Sentencia 25560 de noviembre 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

DECLARACIÓN POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Y EFECTOS DE LA ORIGINADA EN OBJETO ILÍCITO

EXTRACTOS: «Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante, en contra del laudo arbitral de 10 de junio de 2003, dictado por el tribunal de arbitramento que constituyó el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de dirimir las controversias surgidas entre Centrimed Limitada, por una parte, y el Hospital Militar, por la otra.

(...).

Ahora bien, con miras a establecer si en el sub judice fue vulnerado o no el principio de congruencia, la Sala encuentra que las formulaciones de quienes intervinieron como celebrantes del convenio fueron:

a) El Hospital Militar demandó el 16 de junio de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad absoluta del convenio de asociación celebrado con Centrimed Ltda.

b) Días después, el 29 de junio de 1999, Centrimed Ltda., también demandó, ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la declaración de incumplimiento del convenio por parte del Hospital Militar Central y la consecuente indemnización y pago de perjuicios.

c) El 2 de agosto de 1999 el Hospital Militar Central, al contestar la demanda, propuso como excepciones: la “exceptio non adimpleti contractus” y la de nulidad absoluta del convenio por falta de requisitos legales.

d) El 14 de febrero de 2000 Centrimed Ltda., contestó la demanda de nulidad absoluta del contrato, sin mencionar la existencia del proceso arbitral, ni la de la cláusula compromisoria, es decir, no propuso la excepción de compromiso.

De conformidad con el cargo formulado, esto es, que el tribunal dejó de pronunciarse sobre puntos sometidos al arbitramento, entiende la Sala que el recurrente encuentra vulnerado el principio de la congruencia en los fallos, según el cual toda sentencia o laudo debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley, principio que normativamente aparece plasmado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy reformado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989.

Ahora bien, doctrina y jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado, han entendido que la incongruencia aparece: a) cuando el juzgador se pronuncia sobre cuestiones que no fueron sometidas a su conocimiento (extra petita); b) cuando se concede más de lo impetrado (ultra petita) y, c) cuando el juez omite, total o parcialmente, decidir respecto de las pretensiones formuladas o de las excepciones propuestas (minima petita). Este último caso, precisamente, está previsto en el ordinal 4º, artículo 72 de la Ley 80 de 1993, como causal de anulación del laudo arbitral y es la alegada ahora por la parte recurrente para fundamentar la impugnación del laudo referido.

De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que en situaciones como la del sub judice, lo procedente es estudiar en primer lugar el alcance del inciso tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, para luego determinar si esta norma debe ser aplicada o no por el juez arbitral.

5. Deberes de los jueces derivados de la aplicación del inciso tercero del artículo 306 Código de Procedimiento Civil.

El inciso tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil ordena con claridad y precisión meridianas:

“Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es fundada o no la excepción” (negrillas fuera de texto original).

El texto de la norma transcrita impone al juez el deber de pronunciarse expresamente en el fallo sobre la nulidad del contrato cuando sea propuesta la excepción respectiva, obligación de la cual únicamente puede sustraerse cuando no sean partes quienes lo fueron en el contrato, supuesto en el cual el mismo precepto establece perentoriamente que en tal evento —y solo en ese— el juez se contraerá a declarar “si es fundada o no la excepción”.

Basta, pues, atenerse a lo ordenado en el citado artículo, para advertir inmediatamente que el juez tiene que pronunciarse en la sentencia sobre la excepción de nulidad propuesta y si se limita a declararla fundada, en un evento distinto al que la norma autoriza a hacerlo, dicha omisión entraña indiscutiblemente incongruencia en su decisión. Máxime si se tiene en cuenta que el inciso 2º del artículo 29 Constitucional, al prever el derecho fundamental al debido proceso, estatuye que todas las actuaciones judiciales se adelantarán “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Debe resaltarse que las excepciones de nulidad o simulación, por mandato legal, se dirigen justamente a enervar la pretensión, lo cual implica por parte del fallador un estudio de fondo al entrar a decidir en la sentencia. Es por ello que el mandato legal contenido en el apartado final del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil obviamente exige una decisión de fondo en la sentencia, derivada de la proposición de la excepción de nulidad del contrato.

Toda vez que el contenido normativo de esta preceptiva es absolutamente claro, al juzgador no le es dable desatender su tenor literal. En efecto, se trata de un típico caso en que la función judicial es indiscutiblemente aplicativa, por cuanto, frente a la claridad del mandato legal impuesto al fallador, a este no le queda otro camino que cumplir con el enunciado jurídico.

La relación entre el juez y la norma es tan solo de cumplimiento, de modo que él carece de la discrecionalidad propia del proceso interpretativo. En otros términos, frente a este tipo de disposiciones no existe campo para una amplitud de apreciación por parte del juez, pues ella permitiría eventualmente contravenir un mandato categórico a él impuesto.

Nótese que para la doctrina extranjera, que se ha ocupado de las diferencias entre la interpretación del derecho y la aplicación del derecho como teorías autónomas e independientes, no hay duda que frente a normas de referencia, como es el caso del precepto en cita, donde el rol es meramente aplicativo, el juez no está autorizado legalmente para desobedecer sus mandatos, por el contrario, le corresponde necesariamente cumplir lo previsto en la respectiva disposición legal (2) .

Pero, aun admitiendo que el juzgador, al enfrentar esta disposición, pudiera interpretarla, no debe perderse de vista que, de conformidad con el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil:

“Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes”.

En tal virtud, merece destacarse que la obligación que impone el inciso tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil al juzgador, es desarrollo del principio de congruencia que debe observar todo juzgador y que se halla previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual:

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” (3) (resalta la Sala).

Principio de la congruencia que,

“... dentro del marco del sistema dispositivo que lo justifica, restringe el ámbito de su poder decisorio a aquellos aspectos que oportuna y debidamente plantearon las partes como materia de la controversia… por lo tanto, las resoluciones del fallo deben guardar rigurosa conformidad con las pretensiones formuladas por el demandante, y las excepciones del demandado que resulten probadas y las que deban ser alegadas” (4) (se resalta).

Esa consonancia del fallo exige, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes... en todos los procesos, también, entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por el juzgador” (5) (se resalta). Por lo demás, este imperativo legal, al decir de Devis Echandía (6) , está relacionado a la vez con el derecho fundamental al debido proceso (C.P., art. 29), lo mismo que con el valor de la cosa juzgada.

Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan solo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada, la cual, se reitera, es de ineludible cumplimiento. Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por minimapetita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis.

A propósito del alcance del inciso tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás tiene establecido que:

“El cabal entendimiento que a la aludida norma corresponde, permite distinguir con claridad los diversos supuestos de hecho que el legislador concibe y las consecuencias que a cada uno de ellos le atribuye. En primer lugar, cuando el demandado propone las excepciones de nulidad y simulación y al proceso han comparecido todas las partes que intervinieron en el acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez debe pronunciarse “expresamente” sobre ellas, alocución que le impone de manera perentoria el deber de declarar la nulidad o la simulación del acto o contrato de que se trate, con las consecuencias propias de las declaraciones judiciales de esa especie, es decir, la aniquilación del mismo con las subsecuentes restituciones mutuas, si de la nulidad se trata, o la revelación de los verdaderos alcances de la voluntad contractual, atribuyéndole los efectos que le son inherentes.

Un segundo supuesto se presenta cuando el demandado propone las susodichas excepciones, pero al proceso no comparecen todas las partes que intervinieron en la formación del acto jurídico. En tal hipótesis, no le es dado al juzgador, obviamente, aniquilar el contrato nulo, ni asignarle los efectos que conciernen a la verdadera voluntad de las partes la cual, por lo demás, no puede declarar, sino que solamente podrá acoger como fundada la excepción, declaratoria que al enervar las pretensiones del actor, impide que los contratos nulos o simulados puedan producir los efectos que los litigantes persiguen o que lleguen a causar ulteriores perjuicios, es decir, que el excepcionante solo consigue atajar la acción negando el título del demandante, evitándose de esa forma que este pueda sacar algún beneficio o provecho del acto simulado o nulo.

Del adecuado enlace del citado artículo 306 del Código de Procedimiento Civil con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, se desprende una tercera hipótesis relacionada con la declaratoria de la nulidad absoluta cuando se reúnen los presupuestos señalados en la referida ley, pues, no obstante que el demandado no proponga la excepción pertinente, debe el juez declararla de oficio, siempre y cuando, se reitera, se encuentren estructurados los requisitos allí previstos, entre ellos, que todas las partes involucradas en el negocio jurídico hubiesen acudido al proceso.

Y, finalmente, aun cuando no hubiesen comparecido al litigio todas las partes que intervinieron en la formación del negocio jurídico, si el demandado no propone las excepciones de nulidad o simulación, no obstante lo cual alguna de ellas aparece acreditada en el proceso, incumbe al juez declararla probada de oficio —a menos, claro está, que se refiera a una nulidad relativa, pues esta siempre debe ser alegada por el demandado—, pero absteniéndose de hacer pronunciamientos distintos a ese, salvo, obviamente, cuando se refiere a una nulidad absoluta que reúna los requisitos previstos en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, hipótesis a la que ya se aludió. Se pretende entonces, evitar que el negocio nulo o fraudulento pueda producir efectos, o que alguno de los contratantes pueda sacar provecho de él” (7) (negrillas fuera de texto original).

En esa misma perspectiva, Morales Molina, en el capítulo dedicado a la excepción, pone de relieve la claridad del precepto legal que se examina, en los siguientes términos:

“... cuando se propongan las excepciones de nulidad o simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida, en todo proceso el juez se pronunciará en la sentencia expresamente sobre tales fenómenos, siempre que en aquel sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; vale decir que declarará concretamente la nulidad o la simulación del acto o contrato, como si se hubieran propuesto como pretensión, a fin de que en el futuro exista declaración específica, con sus consecuencias sustanciales como restitución, pago de frutos, expensas, mejoras. Pero si no concurre la totalidad de las partes sustanciales y no se trata de litis consorcio necesario, por lo cual debe dictarse sentencia de mérito sin la concurrencia de todas ellas, la sentencia se limitará a declarar probada o no la excepción, o sea que no contendrá la declaración de nulidad o simulación del acto, debido a la ausencia de todos los interesados y a la relatividad de la sentencia que solo produce efecto entre las partes procesales. Ejemplos: nulidad o simulación de un contrato seguido contra uno solo de los deudores solidarios o por solo uno de los acreedores solidarios, o frente al administrador de la comunidad, o por un solo de los herederos” (8) (se resalta).

Por su parte, López Blanco, en el apartado dedicado a las defensas del demandado analiza, por separado las excepciones perentorias de nulidad y simulación, y advierte que:

“El artículo 306 dedica su inciso final al tratamiento de las excepciones de nulidad y simulación, las cuales, por su índole especial, reciben una particular mención en lo que a sus efectos se refiere (...).

Para entender cabalmente la norma debemos recordar que la nulidad puede ser absoluta (declarable aun de oficio por el juez) o relativa (debe ser alegada), ya que la disposición no distingue entre una y otra, tanto la nulidad como la simulación pueden ser declaradas por vía de acción o por vía de excepción.

Si todos los que participaron en el contrato cuya nulidad o simulación se pide son partes dentro del proceso, el juez debe declarar expresamente si existe o no simulación o nulidad, a fin de resolver definitivamente sobre el punto. Es decir, si están actuando todos los que intervinieron como contratantes y si la excepción prospera, el juez no debe limitarse en la parte resolutiva del fallo a absolver al demandado sino que debe indicar en ella que existe simulación o que existe nulidad. De la misma manera, si la excepción no prospera, el juez debe ‘pronunciarse expresamente’ en la sentencia, indicando que no existe nulidad o que no existe simulación, con el objeto de dejar finiquitado cualquier litigio en torno a tales aspectos” (9) (destaca la Sala).

En términos muy similares, Parra Quijano, cuando hace el estudio del derecho de contradicción, pone de presente que:

“Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación material debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si la excepción es o no fundada (CPC, art. 306, inc. 3º) (...).

Cuando se demande el cumplimiento de un contrato contra cualquiera de los deudores solidarios y se proponga la excepción de simulación o de nulidad del acto, el juez debe integrar el litis consorcio necesario de oficio, para que esta figura tenga verdaderamente sentido. El lector que debe leer detenidamente el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ‘el juez se pronunciará expresamente’, lo que significa que es imperativo para él y como consecuencia un derecho del justiciable. Si se dan los supuestos indicados y el juez no se pronuncia expresamente sobre tales figuras, la sentencia será incongruente y, en términos de inversión social, será incompleta, ya que el pronunciamiento solo acerca de la excepción, deja latente un nuevo proceso sin necesidad” (se resalta) (10) .

