Sentencia 2550 de abril 22 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 7000123310002000168401. Exp. 2550, abr. 22/2002.

C.P. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Fernando Vergara Hernández

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 2550 promovido por el Señor Fernando Antonio Vergara Hernández, mediante demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A. Las pretensiones.

El Señor Fernando Antonio Vergara Hernández, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, pretende que esta Sala declare lo siguiente:

1. La nulidad del acto que declaró la elección del señor Salvador Arana Sus como gobernador del departamento de Sucre, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos para gobernación departamental, de la comisión escrutadora, de fecha 5 de noviembre de 2000 —formulario E26 AG.

2. La nulidad del escrutinio general de los votos para gobernador de Sucre de fecha 5 de noviembre de 2000, de la comisión escrutadora departamental de Sucre —formulario E-24.

3. Como consecuencia de lo anterior se ordene la cancelación de la credencial que acredita a Salvador Arana Sus como gobernador de Sucre.

4. Se ordene la exclusión de los votos contabilizados en favor de Salvador Arana Sus y, en consecuencia, se disponga la práctica de un nuevo escrutinio para la elección de gobernador del departamento de Sucre.

B. Los hechos.

Como fundamento de la pretensión el demandante expone, en síntesis, los siguientes hechos:

1. El 29 de octubre de 2000 se llevaron a cabo las elecciones para elegir gobernador del departamento de Sucre. En esa contienda el Señor Salvador Arana Sus obtuvo la mayor votación, por lo que fue declarado electo para el período 2001 a 2003.

2. El Señor Arana Sus se desempeñó como director del departamento administrativo de seguridad social en salud de Sucre desde el 2 de enero de 1998 hasta el 14 de julio de 2000

3. Al momento de la elección, el Señor Arana Sus se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo de gobernador del departamento de Sucre, puesto que tres meses y 15 días antes de la elección ejerció cargo público en ese mismo departamento con autoridad y capacidad de ordenación del gasto.

C. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante invoca la violación de los artículos 18 transitorio, numeral segundo, 197, 303 y 304 de la Constitución. El concepto de violación de esas disposiciones lo desarrolla con fundamento en los argumentos que se resumen así:

1. El artículo 18 transitorio de la Constitución se encontraba vigente a la fecha de la elección demandada, puesto que el legislador no había señalado el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los gobernadores. Por lo tanto, al tenor de lo dispuesto en el numeral segundo de esa norma, no podían elegirse a quienes dentro de los 6 meses anteriores a la elección hubieren ejercido como empleados públicos jurisdicción o autoridad política o administrativa en el respectivo departamento. Pese a ello, el demandado desempeñó durante el tiempo requerido para configurar la inhabilidad un cargo del nivel departamental que implicaba ejercicio de autoridad.

2. Una lectura sistemática de los artículos 304 y 197 de la Constitución permite concluir que no podrá ser elegido gobernador quien, durante el ano anterior a la elección, hubiere ejercido el cargo de director de departamento administrativo del respectivo departamento. Así, pues, como el demandado se desempeñó como director del departamento administrativo de seguridad social en salud de Sucre hasta tres meses antes de la elección como gobernador de esa misma entidad territorial, se encontraba inhabilitado para acceder al cargo que resultó electo.

3. Los artículos 197 y 304 de la Constitución no pueden limitarse a los cargos del nivel central, puesto que “argüir que el cargo de director de departamento administrativo al cual se contrae la prohibición debe ser de espectro nacional para configurar la causal de inhabilidad, equivale a afirmar y a aceptar que se elegiría un gobernador departamental para Colombia y no para la específica circunscripción territorial de la que se trata”.

4. En el concepto 981 del 24 de abril de 1997, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que el artículo 18 transitorio de la Constitución se encuentra vigente mientras la ley establece el régimen de inhabilidades para gobernadores, por lo que los empleados del nivel departamental que ejerzan autoridad política, civil o administrativa que aspiren a ser elegidos gobernadores deberán dejar el cargo en un término no inferior a 6 meses a la fecha de la elección. Expresamente la Sala de Consulta se refirió a la inhabilidad del jefe del departamento administrativo de planeación de nivel territorial.

2. Actuación procesal previa.

El señor Fernando Antonio Vergara Hernández presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. Mediante auto del 11 de diciembre de 2000, el magistrado ponente de esa corporación admitió la demanda y ordenó continuar con el trámite previsto en el Código Contencioso Administrativo. Con posterioridad, el apoderado del demandado invocó el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y solicitó la nulidad de toda la actuación a partir de la providencia que admitió la demanda, inclusive, por incompetencia funcional del Tribunal Administrativo de Sucre. En auto del 19 de febrero de 2001, esa corporación resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado y enviar el expediente al Consejo de Estado, por competencia. Esa decisión fue objeto de apelación por parte del demandante.

