Sentencia 25485 de octubre 27 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 11001032600020030004701

Ref.: Nº interno 25.485

Consejero Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Carlos Eduardo Naranjo Flórez

Acción pública de nulidad

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir la demanda que interpuso, ante esta corporación, el ciudadano Carlos Eduardo Naranjo Flórez contra algunas de las disposiciones contenidas en los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002 expedidos por el Gobierno Nacional, reglamentarios de la Ley 685 de 2001.

Enseguida, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, sobre el contenido de la sentencia, se estudiará el hecho exceptivo propuesto.

A. Ineptitud sustantiva de la demanda.

El demandado Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, propuso como hecho constitutivo de excepción la ineptitud sustantiva de la demanda su falta de legitimación material en la causa por pasiva.

Se observa que lo formulado por la persona jurídica Nación a título de ineptitud sustantiva de la demanda, porque cree que su dependencia Departamento Administrativo de la República no está legitimada por pasiva, no tiene prosperidad.

En primer lugar, la situación de “ineptitud sustantiva de la demanda” alude, desde el punto de vista general, a aspectos de fondo de la demanda, esto es a la ausencia de exigencias no formales que, en principio, no permiten su admisión y que conducen a su rechazo, supuesto que en el caso no ocurre.

En segundo lugar, la legitimación material por pasiva es, en los juicios de cognición, presupuesto de la sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. De manera que si el demandado no estuviera legitimado habría lugar a denegar las pretensiones de la demanda.

La ineptitud sustantiva de la demanda y la legitimación en la causa por pasiva, como se vio, no tienen relación jurídica.

En este juicio, la legitimación material en la causa y por pasiva corresponde a la Nación, porque ella es el autor del decreto reglamentario demandado, el cual fue suscrito por el Presidente de la República y el señor Ministro de Minas y Energía. Por consiguiente, como la Nación fue la persona jurídica pública demandada, tiene indudable legitimación material en la causa y por pasiva.

El hecho de que el actor hubiese citado, en la demanda, como representantes legales de la Nación tanto al señor Ministro de Minas y Energía como al jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y que el Consejo de Estado haya notificado el auto admisorio a dichas autoridades, no conduce, de ninguna manera a la configuración de la ilegitimación material en la causa del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, porque este no es una persona jurídica sino simplemente una dependencia en la organización de la Nación, en la rama ejecutiva.

Basta ver los artículos: 208 constitucional que dispone que “Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho ...”, el capítulo XII de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 que desarrolla la Carta Política; y el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo que enseña, en el inciso 2º, que “En los procesos contencioso administrativos LA NACIÓN ESTARÁ REPRESENTADA por el ministro director de Departamento Administrativo ... o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” (mayúsculas por fuera del texto original).

A propósito de lo anterior, la Sala retoma lo dicho en sentencia reciente, de 10 de agosto de 2005 (1) , frente a la connotación de parte demandada dentro de la acción pública de nulidad, pues mucho se ha discutido sobre si en estricto derecho, en las demandas públicas en ejercicio de tal acción, en realidad existe un demandado, toda vez que el fin teleológico de la acción pública es la defensa del ordenamiento jurídico subvertido por el acto de menor jerarquía que se demanda, sin que procesalmente la parte pasiva responda a la exacta definición de contendiente. El Código Contencioso Administrativo despeja esa discusión, a través del señalamiento de calificación como parte a las entidades públicas dentro del proceso contencioso administrativo que se adelante “contra los actos que ellas expidan” (art. 150). De tal suerte que en la acción pública de nulidad la entidad o entidades que expiden el acto concurren como parte pasiva porque es el acto de su autoría el acusado de ilegalidad.

En conclusión, no tienen realidad ni el hecho exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda ni la falta del presupuesto de la sentencia de mérito, como lo es la legitimación material en la causa.

Enseguida, se trascribirá la ley reglamentada por los actos acusados, decretos 2353 de 1º de noviembre de 2001 y 136 de 25 de enero de 2002 modificatorio del anterior.