Definido entonces que la norma examinada, conforme a doctrina y jurisprudencia reiterada, impone incontestablemente una obligación de ineludible cumplimiento al juez, pasa la Sala a evaluar su aplicación por parte de los árbitros.

6. Principio constitucional de legalidad en materia de arbitraje: aplicación del inciso tercero del artículo 306 Código de Procedimiento Civil.

En primer lugar, conviene no perder de vista que, de conformidad con la normatividad vigente, los árbitros se encuentran investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia y, como es obvio, despliegan esta atribución excepcional con sujeción a lo dispuesto en las leyes que gobiernan la materia.

En efecto, el artículo 116 de la Constitución Política, en su inciso cuarto dispone:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (11) (destacado de la Sala).

Con fundamento en este precepto constitucional, el numeral tercero del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, al ocuparse de regular el ejercicio de la administración de justicia por los particulares, determinó:

“Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: (...).

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad” (se destaca).

Nótese que la norma reitera el mandato constitucional, según el cual el arbitraje se desarrolla en los términos que determine la ley. Por ello, no sorprende que, al hacer la revisión previa de constitucionalidad de este precepto, la Corte Constitucional insistiera en la reserva de ley en estos asuntos, corolario del principio democrático. A juicio del juez constitucional:

“... en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley” (12) (negrilla de la Sala).

A su vez el inciso primero del artículo 111 de la Ley 446 de 1998 (13) , que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 (14) , reitera la procedencia excepcional y transitoria del ejercicio de esa función pública estatal —razón de ser misma del Estado— (C.P., art. 228), a través del arbitramento:

“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral” (15) .

Igualmente, es preciso tener en cuenta que el arbitraje en derecho es definido como “aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente” (D. 1818/98, art. 115). Luego, la competencia atribuida excepcional y temporalmente a los árbitros se ejerce “solo consultando el interés superior del orden jurídico y la justicia” (16) , como que definen el derecho aplicable a un caso concreto.

Sin detenerse la Sala a describir los detalles de la función pública asignada excepcional y transitoriamente a los particulares en este caso, es claro que a los árbitros resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil en cuanto estatuye que las normas procesales son de derecho público y de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y que en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

De la regulación constitucional y legal no es difícil inferir que a los tribunales de arbitramento se predica el principio de legalidad, esencia misma de todo Estado de derecho. Por lo mismo, los árbitros en derecho —como los jueces— están sometidos al imperio de la ley (C.P., arts. 1º, 6º, 122 y 230). Así lo ha constatado la doctrina constitucional en reiteradas oportunidades, veamos:

“Corresponde a la ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral” (17) .

“A la luz de esta norma (art. 116 constitucional), todas las lucubraciones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. Pues la norma transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, ‘en los términos que determine la ley’(18) .

“... si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ‘en los términos que determine la ley’ (C.P., art. 116)” (19) .

“El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial —en sentido material— y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales” (20) .

Los anteriores razonamientos constituyen suficiente presupuesto para afirmar que resulta indiscutible que el juez arbitral debe atender la preceptiva contenida en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y en el inciso final del artículo 306 eiusdem y, por lo tanto, el tribunal en su fallo debe observar el principio general del derecho procesal de consonancia en ellos previsto. A juicio de la Sala, le incumbe de manera imperativa proceder a declarar la nulidad del contrato y, obviamente, debe pronunciarse expresamente sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria.

Pero si quedara alguna duda sobre la aplicación de dicho precepto a la jurisdicción arbitral, aquella fue despejada por el legislador extraordinario (21) al expedir el Decreto autónomo 2651 de 1991 (22) , el cual, en su artículo 20, dentro del apartado dedicado al arbitramento (23) , extendió al trámite arbitral el artículo 306 in fine, al determinar en forma categórica, nítida e incontrovertible que: “En el laudo se dará aplicación al inciso 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil” (se resalta).

A propósito de esta última disposición, Gil Echeverry, en el capítulo dedicado al trámite arbitral, sostiene que:

“... el artículo 20 del Decreto 2651 (erigido en legislación permanente según el art. 162 de la L. 446/98) les ordena a los árbitros dar aplicación al inciso 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, en el laudo mismo. Es decir, los obliga a pronunciarse expresamente sobre los efectos de la nulidad absoluta y de la simulación. No se requiere mayor esfuerzo para concluir que si se deben expresar los efectos de la nulidad, es porque debe haber un pronunciamiento expreso sobre la misma” (24) (se resalta).

Mientras que, Benetti Salgar, cuando estudia el tribunal arbitral, observa que:

“La única norma que se encuentra en la legislación del Decreto 2651 de 1991 sobre el laudo arbitral está contenida en el artículo 20, que manda que allí “se dará aplicación al inciso 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil’’. Esta disposición del régimen procesal civil, cuya aplicación al arbitraje se impone por la sola consideración de que el laudo debe guardar armonía con las peticiones y excepciones de la partes, sin necesidad de que lo dijera el inútil artículo 20 del Decreto 2651, es del siguiente tenor (...).

Obvio es que si se ha formulado la excepción de nulidad o de simulación, el juez arbitral deba pronunciarse sobre este punto en el laudo...” (25) (negrillas de la Sala).

Posteriormente, el artículo 20 del Decreto 2651 de 1991 adquirió el carácter de legislación permanente, por virtud del artículo 162 de la Ley 446 de 1998 (26) , y no obstante que no aparezca compilado, al igual que otras normas, en el Decreto 1818 de 1998 se considera que debe aplicarse (27) .

Ahora bien, dicha norma únicamente admite una lectura meramente aplicativa no solo por su contenido nítido mandatario, sino también, porque tiene claro respaldo en los antecedentes históricos de su establecimiento. En efecto, en la exposición de motivos al Proyecto de Ley 234 Cámara de 1996 —a la postre L. 446—, el entonces Ministro de Justicia señaló:

“En punto de este último decreto (2651/91), es de mencionar que por expreso mandato del artículo transitorio 5º de la Constitución Política de 1991, el Decreto 2651, en sus artículos 1º y 62, determinó el carácter transitorio de las disposiciones y medidas en él adoptadas, por lo que aquel tendría vigencia solo hasta el 10 de julio de 1995.