Por auto del 11 de mayo de 2001 esta Sala resolvió confirmar el auto impugnado, por cuanto esta corporación es competente para estudiar la demanda presentada por el Señor Fernando Vergara Hernández, al tenor de lo dispuesto en los artículos 132, numeral octavo, y 164 del Código Contencioso Administrativo. Por este motivo, resolvió avocar el conocimiento del asunto.

3. Contestación de la demanda.

El Señor Salvador Arana Sus intervino en el proceso por medio de apoderado, quien contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Como razones de defensa expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera:

1. Pese a que es cierto que el demandado se desempeñó como director del departamento administrativo de seguridad social en salud de Sucre desde el 2 de enero de 1998 hasta el 14 de julio de 2000, ese cargo no le impedía aspirar a ser elegido gobernador de ese mismo departamento.

2. El concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado “fue revaluado”, pues, como lo advirtió la Sección Quinta de esa misma corporación en sentencias del 12 de mayo y 15 de julio de 1995, el artículo 18 transitorio de la Constitución no está vigente, puesto que esa disposición tenía vocación temporal y, por lo tanto, perdió vigencia cuando se cumplieron los comicios de octubre 27 de 1991 y se eligieron popularmente los primeros gobernadores.

3. La naturaleza de las inhabilidades exige una interpretación restrictiva. De consiguiente, si no se ha proferido norma expresa que defina el régimen de inhabilidades de los gobernadores, aquellas no pueden deducirse, pues si el juez las infiere se arrogaría la facultad de legislar.

4. En razón a que el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 dispuso que el régimen de inhabilidades para los gobernadores sólo se aplica para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, es razonable que las causales de inelegibilidad en las elecciones del 29 de octubre de 2000 sean aquellas que el constituyente consagró para el Presidente de la República. En tal virtud, sólo los cargos que inhabilitan al aspirante a Presidente de la República inhabilitan al aspirante a gobernador. En consecuencia, si el cargo de director de departamento administrativo de carácter departamental no impide aspirar a la Presidencia de la República, tampoco inhabilita al aspirante a ser elegido gobernador.

5. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de mayo de 1995, definió la interpretación de los artículos 303 y 304 de la Constitución y aclaró que por aplicación directa de la Constitución, mas no por analogía, las causales de inhabilidad para ser elegido gobernador son las señaladas en el artículo 197 de la Carta. Así, advierte que los cargos de la rama ejecutiva que inhabilitan para el desempeño de la Presidencia de la República son los del sector central y no los del descentralizado, por lo que el cargo cuya naturaleza se define como establecimiento público del sector descentralizado no inhabilita al aspirante a la Presidencia de la República y, por lo tanto, tampoco para ser elegido gobernador. Con base en ello, el demandado concluye que el cargo de director de un departamento administrativo del orden departamental no inhabilita para desempeñar la Presidencia de la República. Por ende, por mandato directo de los artículos 304 y 197 de la Constitución, ese mismo cargo no impide aspirar a gobernador.

6. La regulación constitucional de las inhabilidades para diputados y gobernadores es demostrativa que la segunda es de estricta aplicación directa, mientras que para los primeros el constituyente se remite a las causales de inelegibilidad de los congresistas en lo que corresponda.

7. La situación concreta del demandado fue consultada ante el Consejo Nacional Electoral, quien, en decisión del 5 de julio de 2000, consideró que el señor Arana Sus no se encontraba inhabilitado para aspirar a la gobernación de Sucre, comoquiera que el cargo que desempeñó no se encuentra expresamente consagrado como causal de inelegibilidad.

8. Finalmente, el demandado propone la excepción por ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que el demandante no acompañó a su demanda con los anexos exigidos por el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo. Así, pese a que el demandado corrigió su demanda y allegó al expediente copia auténtica del formulario E-26 —acto demandado—, no aportó la reproducción para el traslado a la parte demandada. Ese hecho puede demostrarse con la constancia del oficial mayor que recibió el memorial y dos folios de anexos, esto es, los dos folios que componen el acto acusado. De igual manera, la demanda es inepta porque el escrito de corrección de la demanda —que forma parte del escrito original y no constituye un cuerpo independiente— no fue presentado personalmente por el demandante sino que se hizo llegar por personas no habilitadas ni reconocidas en el proceso, lo cual desconoció el artículo 142 del Código Contencioso Administrativo. Por estos motivos, la demanda debió rechazarse y, en este estado del proceso, debe declararse la excepción por ineptitud de la demanda.