B. Norma reglamentada y exequibilidad condicionada:

1. Ley 685 de 15 de agosto de 2001 (Diario Oficial 44.545)

“ART. 227.—La regalía. De conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas.

En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El gobierno reglamentará lo pertinente a la materia”.

2. Sentencia de constitucionalidad.

La Corte Constitucional al decidir la demanda de constitucionalidad propuesta contra el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 declaró la exequibilidad condicionada del inciso 2º, mediante la Sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002. El fallo se pronuncia sobre el entendimiento de la Corte Constitucional respecto de los límites porcentuales a pagar por parte de los propietarios privados del subsuelo, conforme a la voluntad del legislador; y menciona los decretos reglamentarios que ahora son objeto de juzgamiento por parte del Consejo de Estado:

“4.2.2. El examen de los apartes acusados del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 (...).

Ahora bien, la Corte constata que el legislador solamente estableció un tope mínimo de pago por concepto de regalías para este tipo de recursos equivalente al 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina pagadero en dinero o en especie.

Estando claro que la Constitución obliga al cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad privada que dejan de existir para la sociedad, dicho cobro no puede reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, como por lo demás lo entendió el gobierno cuando expidió los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002 (2) , pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables.

No debe olvidarse en efecto que en este supuesto se está frente al cobro de una regalía a favor del Estado que debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables, compensación que puede no ser uniforme, pues dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados.

Será al gobierno, dentro del marco legal, a quien corresponderá establecer para cada tipo de recurso el monto de las regalías que paguen los propietarios privados por este concepto, tomando como referentes el porcentaje mínimo de 0.4% a que alude la norma y necesariamente como porcentaje máximo los previstos por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos.

La reglamentación que la norma deja en manos el gobierno deberá obedecer, no sobra reiterar, a criterios objetivos y a parámetros razonables y proporcionales, dentro de los que se destacan necesariamente los costos ambientales y el beneficio social que genere la explotación de cada uno de esos recursos.

Así las cosas la Corte condicionará la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 227 sub examine en el sentido de que los propietarios privados del subsuelo pagarán por concepto de regalía no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos”.

En la parte resolutiva de dicho fallo la Corte Constitucional declaró exequible el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 “bajo el entendido que tratándose de propietarios privados del subsuelo pagarán no menos del 0.4% y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías para cada especie de recursos”. Este pronunciamiento, sobre la exequibilidad condicionada del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, ingresa en el contenido de esa norma legal, adecua su entendimiento y lo hace obligatorio.

C. Decretos reglamentarios acusados.

La parte que se subrayará de los parágrafos de los artículos 3º y 5º del Decreto 2383 de 1º de noviembre de 2001, “por el cual se reglamenta el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001”, corresponde a lo censurado.

“ART. 3º—Obligación de declarar. Toda persona natural o jurídica propietaria privada del subsuelo, está obligada a presentar ante Minercol Ltda., conforme a los formularios de declaración de que trata el artículo cuarto de este decreto, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre calendario, una declaración de producción de los minerales objeto del reconocimiento, indicando la jurisdicción municipal de donde se extrajo el mineral y liquidando el gravamen de que trata el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas de acuerdo con la producción declarada.

PAR.—Para la respectiva declaración el propietario privado del subsuelo tendrá en cuenta el precio del mineral fijado cada año por la unidad de planeación minero energética, UPME del Ministerio de Minas y Energía en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina”.

ART. 5º—Lugar y forma de pago. El propietario privado del subsuelo deberá presentar su declaración y pagar trimestralmente en dinero, en la misma fecha de presentación, el valor de la liquidación del gravamen de que trata el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas. La declaración deberá estar acompañada del correspondiente recibo de pago.

El pago deberá efectuarse a nombre de la Empresa Nacional Mineral Ltda., Minercol Ltda., en las oficinas de dicha entidad en Bogotá, en las regionales o ante las dependencias de las entidades bancarias que para ese fin señale Minercol Ltda. Para tal efecto, deberá constituir cuentas bancarias de recaudo nacional.