No obstante, por motivos de conveniencia el decreto en mención ha sido prorrogado por el Congreso de la República en dos ocasiones; la primera a través de la Ley 192, y la segunda por medio de la Ley 284 de 1996, que extendió la vigencia del decreto solo hasta el 10 de julio de 1997.

Con el objeto de impedir que las normas contenidas en este decreto desaparezcan del ordenamiento jurídico colombiano, el presente proyecto de ley tiene como primer objetivo reemplazar la normatividad contenida en el Decreto 2651 de 1991 convirtiendo en permanente algunas de sus previsiones e incorporando algunas nuevas que coadyuven a la obtención de la finalidad que animaba tal regulación (...).

La normatividad del Decreto 2651 de 1991 que permanece en el ordenamiento jurídico está relacionada básicamente con los siguientes aspectos: (...).

2. En relación con el arbitraje, se mantiene la posibilidad de audiencia de conciliación frente a procesos arbitrales en los que se presenten excepciones de mérito, el señalamiento de una clasificación de procesos arbitrales con respecto de su cuantía, los requisitos de la demanda arbitral, algunos de los procedimientos para la integración del tribunal y la obligación de que en el laudo arbitral se decidan las excepciones presentadas durante el proceso(28) (resalta la Sala).

En estas normas se encuentra, entonces, la habilitación para que el árbitro se pronuncie sobre la nulidad del contrato.

Pasa la Sala a ocuparse de cada uno de los argumentos expuestos por el juez excepcional para inaplicar el mandato contenido en el artículo 306 in fine del estatuto procesal civil.

7. La inaplicación arbitral del mandato legal del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil in fine.

El juez arbitral adujo “dos razones fundamentales” para abstenerse de dar aplicación al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil inciso tercero, “norma que es en general aplicable a los procesos arbitrales” (fl. 825 cdno. ppal.), en palabras del laudo.

En primer lugar, el juez arbitral, para auto limitarse en el laudo a declarar fundada la excepción y no entrar a declarar la nulidad, adujo:

“(que) las partes no le dieron investidura para hacer tal declaración, pues invistieron para ello, como se ha dicho a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...).

(que) las partes no lo habilitaron par(sic) ello pues habilitaron al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tal como expresamente lo dice la Corte Constitucional en el fallo de tutela, para decidir, y declarar la validez o nulidad absoluta del contrato” (fls. 824 y 825 cdno. ppal.).

Criterio que confirmó en auto 26 de 3 de julio de 2003, cuando denegó la solicitud de adición del laudo, pues a su parecer:

“… El tribunal cumplió lo ordenado por la Corte Constitucional y se limitó, como ella lo indica, a adelantar el trámite en aquellos asuntos para los cuales había sido habilitado por las partes, entre los que se contaba la excepción que se declaró probada” (fl. 842 cdno. ppal).

A juicio de la Sala, la competencia arbitral no provenía de la voluntad de las partes, y menos aún de una interpretación de lo dicho por el juez de tutela —como equivocadamente lo sostuvo el juez excepcional—, sino de un imperativo procesal previsto en la parte final del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 20 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por virtud del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, normas de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento (art. 6º ibíd.).

A todas luces, el precepto contenido en la parte final del artículo 306 citado es una reiteración legislativa del postulado de la congruencia, consonancia o armonía, principio general del derecho procesal ya previsto en el artículo 305 eiusdem, que exige una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto. En este caso, supone una perfecta simetría entre las excepciones que aparezcan probadas y el fallo.

En tal virtud, los árbitros incurrieron en incongruencia o inconsonancia cuando, al fallar, no se pronunciaron, como los obligaba el artículo 306 in fine del Código de Procedimiento Civil, sobre la nulidad del contrato y se limitaron a declarar fundada la respectiva excepción, no obstante reunirse todos los presupuestos de esta norma.

En segundo lugar, el juez arbitral, para autolimitarse en el laudo a declarar fundada la excepción y no entrar a declarar la nulidad, esgrimió como segunda “razón fundamental” que:

“... el artículo 4º de la Constitución Nacional ordena a todo juez o tribunal aplicar de manera preferente las normas constitucionales por encima de cualquier otra legal o reglamentaria. Como este tribunal entiende que fue expresa voluntad de las partes no investirlo de facultades para declarar la nulidad del contrato, cosa que se desprende de su conducta procesal en cada uno de los dos procesos, alinderando los alcances de la investidura de los árbitros en este proceso dentro de la pura excepción, no aplicará el artículo 306 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, pues desbordaría, para este caso, los límites de su investidura contrariando el artículo 4º de la Constitución Nacional...” (fl. 825 cdno. ppal.).

Para la Sala no escapa que el artículo 20 del Decreto 2651 de 1991, que impone al juez arbitral el deber de aplicar el inciso tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y que luego fue convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-592 de 1992, providencia con efectos de cosa juzgada absoluta (29) .

Si media un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada absoluta con carácter obligatorio general y definitivo, esta definición erga omnes por parte del tribunal competente resulta incuestionablemente oponible a los árbitros, como jueces ocasionales que son, quienes no pueden entrar a controvertir su constitucionalidad, invocando el artículo 4º superior como argumento para eludir su cumplimiento (30) .

En conclusión, es obligada inferencia de lo que se viene considerando que, en este evento, es imposible aceptar que, habiéndose reunido las condiciones de hecho que demanda el inciso tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el fallador se abstenga de obedecerla y, en lugar de aplicarla en toda su dimensión, se limite a darle un efecto nunca previsto por esta disposición. Se trata, en síntesis, de un caso de incongruencia o inconsonancia en la modalidad de minimapetita sancionable con anulación, toda vez que los árbitros no se pronunciaron sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Al árbitro, en este caso, no le quedaba más que acatar las dos normas procesales imperativas (CPC, art. 306 inc. 3º y L. 446/98, art. 162), que —justamente— lo obligaban a actuar en el sentido allí indicado y tantas veces referido. Decisión que de ser positiva, comporta la declaración de nulidad del contrato y, en consecuencia, el pronunciamiento sobre los efectos de la misma, pues como ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema “el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil le impone al juez un comportamiento específico al momento de proveer sobre ella (la excepción de nulidad); tal precepto, en verdad, le traza claras fronteras a la actividad del fallador...” (31) .