4. Intervención de terceros.

Dentro de la oportunidad señalada en el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo, el Señor Luis Ignacio Lyons España intervino en el presente asunto para oponerse a las pretensiones de la demanda. En síntesis manifestó lo siguiente:

1. Las normas constitucionales transitorias se expidieron para facilitar y reglamentar la vigencia inmediata de la nueva Carta, por lo que son de aplicación temporal. En este sentido, el artículo 18 transitorio de la Constitución sólo produjo efectos para la elección del 27 de octubre de 1991, puesto que aquello se deduce no sólo de la interpretación gramatical de la norma sino de su finalidad. Esta posición fue adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en varias oportunidades (cita apartes de la sentencia del 15 de junio de 1995), por lo que debe reiterarse en esta oportunidad. Así las cosas, si la norma que invoca el demandante no está vigente, no puede aplicarse la causal de inhabilidad en que fundamenta sus pretensiones.

2. Del inciso segundo del artículo 304 de la Constitución se advierte que el régimen de inhabilidades de los gobernadores será fijado por la ley y no podrá ser menos estricto que el establecido para el Presidente de la República. Por lo tanto, mientras no exista régimen legal vigente que regule las inhabilidades para ser elegido gobernador, son aplicables las previstas directamente en la Constitución para el Presidente de la República. En consecuencia, los cargos que generan inhabilidad para ser gobernador son los mismos a los que se refiere el artículo 197 de la Carta para la Presidencia de la República, pues, de lo contrario, no sería una aplicación directa de la Constitución sino una aplicación analógica de las inhabilidades, lo cual está prohibido. Para reforzar su argumento cita la sentencia del 22 de mayo de 1995 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

3. Cuando el artículo 304, inciso tercero, superior se refiere al cargo de director de departamento administrativo está señalando el nivel nacional, lo cual no equivale a aquel que corresponda en lo local —aspecto que expresamente señala el constituyente para los diputados. De consiguiente, la interpretación del demandante que quiere “llevar a lo regional una causal de carácter nacional” cambia el sentido de la inhabilidad y limita gravemente el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos.

4. Pese a que la aplicación de una causal de inhabilidad es objetiva, “es importante que la corporación conozca el sentido de buena fe y de responsabilidad que ha precedido la conducta del doctor Salvador Arana”, en tanto que este funcionario consultó al Consejo Nacional Electoral y ese ente estimó que sobre el candidato no concurría impedimento alguno para ser elegido gobernador de Sucre.

5. Alegatos de conclusión.

a) El apoderado del demandado presentó alegato de conclusión para reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en oposición a las pretensiones de la misma. Agregó que la situación fáctica objeto de análisis difiere totalmente del caso estudiado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 2001, en tanto que en aquella oportunidad se infringió el artículo 197 de la Constitución porque se probó que el gobernador electo había ocupado ese mismo cargo, en provisionalidad, durante 24 ocasiones. Incluso, es claro que conforme a esa norma superior no puede aspirar a la Presidencia de la República, quien durante el año anterior a la elección se hubiere desempeñado como gobernador.

b) El ciudadano opositor a la demanda presentó alegato de conclusión para reiterar los argumentos expuestos en su intervención en oposición a las pretensiones de la demanda y agregar lo siguiente:

1. Las inhabilidades para desempeñar cargos públicos limitan el ejercicio de derechos fundamentales, por lo que en su interpretación no se aplica la analogía, ni las razones de conveniencia o los motivos de voluntad que se invoca para sustentar la norma. En consecuencia, las inhabilidades previstas en el artículo 18 transitorio de la Constitución no pueden aplicarse extensivamente a elecciones no señaladas en la propia norma.

2. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado los artículos 304 y 197 de la Constitución deben leerse sistemáticamente. De ahí que las causales de inhabilidad previstas directamente en la Constitución para la Presidencia de la República sean las que se aplican a las gobernaciones. Por esta razón, si el cargo de director administrativo de salud de Sucre no inhabilita para ser elegido Presidente de la República, tampoco impide para ser elegido gobernador.