PAR.—A partir de la vigencia del presente de decreto, el propietario privado del subsuelo deberá pagar lo correspondiente al último trimestre de año 2001 de manera proporcional”.

2. La parte que se subrayará del parágrafo del artículo 1º del Decreto 136 de 31 de enero de 2002 “por medio del cual se hace una modificación al Decreto 2353 de 2001”.

“ART. 1º—Modificar el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2353 de 2001, el cual quedará así:

PAR.—Para la respectiva declaración, el propietario privado del subsuelo tendrá en cuenta el precio del mineral fijado por la unidad de planeación minero energética, UPME que se encuentra vigente al momento de la liquidación y pago de la obligación, en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina”.

3. Análisis de la censura.

El actor:

Indicó como vulnerados los artículos 1º, 13, 58, 243 y 287 y la Sentencia de Constitucionalidad C-669 de 2002 de la Corte Constitucional. Y explicó que fueron quebrantadas esas disposiciones porque la Corte Constitucional en la Sentencia C-669 de 2002, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 (norma reglamentada por los actos acusados), señaló, en forma contundente, que los propietarios del subsuelo pagarán no menos del 0.4% del valor de producción calculado o medido al borde o en boca de mina, porque el legislador solamente estableció un tope mínimo de pago por concepto de regalías. Destacó que tanto la ley reglamentada como la sentencia de la Corte Constitucional sobre esa norma, indican que la regalía tiene su causalidad en el efecto ambiental generado por las actividades mineras y que por lo mismo no pueden ser calculadas estáticamente en el porcentaje único del 0.4%, sino que debe fluctuar de acuerdo con las condiciones de la explotación, el daño y la compensación que debe reconocérsele a la sociedad. Agregó que “Por consiguiente es claro que el Gobierno Nacional, a través de los decretos atacados está generando un desmedro patrimonial a las entidades territoriales beneficiadas con esta obligación, teniendo en cuenta que está desconociendo criterios objetivos como son los costos ambientales y el beneficio social que genera la explotación de cada uno de los recursos” que el porcentaje del 0.4% que es el mínimo, no incluye la totalidad de los costos ambientales, fiscales y sociales que implica la explotación de los recursos naturales; que un porcentaje estático, no ponderado, genera la disminución en las participaciones de las entidades territoriales, en franca vulneración de los artículos 287, 360 y 362 de la Carta Política “cabe anotar en este punto, que no solo se está presentando una violación a los derechos adquiridos de las entidades territoriales, sino también una violación directa al derecho de igualdad que pretende un tratamiento igual para los desiguales, y no como se pretende por parte del Gobierno Nacional, a través de los decretos expedidos, concediendo prerrogativas y ventajas iguales a particulares que se encuentran en diversas circunstancias de desigualdad”.

Frente a la afirmada violación del artículo 13 de la Carta Política amplió el concepto de quebranto, con el argumento de que la igualdad implica siempre criterios de diferenciación, que es un concepto racional y no es una cualidad. Trajo a colación la Sentencia T-422 de 19 de junio de 1992, que dictó la Corte Constitucional. Dijo, de una parte, que el legislador en la Ley 685 de 2001 facultó expresamente al Gobierno Nacional para establecer los criterios de diferenciación para el cobro de la regalía con un límite mínimo del 0.4% previendo, precisamente, que en algunos casos se generara mayor o menor impacto ambiental y social por la explotación de recursos naturales”, lo cual es razón suficiente para un tratamiento desigual dentro de la relatividad del concepto de igualdad y que la Corte Constitucional avaló en la Sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002, al considerar que la compensación por la explotación de recursos naturales renovables no puede ser uniforme, porque depende de las condiciones mismas de explotación de cada recurso y de los efectos ambientales y sociales que deban ser compensados. Y, de otra parte, que al gobierno le corresponde establecer el monto de la regalía, para cada tipo de recurso; y dependerá entonces del tipo de proyecto, de los daños ambientales y de las compensaciones sociales que se requieran por cada tipo de explotación “y además, a ‘criterios objetivos y parámetros razonables y proporcionales’, que tiendan a lograr una igualdad distributiva”; y que para que pueda determinar la regalía es necesario que realice un juicio de valor (igualdad conmutativa), que no fue tenido en cuenta al momento de fijar un porcentaje único y estático del 0.4%; se apoyó en la Sentencia T-230-94 de la Corte Constitucional.

