce necesariamente, después de examinarse objetivamente el comportamiento laboral del servidor público durante el período a evaluar, si este debe o no continuar dentro del servicio.

Aparece en el expediente, el formato D-3 de evaluación del desempeño técnico asistencial sin personal a cargo, mediante el cual la jefe del departamento administrativo de planeación del Cesar procedió a calificar los servicios del señor Luis Carlos Mendoza Díaz, por el período comprendido entre el 1º de mayo de 1997 y el 30 de abril de 1998, y realizada el 15 de mayo de 1998. Evaluación que se efectuó sobre factores de productividad (utilización de recursos, calidad, oportunidad, responsabilidad, cantidad y conocimiento del trabajo) y conducta laboral (compromiso institucional, relaciones interpersonales, iniciativa, confiabilidad, colaboración y atención al usuario) (fl. 31).

No obstante haberse solicitado la remisión de los antecedentes administrativos de los actos acusados, lo cierto es que la administración no envió dentro de los documentos remitidos el formulario debidamente diligenciado y correspondiente a la concertación de objetivos vigente para el período 1997-1998 relativo a la evaluación del desempeño técnico asistencial sin personal a cargo del señor Luis Carlos Mendoza Díaz, quien obtuvo una calificación insatisfactoria de 626 puntos, suscrito desde luego por las partes evaluadora y evaluada.

Los formularios D-1 y D-2 que se allegaron al proceso carecen absolutamente de esa información y que debió consignarse previamente a la evaluación definitiva, es decir, a la que corresponde al formulario D-3 (fls. 100 a 102).

Como puede observarse, no se cumplieron a cabalidad con los presupuestos formales de ley para la evaluación, pues, se repite, no se dio la concertación previa de objetivos ni la evaluación semestral o de mitad de período, lo cual genera un vicio de ilegalidad en los actos acusados por expedición irregular de los mismos y que comprometen seriamente el debido proceso y el derecho de defensa (C.P., art. 29).

Si bien es cierto que se parte de la base de una concertación, y ello significa un acuerdo previo de las partes, su omisión puede generar en ciertos casos responsabilidad para los funcionarios y empleados comprometidos en esa específica actuación, pero el no hacerse uso de tal instrumento durante el proceso de evaluación sí genera violación del debido proceso, pues se considera que tales conductas tienen consecuencias jurídicas diferentes.

Al desvirtuarse la legalidad de los actos acusados, por las razones ya anotadas, la Sala se releva de estudiar los demás cargos formulados contra la decisión de insubsistencia, adoptada por la administración departamental del Cesar.

En consecuencia, por no encontrarse ajustada a derecho, la Sala revocará la decisión del tribunal administrativo. En su lugar, declarará la nulidad de los actos acusados expedidos por el gobernador del departamento del Cesar y condenará a esa entidad a reintegrar al señor Luis Carlos Mendoza Díaz al mismo cargo del cual fue declarado insubsistente o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, desde el momento de su retiro efectivo de la entidad y hasta cuando se produzca su reintegro al servicio.

Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue desvinculado). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia apelada, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cesar el 30 de enero de 2001, dentro del proceso promovido por el señor Luis Carlos Mendoza Díaz.

En su lugar se dispone:

1. Declárase inhibida la Sala para pronunciarse de fondo sobre la legalidad de las resoluciones 3 de julio 13, 1705 de agosto 6 y 1762 de agosto 13 de 1998, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

2. Declárase la nulidad de la Resolución 2399 de octubre 14 de 1998, expedida por el gobernador del departamento del Cesar, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis Carlos Mendoza Díaz en el cargo de técnico nivel 05 grado 04, de la división banco de proyectos del departamento administrativo de planeación y de la Resolución 3009 de 10 de diciembre de 1998 que confirmó en todas sus partes la decisión anterior.

3. Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, el departamento del Cesar (Valledupar) reintegrará al señor Luis Carlos Mendoza Díaz al mismo cargo que ostentaba al momento de la declaratoria de insubsistencia o a otro de igual o superior categoría.

4. Condénese al departamento del Cesar (Valledupar) a reconocer y pagar a favor del señor Luis Carlos Mendoza Díaz los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su retiro de la entidad y hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado al servicio, entendiéndose que no existe solución de continuidad.

5. Las sumas que resulten de la condena anterior serán actualizadas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia y aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

6. La sentencia será cumplida por el departamento del Cesar (Valledupar) en los términos establecidos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda—Myriam C. Viracachá Sandoval.

(1) Aunque se halla consagrada como una causal de nulidad (CPC, art. 140, num. 7º) se trata de aquellas que son subsanables (art. 144 ibíd.).

(2) Según el Decreto 412 de 11 de mayo de 1998, el gobernador (e) del departamento del Cesar asignó las funciones de calificadores de servicios a los secretarios del despacho y jefes de oficinas de la gobernación (fl. 21 del Exp.).

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