3. Si en gracia de discusión se acepta la tesis del demandante puede concluirse que respecto de las inhabilidades para ser elegido gobernador existen dos interpretaciones válidas del artículo 304 de la Constitución: la de la demanda y la del Consejo de Estado. De consiguiente, debe preferirse la segunda, puesto que es la que menos limita el ejercicio del derecho fundamental prevista en el artículo 40 de la Constitución (en relación con el principio hermenéutico pro libertate cita la Sent. C-147/98 de la Corte Constitucional).

c) El demandante también presentó alegato de conclusión para reiterar sus pretensiones y argumentos. Agrega lo siguiente:

1. Cuando la Constitución señala que un director de departamento administrativo no puede aspirar a ser gobernador si no deja el cargo un año antes de la elección, mal puede el operador jurídico sostener que ese concepto sólo opera para la administración central “porque se le está haciendo decir a la letra del ordenamiento jurídico lo que no dice”.

2. La inhabilidad objeto de estudio pretende garantizar el derecho de igualdad de condiciones para acceder al ejercicio, control y conformación del poder público. Ahora, en este caso es indudable que el demandado se encontraba “en condición privilegiada” frente a los demás candidatos, en tanto que gozaba de prerrogativas propias del cargo público que desempeñaba. Así las cosas, solicita reiterar la posición jurídica adoptada por esta Sección en sentencia del 5 de octubre de 2001.

6. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita se denieguen las pretensiones de la demanda en consideración con los argumentos que se resumen de la siguiente manera:

1. El artículo 18 transitorio de la Constitución es inaplicable, toda vez que se expidió sólo para las elecciones del 27 de octubre de 1991, esto es, sin vocación de permanencia indefinida en el tiempo.

2. Pese a que a la fecha de la elección demandada no se había expedido ley especial que regulara las inhabilidades para ser elegido gobernador, no es posible afirmar que existía vacío normativo porque la propia Constitución, en su artículo 304, señaló que éstos están sometidos al régimen previsto para el Presidente de la República. En este sentido, las causales de inelegibilidad de los gobernadores no comportan una extensión o una forma de analogía sino la aplicación directa de la Carta.

3. Es claro que la inhabilidad para ser elegido Presidente de la República por haber desempeñado el cargo de director de departamento administrativo que señala el artículo 197 de la Constitución, no se refiere a departamentos administrativos de cualquier orden sino a los del sector central que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, integran la rama ejecutiva del poder público. Por ello, el demandado no se encontraba inhabilitado para ser elegido gobernador de Sucre. Para apoyar su tesis cita la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 22 de mayo de 1995.

II. Consideraciones

La excepción de inepta demanda.

Como primera medida se advierte que los argumentos expuestos por el demandado se estudian en esta sentencia, puesto que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, sino que las que tienen ese carácter deberán ser estudiadas por la Sala como impedimentos procesales.

El demandado considera que la demanda es inepta, con base en dos razones. De un lado, porque el demandante no acompañó copia auténtica del acto impugnado para el traslado a la parte demandada y, de otro, porque el escrito de corrección de la demanda no fue presentado personalmente por el demandante sino que se hizo llegar a la Secretaría del Consejo de Estado por personas no habilitadas en el proceso.

En relación con el primer reparo la Sala debe precisar que, en efecto, de acuerdo con el último inciso del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, es deber del demandante acompañar copia de la demanda y de sus anexos. En especial, constituye presupuesto de la demanda la fotocopia íntegra y debidamente autenticada del acto impugnado, por lo que es lógico inferir que debe allegarse copia completa del acto impugnado para el traslado de la demanda. En efecto, inicialmente el demandante omitió el deber legal de aportar copia autenticada del acto acusado, por lo que en el momento procesal oportuno se ordenó la corrección de la demanda para que allegara copia auténtica del mismo. También, dentro de la oportunidad procesal se corrigió la omisión y se allegó copia completa y debidamente autenticada del acto acusado (fls. 124 y 125).

Sin embargo, el demandado no reprocha la ausencia de copia del acto impugnado en el expediente sino la omisión de ese anexo para el traslado de la demanda. Pues bien, sin entrar a discutir si se entregó o no ese anexo, es claro que el demandado conocía el acto administrativo impugnado, por lo que la ausencia de ese anexo no afectó su derecho de defensa ni la convierte en una irregularidad que impida un pronunciamiento de fondo. Con mayor razón si los hechos que se reprochan en la demanda no se predican del contenido o de la forma del acto acusado sino de una inhabilidad que se radica en el mismo demandado. Luego, el argumento no prospera.