Expresado en otras palabras, la incongruencia se presenta porque el juez arbitral omitió decidir parcialmente sobre la excepción propuesta (minima petita), cuando tenía no solo la competencia sino también el deber legal de hacerlo como se anotó, evento previsto por el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 (compilado en el art. 230 del D. 1818/98) como causal de anulación del laudo arbitral: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

De lo que se deja dicho se desprende que las reflexiones del tribunal de arbitramento en torno a la improcedencia de dar aplicación a lo previsto en los dos primeros incisos del artículo 306 y sus respectivas concordancias (C.C., arts. 1742 subrogado por el art. 2º de la L. 50/36), no son predicables al sub lite, pues se trata de supuestos de hecho diversos al caso en estudio y a los cuales el legislador atribuye consecuencias distintas.

Finalmente, la Sala recuerda que el problema jurídico planteado en sede de tutela es distinto al que enfrentaba el juez excepcional y que hoy resuelve esta corporación, en los términos expuestos. En efecto, según las propias palabras de la Corte Constitucional:

“En estas circunstancias, corresponde a la Sala determinar si se vulneran o no los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del contratista, en los eventos en que el tribunal de arbitramento suspende el proceso arbitral hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida si la autoridad administrativa disponía o no de competencia para celebrar el contrato estatal.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se hará referencia a las bases constitucionales del arbitramento, al pacto arbitral, a la autonomía de la cláusula compromisoria y a la nulidad del laudo arbitral” (32) (se resalta).

Definida como está la procedencia de declaración de nulidad del contrato, la cual habrá de decretarse, entra la Sala a proveer ahora sobre los efectos de la decisión, en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

8. Efectos de la nulidad por objeto ilícito en vigencia de la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con lo expresado por el propio tribunal arbitral, en el sub lite la nulidad del convenio deviene de objeto ilícito. Así lo indicó en varias oportunidades el juez excepcional a lo largo del proceso.

(...).

Por manera que, el juez excepcional tenía bien determinado que en el presente caso la invalidez del contrato deriva de objeto ilícito.

Ahora, la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación impone afirmar que con el mismo no se surte una segunda instancia y que los cargos formulados, con el objeto de que se establezca si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad. Es por ello que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon. En efecto, el conocimiento de los conflictos suscitados en un contrato de naturaleza transigible, donde se pactó cláusula compromisoria, corresponde a los árbitros, por tanto, en ellos radica exclusivamente la competencia para resolver tales controversias, sin ingerencia del juez contencioso administrativo, pues, permitir a dicha jurisdicción revisar el fondo del asunto en litigio, sería atentar contra los principios propios del proceso arbitral.

Sin embargo, como quedó expuesto, en el presente caso el ordenamiento jurídico define un proceder judicial y unas consecuencias del mismo, que obligan a que excepcionalmente la jurisdicción contencioso administrativa entre a estudiar parcialmente el fondo del asunto que competía en principio exclusivamente a la justicia arbitral. Con otras palabras, habiendo el tribunal arbitral decidido sobre la nulidad del contrato, compete —por mandato legal— al Consejo de Estado decidir sobre las consecuencias de dicha declaratoria.

Esta circunstancia obliga a la Sala a hacer un estudio del régimen jurídico aplicable a la declaratoria de nulidad por objeto ilícito en el ámbito de la contratación estatal, en particular sobre el alcance del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, disposición a la que esta corporación se ha referido en oportunidades precedentes, pero que no ha tenido que aplicar directamente, tal y como se le plantea en este caso.

El artículo 48 de la Ley 80 de 1993, al regular los efectos de la nulidad, establece:

“ART. 48.—De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público” (negrillas no originales).

La doctrina nacional al ocuparse del inciso segundo de la norma transcrita han entendido, con criterios encontrados sobre su conveniencia, que este texto legal prevé una suerte de “derogatoria” en este punto de las normas civiles, como que —según criterio difundido— en estos casos no se aplicaría el viejo postulado ius privatista, al tenor del cual no puede haber lugar a reconocimiento de sumas, cuando ellas provienen de una convención que contraviene normas de orden público, si la infracción del ordenamiento se hizo “a sabiendas”.

En efecto, Escobar Gil justifica lo que él llama una “peculiaridad del derecho administrativo” en orden a evitar un enriquecimiento sin causa de la administración en detrimento del contratista, y por ello en su sentir:

“... Las partes tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en cumplimiento del objeto del contrato hasta la declaratoria judicial o administrativa de nulidad, tal como lo señala el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, al momento de la liquidación final del contrato debe incluirse en el acto respectivo los valores pactados por concepto de las obras o servicios prestados por el contratista durante el término que produjo efectos el contrato nulo.

Esta regla tiene una limitación que se presenta cuando el motivo de la nulidad obedece a objeto o causa ilícita, evento en el cual, solo se reconocerán y pagarán las prestaciones ejecutadas por el contratista que hayan beneficiado a la entidad pública y hasta el monto del beneficio obtenido por esta. El artículo 48.2 de la Ley 80 de 1993, exige la prueba del beneficio de la administración, lo que significa que no es suficiente con que el contratista haya ejecutado las prestaciones derivadas del contrato, sino que además, se requiere que estas se hayan dirigido al cumplimiento de las funciones y fines que el ordenamiento jurídico le atribuye a las entidades públicas, es decir, que hayan servido para satisfacer un interés público. Se trata de otra peculiaridad del derecho administrativo que se justifica en la necesidad de evitar un enriquecimiento sin causa de las entidades públicas, puesto que en el derecho privado existe la norma que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (C.C., art. 1525), que constituye una aplicación del viejo aforismo romano in pari causa turpitudinen (sic) cessat repetitio(33) (resalta la Sala).

Por su parte, Quintero y Mutis, no obstante encontrar nociva la regla, estiman que:

“En el caso específico del objeto o la causa ilícita, y sin hacer distinciones referentes a la persona que la origina ni al conocimiento que las partes tuvieran de esta circunstancia, la Ley 80 dispuso en cambio que también deberán pagarse las prestaciones ejecutadas en cuanto ellas le hayan sido de beneficio a la entidad pública contratante, aclarando a renglón seguido que se entiende como beneficio de aquella la medida en que dichas prestaciones le hayan servido para satisfacer un interés público.