Frente a los artículos 360, y 189-11 constitucionales y la Ley 227, el actor siguió con similares argumentos; sostuvo que estas disposiciones fueron quebrantadas porque con los actos acusados se vulneran los criterios de igualdad distributiva; los decretos reglamentarios pasaron a ser inconstitucionales e ilegales, como lo consideró la Corte Constitucional en la mencionada sentencia; “... es evidente que hubo una extralimitación de la facultad reglamentaria que le ha concedido la Constitución de 1991 al Gobierno Nacional en su artículo 189-11, teniendo en cuenta que se ha hecho caso omiso a lo ordenado en la Ley 685 de 2001 y lo dispuesto por la Corte Constitucional en su Sentencia C-669 de 2002, la cual hace tránsito a cosa juzgad constitucional. Por consiguiente, es claro que no pueden subsistir actos jurídicos de ninguna clase que contraríen lo dispuesto por el legislador y menos cuando la Corte Constitucional ha emitido pronunciamiento frente a su interpretación y aclaración. Igualmente es evidente que la Corte Constitucional avala y ratifica lo dispuesto por el legislador en la Ley 685 de 2001, teniendo como fundamento la obligación innegable del pago de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables, de conformidad con el artículo 360 de la Constitución, inciso 2º. En este caso se está vulnerando lo ordenado en los artículos 360 y 362 de la Constitución, teniendo en cuenta que en estos preceptos se ordena y especifica la destinación de los recursos obtenidos por conceptos de regalías a favor de las entidades territoriales, teniendo en cuenta que el constituyente conciente de los daños ecológicos y sociales generados por ciertas actividades de explotación de recursos, estableció que debían pagarse por parte de los beneficiarios unos dineros que compensaran íntegramente a las comunidades afectadas”.

En relación con los artículos 1º y 287 de la Carta Política los consideró transgredidos porque en primer lugar, ante el detrimento patrimonial, se afectó la autonomía de las entidades territoriales acreedoras de las regalías, como consecuencia de los daños ambientales, económicos y sociales generados por la explotación de recursos no renovables, atentando además, contra la descentralización que ante todo se refiere a la posibilidad que tienen las entidades territoriales para tomar decisiones ajustadas a la ley, contando con los recursos y las prerrogativas que les han sido otorgadas por el constituyente; y porque en segundo lugar se benefició al interés privado sobre el público, ante el enriquecimiento ilícito de los propietarios del subsuelo que realizan actividades de explotación de recursos no renovables al no retribuirse y restablecerse totalmente a la comunidad los daños generados.

La Sala.

De una parte, encuentra que la nulidad que se pretende frente a apartes de los parágrafos de los artículos 3º del Decreto 2383 de 1º de noviembre de 2001 y 1º Decreto 136 de 31 de enero de 2002, se sustenta principalmente en que estos decretos reglamentarios fijaron la regalía en forma estática y no ponderada, como lo ordenó el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

Y, de otra parte, advierte en relación con la solicitud de nulidad del aparte acusado del parágrafo del artículo 5º del Decreto 2383 de 1º de noviembre de 2001, que la demanda carece de concepto de violación, desconociendo la exigencia prevista en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, por este aspecto, la decisión será inhibitoria (3) , en tanto el fallo de mérito exige el señalamiento en la demanda “relación de la causa petendi” (CCA, art. 175), para que si el fallo es estimatorio o denegatorio haga tránsito de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi si es denegatorio. Todo lo anterior, se debe a lo rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, en las acciones en las cuales se cuestiona la presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 137, 4º ibíd.).