De otra parte, la Sala considera que tampoco prospera el segundo argumento expuesto por el demandante para sustentar la excepción por inepta demanda. Así, pese a que es cierto que no existe constancia de presentación personal del memorial de corrección de la demanda (fl. 123), ese hecho no constituye ninguna irregularidad procesal. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Contencioso Administrativo, toda demanda debe ser presentada personalmente por quien la suscribe y ante las personas autorizadas para ello, puesto que ese requisito constituye un instrumento adecuado para acreditar la condición de quien concurre al proceso y otorga certeza de la existencia e identidad de quien suscribe la demanda. Por tal motivo, una vez demostrada la calidad con que se actúa en el proceso no es necesario que en cada intervención deba volver a probarse algo que está suficientemente acreditado. En tales circunstancias, aún en el escrito de corrección de la demanda —que hace parte inescindible de la misma— no es indispensable probar un hecho que está suficientemente acreditado en el proceso. Luego, el argumento no prospera.

Asunto objeto de estudio

Pese a que el demandante impugna el acta del resultado del escrutinio general de votos (formulario E-24) y el acta del escrutinio de votos para gobernador (formulario E-26AG), es claro que este proceso se encamina a obtener la declaración de nulidad de la elección del gobernador de Sucre, para el período 2001 a 2003, contenida en el acta parcial y definitiva del escrutinio de los votos para gobernador, de fecha 5 de noviembre de 2000, de los delegados del Consejo Nacional Electoral —formulario E-26 AG.

Pues bien, está demostrado en el proceso que en los comicios realizados el 29 de octubre de 2000, el Señor Salvador Arana Sus fue elegido gobernador del departamento de Sucre, para el período 2001- 2003, elección que fue declarada mediante el acta parcial y definitiva del escrutinio de los votos para gobernador, de fecha 5 de noviembre de 2000, de los delegados del Consejo Nacional Electoral —formulario E-26 AG— (fls. 124 y 125).

De igual manera está demostrado que el demandado se desempeñó como director del departamento administrativo de seguridad social en salud de Sucre entre el 2 de enero de 1998 y el 14 de julio de 2000 (fls. 171 y 459). Y, que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la ordenanza 20 del 5 de diciembre de 1991 de la Asamblea Departamental de Sucre, el departamento administrativo de salud de Sucre es un departamento administrativo de orden departamental (fl. 13).

Así, pues, una vez demostrados los supuestos fácticos en que se fundamenta la demanda, entra la Sala a conocer el problema jurídico de fondo.

Según criterio del demandante, el señor Salvador Arana Sus estaba inhabilitado para ser elegido gobernador de Sucre, en tanto que tres meses y 15 días antes de la elección ejercía el cargo de director del departamento administrativo de seguridad social en salud de Sucre. Por este motivo, considera infringidos los artículos 18 transitorio, numeral segundo, 197, 303 y 304 de la Constitución, toda vez que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, mientras no se expida la ley que regula el tema, las causales de inhabilidad para ser elegido gobernador son las previstas para el Presidente de la República en el artículo 197 de la Constitución. Así las cosas, si no puede ser elegido Presidente de la República quien hubiere ocupado el cargo de director de departamento administrativo durante el año anterior a la elección, tampoco puede ser elegido gobernador quien durante ese mismo tiempo se hubiere desempeñado como director de departamento administrativo de la misma entidad territorial donde se ejercieron las funciones.

Por su parte, el demandado, el tercero opositor y el Ministerio Público opinan que no deben prosperar las pretensiones de la demanda, puesto que no se configura la causal de inhabilidad invocada. Afirman que el artículo 18 transitorio de la Constitución no producía efectos jurídicos en la elección impugnada, en tanto que esa norma tenía vigencia únicamente para las elecciones del 27 de octubre de 1991. De otra parte, sostienen que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sido clara en manifestar que mientras no produzca efectos jurídicos la ley que expresamente regule las inhabilidades para ser elegido gobernador, deben aplicarse directamente los artículos 304 y 197 de la Constitución. En consecuencia, las causales de inelegibilidad del Presidente de la República serán exactamente las mismas que inhabilitan al gobernador. En tal virtud, como los cargos del orden departamental no inhabilitan para la elección como Presidente de la República, tampoco inhabilitan para ser elegido gobernador.

Así las cosas, el problema jurídico que la Sala debe resolver se circunscribe a analizar si el cargo de director de departamento administrativo de la administración departamental inhabilita al candidato para ser elegido gobernador de la misma entidad territorial.

Las inhabilidades previstas en el artículo 18 transitorio de la Constitución.

El demandante considera infringido el numeral segundo del artículo 18 transitorio de la Carta, que en su tenor literal dispone lo siguiente:

“ART. TRANS. 18.—Mientras la ley establece el régimen de inhabilidades para los gobernadores, en las elecciones del 27 de octubre de 1991 no podrán ser elegidos como tales:

(...).

2. Quienes dentro de los seis meses anteriores a la elección hubieren ejercido como empleados públicos jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar a nivel nacional o en el respectivo departamento”.

