Sentencia 2556-2008 junio 4 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Exp. 110010325000200800116 00 (2556-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Jorge Octavio Rozo Valenzuela

Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de la Protección Social

Bogotá, D.C., cuatro de junio de dos mil nueve.

Recurso de reposición

Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el auto de 19 de marzo de 2009, en virtud del cual esta Sala, decretó la suspensión provisional parcial de la Circular Conjunta 1 de 24 de enero de 2005, expedida por los demandados.

Sostuvo que de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la violación que se le atribuye a la circular, debe ser manifiesta, sin que para ello sea necesario apreciar las pruebas aportadas al proceso. Dijo que en el auto recurrido, que decretó la suspensión provisional no se da la inmediatez necesaria para establecer la presunta ilegalidad de la Circular Conjunta 1 de 2005, que no es suficiente cotejar su contenido con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, si no que se deben apreciar en su conjunto las diferentes normas del sistema general de pensiones.

Hizo referencia a los artículos 34, 63, 68, 70 y 73 de la Ley 100 de 1993, referentes a los montos pensionales y a la pensión de sobrevivientes e invalidez, para afirmar que es requisito común para acceder a esos diferentes tipos de pensiones, cotizar un número mínimo de semanas en los años anteriores a la ocurrencia del siniestro.

Sostuvo que en desarrollo del principio de solidaridad a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, cualquier trabajador que perciba ingresos laborales, debe contribuir a la financiación de la seguridad social, con el objetivo de ayudar a financiar los derechos de los más débiles y de los menos favorecidos. Por ello, el hecho de que quienes consoliden el derecho a pensionarse no estén obligados a cotizar al sistema de pensiones, va en contravía de dicho principio.

Finalmente manifestó que no se está invadiendo la competencia reglamentaria del Presidente de la República, toda vez que la circular demandada solo “hace algunas precisiones” sobre aspectos ya reglamentados.

Para resolver, se CONSIDERA

En ejercicio de la acción de nulidad el señor Jorge Octavio Rozo Valenzuela solicitó la suspensión provisional y la declaratoria de nulidad de los numerales 3º y 4º de la Circular Conjunta 1 de 24 de enero de 2005 (1) , proferida por los ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

Esta Sección, mediante auto de 19 de marzo de 2009, decretó la suspensión provisional de la parte subrayada de la Circular Conjunta 1 de 24 de enero de 2005, así:

“3. No obstante, si pese a tener satisfechos los requisitos para pensionarse anticipadamente el trabajador decide no hacerlo, el empleador está obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema.

4. La persona que reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando; en este último evento, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema general de pensiones conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, con objeto de incrementar el monto de la pensión...”.

El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, estima procedente declarar la suspensión provisional de los actos administrativos siempre y cuando la medida se solicite o se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y se demuestre, aunque sea en forma sumaria, el perjuicio que la ejecución del acto causa.

La Sala, mediante el auto recurrido, consideró que los apartes de la circular acusada de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, vulneran de manera flagrante el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, ahí se dijo:

Al tenor de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones al sistema general de pensiones tienen el carácter de obligatorias para los afiliados y sus empleadores, en la proporción de ley, mientras subsista la relación laboral. No obstante la obligación de cotizar para pensión en el régimen de prima media con prestación definida cesa cuando el afiliado cumple los requisitos para devengar la pensión mínima de vejez o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente.

Por ende aunque permanezca la relación laboral la obligación de cotizar al sistema general de pensiones finaliza con la ocurrencia de alguna de las tres posibilidades anteriores, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.

La vulneración del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se ve a primera vista al comparar la norma con los apartes resaltados del artículo 3º de la circular acusada porque le impone al empleador la obligación de continuar cotizando cuando el trabajador decida no pensionarse aunque haya satisfecho los requisitos para hacerlo anticipadamente, circunstancia que no se encuentra contemplada en el régimen de prima media con prestación definida.

La parte recurrente alega que la suspensión provisional fue decretada sin existir a simple vista la violación manifiesta de las normas superiores por parte de la circular cuya legalidad se debate. Además sostuvo que en dicho pronunciamiento no se realizó un estudio profundo de la misma y por ello no se podía establecer que era contraria a las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Para la Sala, la vulneración de los apartes de los numerales 3º y 4º de la Circular Conjunta 1 de 24 de enero de 2005, es flagrante al compararlos, como lo ordena el artículo 152, con el texto del artículo 17 de la Ley 100 de 1993; no se hace necesario un estudio del fondo del asunto para concluir la violación de dicha normatividad; pues en el evento de ser necesario un estudio del fondo del asunto o de las pruebas y documentos allegados al proceso, para decretar la suspensión provisional, no sería pertinente decretar dicha medida y el estudio quedaría sometido al momento de proferir el fallo.

La Sala insiste en que el hecho de obligar al empleador a que continúe efectuando cotizaciones para pensiones, aún cuando el empleado en régimen de prima media con prestación definida haya cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de manera evidente, viola lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que dispone la cesación de la obligación de cotizar, al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a dicha prestación.

Por lo anterior, del simple cotejo entre lo dispuesto por los numerales 3º y 4º de la Circular 1 de enero de 2005 y el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se vislumbra, la violación de dicha normatividad al imponerle al trabajador que se encuentre en régimen de prima media con prestación definida y que decida no pensionarse sino seguir laborando, la obligación de continuar cotizando, aunque haya satisfecho los requisitos para hacerlo anticipadamente.

Tiene razón la parte demandada al sostener que el principio de solidaridad debe regir en el sistema de seguridad social, pero su aplicación deber estar acorde a los límites procedimentales y funcionales dispuestos por el ordenamiento jurídico.

De otro lado, el hecho de “hacer algunas precisiones” a normatividad ya tratada, sí invade la competencia reglamentaria del Presidente de la República a que hace referencia el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, cuando dichas precisiones exceden el límite de lo impuesto por la ley.

Por lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

NO REPONER el auto de 19 de marzo de 2009, en virtud del cual esta Sección, decretó la suspensión provisional de las expresiones “el empleador está obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema” y “se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral”, de los numerales 3º y 4º de la Circular Conjunta 1 de 24 de enero de 2005.

Reconócese personería para actuar como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al abogado Óscar Alejandro Velásquez Cuervo, con T.P. 85027 del Consejo Superior de la Judicatura.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo E. Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez, ausente con excusa—Alfonso Vargas Rincón, ausente en comisión—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Publicado en el Diario Oficial 45815 de febrero 7 de 2005.

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