Sobre la alegada violación a la autonomía territorial y que la demanda sustentó en los mandatos constituciones 1 y 287 de la Carta Política, la Sección Tercera del Consejo de Estado no evidencia el alegado quebranto normativo constitucional. El artículo 1º ibídem versa sobre la forma y carácteres del Estado como social de derecho, democrático, participativo y pluralista, organizado en forma de República unitaria, descentralizado, con autonomía de las entidades territoriales y fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo, en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Y el artículo 287, ibídem, alude a las entidades territoriales, en concreto, sobre su autonomía, que se traduce en el derecho que les asiste para gobernarse por autoridades propias, para ejercer las competencias que les correspondan, para administrar los recursos y para establecer los tributos necesarios en pro del cumplimiento de sus funciones y para participar en las rentas nacionales.

Comparando ese ordenamiento superior, con el aparte acusado “en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina” contenido tanto en el parágrafo del artículo 3º del Decreto Reglamentario 2353 de 2001 como en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 136 de 2002 no se concluye que la fijación de un porcentaje único, en los términos fijados en los decretos demandados, atente contra el principio de autonomía de las entidades territoriales. Lo cierto es que la eventual y alegada disminución de recursos que por regalías podría tener una entidad territorial si el porcentaje no fuera fluctuante, es un efecto económico posterior al nacimiento del acto, que en modo alguno enerva la validez de esas disposiciones y menos puede constituir causal de nulidad que quiebre la presunción de legalidad del acto.

En relación con lo restante de la acusación, para la Sala, es indiscutible que, al momento de la expedición de dichos decretos reglamentarios, el operador de la potestad reglamentaria entendió rígidamente que el reglamento podía establecer un porcentaje fijo dentro de los topes fijo o progresivo que indicó el legislador en el inciso 1º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 que determina el concepto de regalía como contraprestación obligatoria, consistente en un porcentaje fijo o progresivo, frente al producto bruto explotado y que los propietarios privados del subsuelo pagarían no menos del 0.4% del valor. Y se dice que interpretó rígidamente porque el porcentaje de regalía no se determina en forma discrecional, sino dependiendo del caso y atendiendo los factores de compensación que indica la Constitución. Como pasa a explicarse.

Con posterioridad a la expedición de los actos demandados que datan, respectivamente, de 1º de noviembre de 2001 y de 31 de enero de 2002, la Corte Constitucional determinó, con la Sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002, el único alcance posible del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y condicionó la exequibilidad a la fluctuación del porcentaje de la regalía dentro de los topes legales, a cargo de los propietarios privados del subsuelo: el mínimo el 0.4% y el máximo de ley para cada especie de recursos; y señaló, en forma contundente, que no se puede entender que el porcentaje de regalía es único.

Ese pronunciamiento de la Corte, sobre la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, inciso reglamentado por los decretos reglamentarios acusados, ¿puede generar la nulidad de estos? y/o, ¿se está frente a la ilegalidad sobreviniente o la inconstitucionalidad sobreviniente? La Sala considera que tal situación sí es generadora de nulidad de los apartes acusados de esos decretos reglamentarios censurados, porque se trata de inconstitucionalidad sobreviniente, predicada como causal de nulidad sobreviniente de los actos administrativos, en aplicación preponderante del artículo 4º constitucional que consagra la prevalencia de la Carta Magna sobre las normas inferiores, cuando estas resultan incompatibles con ella.

La Corte Constitucional en el pronunciamiento C-669 de 2002, de exequibilidad condicionada, hizo referencia a la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos reglamentarios y por tanto la ratio decidendi (4) obliga en tanto constituyó el fundamento jurídico la dicha decisión de exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001. Dicho fallo se caracteriza por su perentoriedad, en cuanto indicó que el tope mínimo establecido por el legislador para las regalías del subsuelo de propiedad privada, no puede reducirse a él en todos los casos “como por lo demás lo entendió el gobierno cuando expidió los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002”, porque ello conllevaría a la diferencia abismal con las regalías cobradas frente a la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal y al desconocimiento del fundamento del cobro de las regalías compensatorias del daño por dicha explotación (efectos ambientales y sociales), es decir que desde el punto de vista normativo constitucional, la consagración estandarizada del porcentaje es violatorio de los artículos 13 y 360 constitucionales.