Evidentemente las normas constitucionales transitorias tienen una vigencia temporal precaria, pues no sólo es de su esencia sino que surgen a la vida jurídica como instrumento para adecuar una situación a las nuevas condiciones jurídicas y hacer efectivos inmediatamente los efectos de las normas superiores. Sin embargo, la temporalidad de una disposición transitoria no está fijada por igual para todos los casos, pues es el propio constituyente el que señala el plazo o la condición cuyo cumplimiento agota la vigencia de la misma. De hecho, una vez superado el límite dispuesto en la propia norma, ésta deja de producir efectos jurídicos y no se puede volver a aplicar.

No obstante, la naturaleza jurídica del artículo 18 transitorio de la Carta no se discute, lo que se controvierte es el término de la transitoriedad. Así, pues, respecto de su vigencia el Consejo de Estado ha mantenido dos posiciones: De un lado, la Sala de Consulta y Servicio Civil considera que la disposición objeto de estudio está sometida a una condición, en tanto que el artículo 303 de la Constitución señala que corresponde a la ley fijar las inhabilidades de los gobernadores y, en consecuencia, la ausencia de ley mantiene la vigencia de la norma transitoria. Dicho en otros términos, según esta tesis, la vigencia del artículo 18 transitorio de la Carta está sometida a la condición de la reglamentación legal de las inhabilidades. A esa conclusión llega después de afirmar que debe darse igualdad de trato jurídico a todos los aspirantes a gobernador, incluyendo a quienes lo fueron en 1991, y porque el artículo 304 de la Carta dispone que el régimen de inhabilidad para los gobernadores puede ser más estricto que el señalado para el Presidente de la República, lo que significa que se refiere al artículo 18 transitorio que, en efecto, es más riguroso (1) .

(1) Conceptos números 981 del 24 de abril de 1997 y 1269 del 16 de marzo de 2000.

De otro lado, la Sección Quinta del Consejo de Estado invariablemente ha sostenido que la vigencia del artículo 18 transitorio estaba sometida al término señalado en esa misma disposición y que una vez vencido se agotaron sus efectos (2) . En esta oportunidad se reitera la tesis por las siguientes razones:

(2) Sentencias del 12 de mayo de 1995, expediente 1179; del 15 de junio de 1995, expediente 1182 y del 1º de septiembre de 1995, expediente 1269.

1. A juicio de la Sala, la vigencia de una norma superior transitoria no puede extenderse más allá de lo que el propio constituyente quiso, en tanto que la alteración del espíritu constituyente conduce a la inconstitucionalidad de la decisión (C.P., art. 4º).

2. La lectura literal del artículo 18 transitorio es clara en señalar que las inhabilidades previstas en esa norma se exigirán para las elecciones del 27 de octubre de 1991. Por lo tanto, si el tenor literal de la norma es claro no es dable al intérprete consultar su espíritu (C.C., art. 27).

3. El artículo 18 transitorio de la Constitución no limita su vigencia a la reglamentación legal de las inhabilidades de los gobernadores sino al cumplimiento de las elecciones allí señaladas. Por tal motivo, al cumplirse el plazo señalado perdió su vigencia.

4. El hecho de que no se hubiera expedido la ley que reglamenta las inhabilidades para ser elegido gobernador no es suficiente para ampliar la vigencia de la norma transitoria, en tanto que es un suceso ajeno al plazo y a la propia voluntad constituyente.

En este orden de ideas, si el artículo 18 transitorio de la Constitución no produjo efectos en la elección impugnada no puede originar una contradicción capaz de generar la nulidad que se pretende, por lo que el cargo no prospera.

Inhabilidades de los gobernadores antes de la vigencia de la Ley 617 de 2000.

En primer lugar, se advierte que pese a que el artículo 30 de la Ley 617 de 2000 señala las inhabilidades para ser elegido gobernador, por expresa disposición del artículo 86 de esa misma normativa, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. De consiguiente, el análisis de la inhabilidad que se invoca en la demanda se limita al estudio de las disposiciones vigentes en el momento de la elección impugnada, esto es, el 29 de octubre de 2000.

El demandante considera que el gobernador cuya elección demanda está incurso en la causal de inhabilidad de que tratan los artículos 303 y 304 de la Constitución, en concordancia con el segundo inciso del artículo 197 ibídem, los cuales preceptúan lo siguiente:

ART. 303.—“En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento...

La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales y forma de llenarlas, y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos”.

ART. 304.—“El Presidente de la República, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá a los gobernadores.

Su régimen de inhabilidades e incompatibilidades no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República”.