Aun cuando no resulte cuestionable el hecho de que el legislador haya señalado efectos particulares para la nulidad en cuanto a los contratos estatales, sí creemos inconveniente la disposición que venimos de comentar, en razón de que su efecto práctico será entonces el de que el proceder indebido de las partes contratantes no será en lo más mínimo reprimido por la ley. Dentro del contexto que la norma los señala, quien, por ejemplo, se obligue para con una entidad pública descentralizada a instalar un determinado número de antenas parabólicas en sus oficinas, con lo cual se desconoce la exclusividad que corresponde al Estado en el manejo y aprovechamiento del espectro electromagnético, no tendría nada que temer siempre que tenga el cuidado de ejecutar diligentemente el contrato, puesto que así se solicite y declare la nulidad, le será pagado íntegramente el valor de la obra ejecutada en materiales, mano de obra, etc.” (34) .

En torno al alcance de este precepto Dávila Vinueza, a su vez, defiende las bondades de una pretendida regla especial de la Ley 80 en punto de efectos de nulidad por objeto ilícito “a sabiendas”, en los siguientes términos:

“Por regla general, la declaratoria de nulidad vuelve las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, salvo cuando proviene de objeto o causa ilícita a sabiendas en donde, según el artículo 1525 del Código Civil no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado... Es decir que el contrato afectado de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita podría ser demandado por cualquiera de las partes con el fin de evitar que el contrato siga produciendo efectos hacia el futuro pero no para repetir lo que hubiere dado o pagado a sabiendas de la ilicitud.

Este principio también fue modificado de manera parcial por al (sic) Ley 80 de 1993 al establecer en el segundo inciso del artículo 48 que procede el reconocimiento por prestaciones ejecutadas por un contrato con objeto y causa ilícita siempre y cuando se hubiere beneficiado el interés público. Así las cosas, si a pesar de la ilicitud, el objeto contratado sirve para la satisfacción de conveniencias públicas, la nulidad de (sic) contrato no impide el pago de lo ejecutado. Sería el caso, por ejemplo, de la construcción de una carretera para favorecer los predios de un funcionario pero con cuya obra se benefician dos poblados que se ven unidos por ella.

Si la anterior condición que avala el pago no se configura, debe aplicarse el principio general del Código Civil que niega el reconocimiento o la repetición de lo dado a sabiendas de la ilicitud (...).

Si la causa de la nulidad es el objeto o causa ilícita según los principios del Código Civil, no puede repetirse ni pagarse lo dado a sabiendas de la ilicitud, con la excepción que establece el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 para cuando el interés público se beneficie” (35) (se resalta).

A partir de una lectura muy similar, Vélez Escallón estima que:

“... en el artículo 48 del estatuto se da por sentado que también es causa de nulidad de los contratos, el objeto o causa ilícitos; sin embargo, a diferencia del tratamiento que sobre los efectos de esta última causa de nulidad consagra el derecho común, en el sentido de no poderse repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas, el nuevo estatuto, por el contrario, permite que puedan reconocerse o pagarse las prestaciones ejecutadas en razón de un contrato nulo por esos mismos motivos, en cuanto la entidad estatal se hubiera beneficiado, pero solo hasta el monto de ese beneficio” (36) (resalta la Sala).

No contribuyen mucho a la recta interpretación del texto legal que se viene analizando sus antecedentes históricos. En efecto, en el capítulo VIII de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 149 de 1992, “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, el entonces Ministro de Obras Públicas y Transporte, al tiempo que pareciera remitir el tema a las reglas del derecho común, hizo una contradictoria lectura del principio del enriquecimiento injusto, como se indicará luego.

Dice la exposición de motivos:

“Frente al tema de las nulidades el proyecto sigue los lineamientos de la legislación civil y comercial señalando causales propias de la peculiaridad de los contratos estatales. (...).

Así mismo y en desarrollo del necesario equilibrio contractual que debe mantenerse, el proyecto señala cómo en caso de declaratoria de nulidad de un contrato, ello no impide que el ente público proceda a efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas con anterioridad a la declaratoria, a menos que de la ejecución del contrato anulado o terminado no se deriven beneficios para la entidad. Se trata, pues, de la aplicación de la regla general consagrada en el derecho común, según la cual la nulidad por objeto o causa ilícitos no genera acción ni excepción. Sin embargo, tal regla se encuentra atenuada debido a los postulados del derecho público en cuanto que propugnan por (sic) un Estado justo, al que no le es dable enriquecerse en perjuicio de un particular, sin que ello impida, claro está, que se adelanten las acciones de responsabilidad a que hubiere lugar por razón de la celebración de un contrato bajo el conocimiento de que se encontraba viciado por circunstancias de esa naturaleza” (37) (negrilla de la Sala).

Para la Sala, la peculiaridad del texto legal contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no radica —como parece deducirlo la mayor parte de la doctrina nacional y como, prima facie, también podría colegirse de su exposición de motivos— en el desconocimiento de la sanción legal impuesta de antaño a todo negocio jurídico celebrado a sabiendas de que atenta contra el orden jurídico. Semejante lectura, conduciría no solo a desconocer las bases mismas de nuestra tradición jurídica contractual, sino que, de paso, comportaría el dislocamiento del Estado de derecho al avalar comportamientos arbitrarios y contrarios al derecho, so pretexto de impedir un “enriquecimiento sin causa” a favor de la administración y en contra del contratista.

Un viejo apotegma del derecho romano, nemo auditur suam turpitudinem allegans (38) , sirve de fundamento remoto a la regla vigente en derecho privado, y que a fortiori aplica en la contratación pública, como se verá adelante, según la cual nadie puede pretender enriquecimiento alguno derivado del desconocimiento adrede del orden jurídico. Si se quiere, se trata de una sanción drástica a los contratos que contravienen el derecho público.

Este principio general del derecho inicialmente se consignó sin matices en nuestro ordenamiento en el artículo 15 de la Ley 95 de 1890 (39) , sobre reformas civiles, según el cual la nulidad absoluta podía alegarse por quien tuviera interés en ello, “excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.

El citado precepto fue subrogado, a su vez, por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 (40) , que a la letra ordena:

“ART. 1742.—Subrogado. L. 50/36, art. 2º. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

En los antecedentes históricos de la norma no es difícil percibir el interés del legislador de 1936 por la defensa de principios propios del orden público:

“La nueva disposición que contiene el proyecto (el actual art. 2º de la L. 50/36) establece dos modificaciones al principio vigente: la una encaminada a abolir la restricción que, tanto el Código Civil como las leyes reformatorias de 1887 y 1890 citadas, establecían para la acción de nulidad en contra de quien ejecutó el acto o celebró el contrato nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba [...]. Cabe observar que la restricción establecida como sanción para quien ejecutó el acto o celebró el contrato, a sabiendas del vicio que lo invalidaba, no tiene razón de ser si se considera que la institución de la nulidad se basa en principios de orden público y que en el interés de ese orden está el que no subsistan situaciones jurídicas originadas por el quebrantamiento del régimen legal establecido(41) (destaca la Sala).