Por consiguiente, la situación en estudio no se finca en la ilegalidad sobreviniente (5) que es causa de derogatoria sino en causal de nulidad de los actos administrativos, en la cual la legalidad se examina frente a las normas superiores vigentes, esto es preexistentes al momento en que se expidió el acto.

No es del resorte del juez contencioso administrativo declarar “la derogatoria por ilegalidad sobreviniente”, porque solo tiene a su cargo el estudio de legalidad del acto administrativo acusado al momento de su expedición y frente al ordenamiento superior, y no el análisis de las vicisitudes posteriores a la expedición que dan al traste con la eficacia hacia el futuro, sino con la validez que de encontrarla desvirtuada tiene efectos hacia el pasado (ab initio). He ahí la razón por la cual los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo no señalan como causal de nulidad de los mismos a la pérdida de su fuerza ejecutoria. Las situaciones que generan pérdida de fuerza ejecutoria, previstas en el artículo 66 ibídem, son, en principio, hechos externos a los elementos de existencia y de validez de los actos administrativos y son, por lo general, posteriores a su nacimiento, salvo cuando provienen de la decisión judicial de suspensión provisional de sus efectos jurídicos o de su anulación.

En el caso, la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 —norma reglamentada— devino en forma sobreviniente a la expedición de los actos reglamentarios acusados y por la interpretación del juez constitucional, al cual la Carta Política le confió la guarda de la integridad de la Carta Fundamental. Si bien el texto de la ley determina que la regalía sería un porcentaje fijo o ponderado, sin imponer este último, la declaratoria de exequibilidad condicionada de esas expresiones, al entendimiento de la Corte, modificaron el alcance de la ley y hacen, por tanto, parte de su texto, por integración normativa.

No se trata entonces, como lo pretende el demandado, de la simple discusión sobre los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional; la raíz del problema se devela a partir de la ley reglamentada y prosigue con un análisis profundo. Este se apoya en el cumplimiento de un elemento de la esencia de los actos administrativos demandados, que se traduce en el respeto a la Carta Política por parte de los reglamentos que se acusan, independientemente que en su texto, el Presidente de la República haya creído obedecer a la ley reglamentada en su alcance, porque los actos administrativos deben siempre respetar a la Carta Política y el mero acatamiento formal de la ley reglamentada no tiene alcance para mantener su legalidad, como en este caso, salvo que la ley reglamentada respete la Constitución.

Ahora en la controversia jurídica que plantea este proceso, la Sala encuentra, de un lado, que de acuerdo con el artículo 360 constitucional la regalía va aparejada, en forma íntima, con la explotación de los recursos naturales renovables, toda vez que la define como la contraprestación económica por la explotación del recurso natural renovable; y, de otra lado, que la Corte Constitucional en la Sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002, con base en ese artículo constitucional, esbozó los alcances de esa regalía, más allá de la definición técnica del concepto, como el cobro que “debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables” y que “dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados”.

De ahí que sea claro que tratándose de contraprestación, el porcentaje a pagar por concepto de regalía no pueda ser el mismo, pues no siempre, desde el punto de vista positivo del concepto, la prestación será la misma. Resulta ilustrativo observar que el Proyecto de Ley 127 en Cámara y 269 en Senado, ambos de 2002, que dio origen a la Ley 685 de 2001 no siempre contuvo la regalía a cargo de los propietarios privados del subsuelo. Al examinar la exposición de motivos, fue en el recinto de la Cámara de Representantes y en plenaria del 12 de junio de 2001 (ver Gaceta del Congreso 326 de 5 de julio de 2001 (6) ), cuando cursaba el segundo debate que el Senador Amylkar Acosta Medina llamó la atención del cuerpo colegiado, en los siguientes términos:

“... son dos artículos gemelos el 224 que ya fue discutido, analizado y corregido y el 225 honorables representantes. El 225 tiene que ver nada menos que con aquellos casos excepcionales porque que los hay en el país, en los cuales se les ha reconocido a los particulares la titularidad sobre el subsuelo, de aprobarse este artículo como está aquí, en todos aquellos casos en los cuales el subsuelo sea de propiedad de particulares no pagarían un solo peso, ni de regalías, no de compensaciones, ni de ninguna naturaleza,... Respecto a ese artículo hemos acordado con la Comisión Quinta de la Cámara de Representantes, concertar una redacción de un artículo sustitutivo que en su momento será sometido a consideración...”.