ART. 197.—(...).

Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1º, 4º y 7º del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, ministros del despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado civil, director de departamento administrativo, gobernador de departamento o Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá” (resaltado fuera del texto).

Al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 303 de la Constitución, corresponde a la ley fijar las inhabilidades de los gobernadores. Sin embargo, en la fecha en que se eligió al señor Arana Sus gobernador de Sucre no existía ley que regulara expresamente el tema. Por lo tanto, una primera lectura de esa disposición permitiría deducir que la omisión legislativa conduce a la inexistencia de inhabilidades para elegir gobernadores, en tanto que la facultad de reglamentación es exclusiva del legislador.

No obstante lo anterior, el artículo 304, inciso segundo, de la Carta señala que el régimen de inhabilidades de los gobernadores “no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República”. Eso significa que la propia Constitución señaló un mínimo de inhabilidades para los gobernadores que es exigible no sólo al legislador sino a todos los operadores jurídicos, puesto que el artículo 4º superior otorga eficacia normativa a todo el texto constitucional. En consecuencia, como la Constitución es norma de normas, su eficacia jurídica se exige directamente y su superioridad deberá imponerse a todos los destinatarios, lo cual, obviamente, incluye al juez.

Así las cosas, como lo ha expresado esta sección en varias oportunidades, mientras no exista norma que regule expresamente las inhabilidades de los gobernadores deberán aplicarse las señaladas para el Presidente de la República, así sean de menor rigor (3) . De hecho, no puede ser otra la interpretación del artículo 304 de la Constitución, pues la omisión legislativa no puede dejar sin sentido el mínimo de exigencia para acceder al cargo de gobernador ni puede autorizar al juez para crear otras causales de inelegibilidad, pues aquello no sólo es ajeno a la función judicial sino que desplazaría la facultad que atribuye el propio constituyente al legislador. Además, no debe olvidarse que la Constitución concibe el régimen de inhabilidades como un instrumento jurídico para garantizar la igualdad de oportunidades (arts. 13 y 40 superiores, entre otros) y los principios de moralidad y transparencia en el acceso a la función pública (C.P., art. 209). De ahí que el intérprete deba dar plena eficacia al artículo 304 superior.

(3) Sentencias del 22 de mayo de 1995, expediente 1181; del 14 de septiembre de 2001, expediente 2536 y del 5 de octubre de 2001, expediente 2463.

Visto lo anterior se tiene que mientras no se aplique la regulación expresa y especial para los gobernadores, las causales de inhabilidad previstas para el acceso a ese cargo serán las previstas en el artículo 197 de la Constitución, en virtud de la aplicación directa del artículo 304 ibídem.

Conforme a lo anterior y como se observa en la transcripción del artículo 197 de la Carta que se efectuó en precedencia, no podrá ser elegido Presidente de la República quien, durante el año anterior a la elección, se hubiere desempeñado como director de departamento administrativo. En consecuencia, tampoco podrá ser elegido gobernador quien, durante ese mismo tiempo, hubiere ocupado ese cargo. En ese punto coinciden las tesis expuestas por el demandante, el demandado, el Ministerio Público y el tercero opositor a la demanda. Sin embargo, el punto donde se apartan las posiciones y, por ende, el fundamento de cada una de las pretensiones, se apoya en la interpretación del ámbito territorial en el que se aplica la inhabilidad. En efecto, el demandante considera que si las funciones del gobernador se circunscriben al ámbito departamental, es lógico inferir que el cargo de director de departamento administrativo debe predicarse de la respectiva entidad territorial, por lo que el demandado se encontraría inhabilitado para ejercer el cargo. Por el contrario, los demás afirman que todos los cargos previstos en el artículo 197 de la Constitución pertenecen al sector central de la administración pública, por lo que la aplicación al sector territorial constituye una interpretación analógica de las inhabilidades, lo cual está proscrito. Por tal motivo, la inhabilidad para ser gobernador se predica única y exclusivamente del cargo de director de departamento administrativo del orden nacional, lo que demuestra que el demandado no estaría inhabilitado.

El problema, en definitiva, que debe resolver la Sala se circunscribe a analizar si los cargos a que hace referencia el artículo 197 de la Constitución como causales de inhabilidad para ser elegido Presidente de la República pueden trasladarse al sector departamental como causales de inelegibilidad para los gobernadores.