Con esta perspectiva, el Código Civil regula el tema en los siguientes términos:

“ART. 6º—La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.

ART. 16.—No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.

ART. 1519.—Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación (42) .

ART. 1523.—Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

ART. 1525.—No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (43) .

ART. 1746.—La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícito.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo” (se resalta).

Al paso que, el Código de Comercio por lo que dice relación a la nulidad absoluta, en perfecta consonancia con la legislación civil, se ocupa de señalar que:

“ART. 899.—Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: (...).

2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos...

ART. 104, INC. 3º—Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público (...).

ART. 105.—La nulidad por ilicitud del objeto o causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello”.

A propósito del alcance de estas disposiciones, la Corte Suprema de Justicia en forma reiterada ha señalado que:

“Es, ciertamente, sensato inferir que las relaciones jurídicas no están signadas únicamente por criterios prácticos y racionales que las despersonalizan para reducirlas a meros vínculos patrimoniales, frente a los cuales ninguna trascendencia podrían tener las reglas morales, ya que estas, por el contrario, subyacen de manera palpable en el ordenamiento legal como un criterio regulador que impide el abuso de las formas jurídicas, a las cuales, por el contrario, le dan contenido y substancia.

Principios de tanta importancia para el derecho como el de la justicia y el equilibrio en las relaciones contractuales, el de la relatividad de los derechos, el de la apreciación de los móviles negociales, la protección de la buena fe y el repudio del dolo y la malicia, entre otros, ponen de manifiesto que las reglas morales penetran profundamente las estructuras jurídicas, dotando los fines patrimoniales o económicos que persiguen de contenidos axiológicos.

Y es, justamente, una regla moral la que inspira el artículo 1525 del Código Civil, en cuanto dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, constituyendo así la consagración legislativa del principio nemo auditur...” (44) (negrilla original de la Sala).

Ese carácter “a sabiendas” morigera los excesos en que podría desembocar el principio romano y constituye, de paso, desarrollo del postulado civil de la buena fe (C.C., arts. 769 y 1603; C. Co., 835), hoy erigida en mandato constitucional (C.P., art. 83).

A propósito de la locución “a sabiendas” la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“5. Por mandato legal y como principio de orden general, la nulidad cualquiera que sea su especie —absoluta o relativa—, una vez declarada, consagra en pro de las partes contratantes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato nulo, cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones mutuas. Sin embargo se registran algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en objeto o causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ellas a sabiendas de la ilicitud (C.C., art. 1525).

6. Esta excepción es de un gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in paricausaturpintudinem cessat repetitio.

Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador solo reprime al contratante que actúa ‘a sabiendas’ de la ilicitud.

Ahora, ¿qué se entiende por ‘a sabiendas’? Cuando no se trata de palabras técnicas referentes a una ciencia o arte o palabras definidas por la ley, estas han de entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, enseña una regla de interpretación (C.C., arts. 28 y 29). Sentido natural y obvio es el que a las palabras da el Diccionario de la Academia Española.

En ese orden de ideas, el adverbio ‘a sabiendas’, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa ‘de modo cierto’, ‘a ciencia segura’, o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento-realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución ‘a sabiendas’, expresión esta empleada en otros artículos del Código Civil (477, 737, 955, 1029, 1480, 1675 Nº 1, 1870, 1992 y 2017)” (45) (negrillas no originales).

Este principio general del derecho, consignado en un mandato legal, resulta con mayor razón aplicable a la contratación pública, en tanto que los motivos que lo justifican en los negocios jurídicos entre particulares, encuentran un argumento adicional: el principio de legalidad (46) —pilar básico de todo Estado de derecho— que también se predica de las relaciones contractuales del Estado. Si el imperio del derecho importa a las relaciones basadas en el postulado liberal de la autonomía de la voluntad privada (47) , con mayor razón debe aplicarse a los negocios jurídicos en que interviene el Estado.

El principio de legalidad, esa “legitimidad racional” de la que hablara Weber, está en la base nuestro ordenamiento constitucional, desde el preámbulo, donde se señala que la consecución de los fines perseguidos al establecer la Constitución Política se hará “dentro de un marco jurídico”; en el artículo 1º, al definir nuestro modelo estatal como social de derecho y, por consiguiente, fundado en la seguridad jurídica (48) , esencia misma de las democracias liberales; en los artículos 6º, 121, 122 y 230, entre otros, de la misma preceptiva, que prevén la sujeción incondicional del servidor público a la legalidad y al orden jurídicos.

No se olvide que el propio legislador definió —en términos roussonianos en el art. 4º del C.C.— a la ley como “declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional”, por lo que detrás del acatamiento estricto al derecho hay una clara justificación política: el imperio de la ley (49) y del principio democrático del constitucionalismo liberal.

Importa recordar cómo si en el derecho civil y comercial las nulidades absolutas tienen por génesis la vigencia plena del ordenamiento jurídico y comportan, como se advirtió, sanciones por su infracción; en contratación estatal —en la que la preservación del orden jurídico es base, cometido y norte de la actuación misma de los agentes del Estado, dentro de un marco de prevalencia del interés general, por evidentes razones, revisten mayor justificación. Pretender que las sanciones que el orden jurídico impone aplicar en las relaciones negociales entre particulares, no tienen vigencia en los contratos estatales, por virtud de una pretendida defensa del contratista ante eventuales “enriquecimientos injustos” de la administración, resulta abiertamente contrario a la legalidad propia del contrato estatal, que como tal, constituye expresión nítida de la función administrativa (50) .

La conformidad, acatamiento y sometimiento estricto de los agentes del Estado y de sus colaboradores (contratistas) (51) a los procedimientos y reglas previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, es un imperativo ético de todo Estado de derecho: el ejercicio mismo de las competencias en un Estado liberal está sometido a la ley (52) .