Y aunque el texto del límite mínimo del 0.4% de regalías aparece en el proyecto de ley de ahí en adelante, el cuerpo legislativo no motivó las razones por las cuales fijó los topes, sobretodo el mínimo, ni los criterios que tuvo en cuenta para ello.

Para el Consejo de Estado es claro que frente a los propietarios privados del subsuelo, la ley reglamentada no determinó un porcentaje fijo, sino un límite mínimo. Además de lo cual la Corte Constitucional en la Sentencia C-669 de 2002 igualmente dio el alcance de la norma legal al declararla exequible en forma condicionada, alcance que integra tal disposición. De tal suerte que los decretos reglamentarios sí infringieron los artículos 13, 360, 58 y 189-11 constitucionales:

Al artículo 13 porque dentro de los parámetros de desigualdad que implican la aplicación del principio de igualdad no fueron tenidos en cuenta, al fijar el porcentaje estándar sin racionalizar la fluctuación entre los topes legales; al artículo 360 porque ese mismo porcentaje único no se compadece con el concepto de contraprestación derivada de la explotación del recurso natural no renovable;

Al artículo 58 porque al contrariar el bloque de legalidad superior, los apartes de los decretos acusados desconocen el carácter de función social de la propiedad, generadora de obligaciones; y

El artículo 189-11 constitucional, consecuencial de los dos anteriores, porque la potestad reglamentaria se ejerce conforme con la norma a reglamentar, la Constitución Nacional y la Sentencia de exequibilidad condicionada C-669 de 2002, y de ellas se apartó el operador reglamentario, pues la Constitución Política al ser norma de normas debe ser respetada antes que las demás de inferior jerarquía y, en consecuencia toda actuación que la contraríe, la desvíe o la incumpla adolece de constitucionalidad. Respecto al artículo 1º constitucional, sobre formas y características del Estado, que el actor señaló también como infringido, la demanda no expresó el concepto del quebranto.

Deducido, por el anterior análisis de fondo, que los apartes acusados de los parágrafos: de los artículos 3º del Decreto 2353 de 1º de noviembre de 2001 y del Decreto y 136 de 25 de enero de 2002, quebrantan artículos 13, 360, 58 y 189-11 constitucionales, prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. No prospera la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de las expresiones “en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina” contenidas en los parágrafos: del artículo 3º del Decreto 2353 de 1º de noviembre de 2001 y del artículo 1º del Decreto 136 de 25 de enero de 2002, reglamentarios de la Ley 685 de 15 de agosto de 2001.

3. INHÍBESE para pronunciarse sobre la solicitud de nulidad formulada contra la expresión “correspondiente al último trimestre del año 2001” contenida en el parágrafo del artículo 5º del Decreto Reglamentario 2353 de 1º de noviembre de 2001.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) Expedientes 13.753, 15.048 y 00049 acumulados. Actores: Daniel Bradford Herrera, Miguel Antonio Arévalo Wiesner, Adriana María Ardila Montoya y Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(2) Decretos en los que se establece por el gobierno que el porcentaje será del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o boca de mina.