Pues bien, en anteriores pronunciamientos la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho que las causales que no inhabilitan para desempeñar la Presidencia de la República tampoco inhabilitan para actuar como gobernador. En efecto, en la sentencia del 15 de junio de 1995 (exp. 1182) se estudió la demanda presentada contra la Gobernadora de Cundinamarca por tener vínculo de matrimonio con un Senador de la República. Allí se dijo que el carácter restrictivo de las inhabilidades electorales impide la aplicación de ellas por vía analógica o por extensión, por lo que si las causales que se invocaron (C.P., art. 179, nums. 5º y 6º) no se aplican al Presidente de la República tampoco pueden predicarse para los gobernadores. De igual manera, en la sentencia del 12 de mayo de 1995 (exp. 1179), que estudió la demanda contra el gobernador de Córdoba por haberse desempeñando como director del Hospital San Juan de Sahagún, ésta Sección dijo que ese establecimiento público no se encuentra dentro de los cargos que inhabilitan al Presidente de la República, por lo que tampoco puede inhabilitar al gobernador. En idéntico sentido, la sentencia del 22 de mayo de 1995 (exp. 1181) afirmó que el cargo de gerente del fondo de cofinanciación para el desarrollo rural no inhabilitaba al gobernador del Cesar, en tanto que los establecimientos públicos de orden nacional no se encuentran en el artículo 197 de la Constitución. La sentencia del 14 de septiembre de 2001 (exp. 2536), estudió una demanda presentada contra el gobernador del Tolima, quien se desempeñó en ese mismo cargo en el año de 1987. En esa oportunidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado dijo que el cargo de gobernador inhabilita al Presidente de la República, por lo que también lo hace para el aspirante a esa misma designación. Sin embargo, la inelegibilidad está referida al desempeño en el último año, por lo que no accedió a las pretensiones de la demanda. Finalmente, la sentencia del 5 de octubre de 2001 (exp. 2463), la cual estudió una demanda contra el gobernador de Arauca por haber ejercido el cargo de gobernador encargado en 24 oportunidades. En esa sentencia se declaró la nulidad de la elección porque al tenor de lo dispuesto en el artículo 197 superior no podrá ser elegido Presidente de la República quien, durante el año anterior a la elección, se hubiere desempeñado como gobernador a cualquier título.

El anterior análisis muestra que la jurisprudencia de esta sección ha sido clara y uniforme al sostener que las causales de inhabilidad para acceder al cargo de gobernador son las previstas para el Presidente de la República, pues aquello deriva de la aplicación directa del artículo 304 de la Constitución, en concordancia con el artículo 197 ibídem. Por ello, si la inhabilidad no está señalada expresamente para el Presidente de la República no puede deducirse por vía interpretativa, pues la extensión hermenéutica restringe sin autorización válida constitucional y legalmente el derecho fundamental del elegido a ocupar un cargo público y el derecho político de los electores a ser representados en el ejercicio del poder público, los cuales constituyen la esencia de la democracia.

Así las cosas se tiene que la causal de inhabilidad para la Presidencia de la República prevista en el artículo 197 de la Constitución para quien se desempeñó como director de departamento administrativo durante el año anterior a la elección, sólo está referida al sector nacional, pues los cargos que enumera esa norma son altos cargos del Estado, en tanto que tienen trascendencia nacional y enorme importancia local que pueden influir en la expresión de la voluntad popular. En consecuencia, mientras se aplican expresamente las causales de inhabilidad reguladas por el legislador a que hace referencia el artículo 303 de la Constitución, los cargos de director de departamento administrativo de los sectores departamental o municipal, por aplicación directa de la Carta, no inhabilitan a los gobernadores. Luego, el cargo tampoco está llamado a prosperar.

Con todo, el demandante sostiene que las causales de inhabilidad para los gobernadores no pueden limitarse a los cargos del sector central, en tanto que no se trata de elegir un “gobernador departamental para Colombia”. Sin embargo, esa tesis no es de recibo, pues si bien es cierto el argumento puede ser válido para el legislador, en tanto que a él corresponde crear y regular las causales de inhabilidad para acceder al cargo de gobernador, no es menos cierto que el juez no puede sustentar su fallo en argumentos de conveniencia o del “deber ser” del derecho, sino que debe ceñirse estrictamente a los parámetros constitucionales y legales que se aplican directamente al caso sometido a la decisión judicial. En tal virtud, si no existe disposición que restringe expresa y válidamente el derecho a ser elegido gobernador no le corresponde al juez crearla o deducirla por vía interpretativa.

Por todo lo expuesto, se concluye que no prosperan los cargos, por lo que esta Sala, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, negará las pretensiones de la demanda.

III. La decisión

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Deniéganse las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente—Roberto Medina López—Darío Quiñones Pinilla.

Virgilio Almanza Ocampo, Secretario.

_____________________________