(3) Sobre el tema ver sentencia de 1º de junio de 2000, Sección Tercera. Expedientes acumulados 12.038, 14.092. Actor: Enrique José Arboleda y otro. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(4) “Definido por la Corte Constitucional que la ratio decidendi es obligatoria, la cuestión central es ¿qué constituye ratio decidendi en materia de control abstracto de constitucionalidad? En Sentencia SU-047 de 1999, la Corte indicó que la ratio decidendi corresponde a la ''formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva''. La Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues, a la norma que aplica el juez en el caso concreto [ver Sent. T-960/2002] y que esta norma comprende los hechos determinantes del caso o la situación fáctica relevante, pues tales hechos son los que concretan la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato. Así, por ejemplo, en Sentencia SU-544 de 2001, la Corte estableció que los precedentes existentes en materia del derecho al acceso a cargos públicos no eran aplicables al caso concreto, pues los hechos determinantes eran distintos. El mismo juicio se realizó en la Sentencia T-960 de 2002. Esta comprensión de la ratio decidendi, que supone introducir los hechos relevantes a la norma que aplica el juez, resulta plenamente armoniosa con los casos claramente contenciosos y concretos, como los que ocupan a la jurisdicción ordinaria, la contenciosa y la tutela. Sin embargo, genera enormes problemas a la hora de aplicarla para los juicios de control abstracto, en los cuales no existen hechos, sino la confrontación de normas de inferior jerarquía con otras superiores...

Según la definición de ratio decidendi adoptada por la Corte Constitucional, ella tiene que ver con aquello que efectivamente aplicó el juez para resolver el caso concreto. De allí que, tratándose del control abstracto de constitucionalidad, la ratio decidendi se identificará a partir del problema jurídico que realmente analiza la Corte. Lo anterior, por cuanto esta es la única manera de establecer la racionalidad de la decisión. La racionalidad de la decisión judicial supone, como mínimo, que exista un problema jurídico que se ha resuelto debidamente. A partir del problema es posible establecer si los argumentos expuestos y los análisis realizados (i) permiten resolver el problema, (ii) responden a los elementos de juicio (empíricos y jurídicos) relevantes para el caso y (iii) finalmente, si la decisión es consistente con las premisas dadas como argumentos de justificación de la decisión [Sobre el tema de la racionalidad de las decisiones judiciales, ver la obra The judicial application of law de Jerzy Wroblewski y la Teoría de la Argumentación Jurídica, de Robert Alexi, entre otras].

(5) Sentencia de 19 de febrero de 1998. Exp. 4.490. Actor: Beatriz González Guillén y Patricia Mier Barros. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Auto de 17 de marzo de 1995. Exp. 3.235. Actor: Fernando Marimón Romero. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

“La pérdida de vigencia del acto, que corresponde a la quinta causal de pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos, establece dicha pérdida como resultado o consecuencia, y no como causa, de la nulidad del acto administrativo, en tanto la anulación, junto con la revocación y la derogación, entre otras, es una de las formas de la pérdida de vigencia de los actos administrativos. Lo anterior concuerda o se armoniza con la posición jurisprudencial según la cual el juzgamiento de la legitimidad de los actos administrativos, se debe hacer bajo la consideración de la circunstancias dentro de las cuales se producen, de la que a su vez se ha inferido la improcedencia de la ilegalidad sobreviniente de los actos administrativos, ya que este evento se subsume precisamente en la figura de pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento del acto, por desaparición de sus fundamentos de derecho. Sin embargo, valga aclarar que respecto de normas posteriores de orden constitucional, la corporación admite la nulidad sobreviniente del acto administrativo que les sea contrarias. Tratándose del análisis de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, como es el caso de la acción sub examine considera la Sala, y con ello rectifica su posición anterior, que en aras de preservar la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico y para dar cabal cumplimiento al principio fundamental estatuido en su artículo 4º se impone para el juzgador frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente disponer la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se encuentra incurso en ella, a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional”.

“El actor confunde el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente con el de la ilegalidad sobreviniente en cuanto plantea la contradicción del acto acusado con la Ley 142 de 1994. Dentro de ese marco, se hace notar que esta Sala solo ha aceptado la declaratoria de inconstitucionalidad sobreviniente por encontrar respaldo en la supremacía constitucional consagrada en el artículo 4º de la Constitución, mas no la ilegalidad sobreviniente por cuanto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo condiciona la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, entre otras causales, a que estos infrinjan las normas en que deberían fundarse y es evidente que los actos no pueden fundarse en normas posteriores”.

(6) Págs. 24 a 25.

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