Ese es el fundamento moral de la tradición jurídico-política de occidente: el cumplimiento estricto y sin excepción, por parte de las autoridades, del derecho público de la nación (constitución, leyes, códigos civil y comercial, decretos, actos administrativos imperativos) (53) . A su vez, el principio de legalidad es la razón misma del derecho administrativo, al decir del profesor García de Enterría, para quien esta rama del derecho nació de la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo del ancien régime (54) : ¿Cómo podría un Estado pretender imponer la ley a los asociados, si en sus relaciones negociales estuviese habilitado él y sus colaboradores particulares (contratistas) para vulnerarla a sabiendas, sin consecuencia sancionatoria alguna a su conducta reprochable cuando ha sido criterio jurisprudencial de esta sección “la nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico? (55)

De otro lado, cabe señalar que la configuración particular del contrato administrativo deriva del carácter especial de una de sus partes: el Estado. Este, al celebrarlo, cumple cometidos relacionados con sus fines los que se encuentran consignados en la Constitución y la ley (56) . En este sentido la Sala ha dicho que:

“... Si bien en desarrollo de su accionar, las entidades estatales gozan de autonomía para celebrar los contratos que resulten necesarios y convenientes para el desarrollo de sus funciones, como instrumento para el cumplimiento de sus fines institucionales en particular y, sobre todo, para la realización de los cometidos estatales en general, dichos negocios jurídicos deben estar siempre ajustados al ordenamiento jurídico preestablecido, por cuanto en el sistema del Estado de derecho, toda la actividad del Estado está sujeta a los precisos márgenes de autorización y regulación fijados por el constituyente y el legislador, sin que la actividad contractual de las entidades estatales constituya, en modo alguno, una excepción” (57) (negrillas de la sección).

En las anteriores condiciones, mal podría sostenerse que la cláusula contenida en el segundo inciso del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 pretende establecer una garantía de impunidad a favor del contratista. Tal interpretación desconocería no solo el mandato legal sancionatorio y principio de orden general del derecho civil, sino que, además, contravendría claros mandatos constitucionales (arts. 2º, 6º, 116, 123, 209 y preámbulo, entre otros).

Considera la Sala que en la interpretación normativa de la Ley 80 le corresponde lograr el mejor entendimiento y armonización de sus preceptos con las normas propias del derecho privado y con el ordenamiento jurídico en general. La función del juez en supuestos como este, donde se encuentran disposiciones que permiten lecturas equívocas o contradictorias frente al sistema jurídico, es integrar el dispositivo legal a dicho sistema jurídico. Lo cierto es que el artículo 48 de la Ley 80 no se puede concebir, porque no lo es, como una norma aislada, susceptible de interpretarse sin relacionarla con los preceptos que regulan la materia en el Código Civil y con las normas aludidas de derecho público.

Así lo impone el artículo 23 de la Ley 80 cuando, al hacer un reenvío a las reglas del derecho común, sin pasar por alto las singularidades de la función administrativa contractual en los términos arriba expuestos, prescribe:

“ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo” (negrillas fuera de texto original) (58) .

Precepto que debe leerse conforme a la Constitución Política, que en su artículo 209 determina:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley” (resalta la Sala).

Otro mandato de interpretación que debe tenerse en cuenta es el contenido en el artículo 3º de la Ley 80 que, al consignar los fines de la contratación estatal, ordena:

“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de losfines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” (resalta la Sala).

A estas reglas de interpretación basadas en la plena vigencia del interés público inherente a la función administrativa contractual, y que privilegia los fines del Estado, bajo cuya orientación ha de analizarse la Ley 80, ha de añadirse lo estipulado por el inciso primero del artículo 13 del mismo ordenamiento, que estatuye:

“De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la ley” (59) (resaltado no original).

El anterior precepto, como es claro, establece que en los contratos estatales debe acudirse a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, así como a las del propio estatuto. Sobre el particular cabe advertir que la doctrina extranjera ha considerado:

“Si tuviéramos que ofrecer una representación gráfica expresiva de la relación entre las dos figuras (el contrato civil y el contrato administrativo), habría de ser, no la de dos islas separadas y cada una suficiente sobre sí misma (imagen que nunca cuadra a la pretendida autonomía de las distintas ramas del derecho), sino la de dos montañas de una misma cordillera, cuya base es, y no puede dejar de ser, absolutamente común e indiferenciada, teniendo por otra parte, que reconocer llanamente, como es, por lo demás, tan obvio, y sería simplemente infantil intentar negar, que esa base común es precisamente la ofrecida por la multisecular y refinada elaboración técnica del derecho civil(60) (se resalta).

En la misma línea del profesor García de Enterría, Alessi advierte que:

“Los contratos de la administración pertenecen a la categoría jurídica del contrato, constituyen la especie de un género que se ha formado milenariamente en el derecho civil, lo que trae como consecuencia, que los aspectos de estos contratos que no requieran una disciplina especial, tendrán una regulación común a los contratos en el derecho civil, tales como, los vicios de la voluntad, objeto y causa lícita, las nulidades, la ejecución de las obligaciones, las reglas sobre la mora y el pago; las modalidades del daño contractual, etc., que son aspectos que más frecuentemente corresponden a la teoría general del derecho (61) (resalta la Sala).

Entre los nacionales, el profesor Escobar Gil concluye que:

“... la ciencia del derecho administrativo tan solo le incumbe el estudio de la regulación de los caracteres propios y específicos que presentan estos contratos, la que no tiene su fundamento en el contrato mismo, sino en la personalidad jurídica de los entes públicos, y en su fin institucional, que es la tutela del interés público. Por lo demás, los aspectos comunes del derecho de los contratos, han sido elaborados sistemática y profusamente en el ámbito del derecho civil, por lo cual, su estudio científico corresponde a esta última disciplina jurídica” (62) (negrillas no originales).

Las consideraciones anteriores en torno de la norma que nos ocupa, a juicio de la Sala, no puede conducir, de ninguna manera, a la “derogatoria” parcial de las leyes civiles que sancionan la celebración de contratos con objeto ilícito “a sabiendas”, como tampoco al desconocimiento de la normatividad de derecho público, que privilegia el principio de legalidad contractual como base de la función administrativa contractual.

¿Cuál es, entonces, la particularidad del artículo 48 de la Ley 80? La regla allí prevista se contrae tan solo a traer una limitación a favor de la administración, o —si se quiere— en contra del contratista. Si se prueba que la entidad pública se ha beneficiado, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas se hará “únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiera obtenido”. Nótese que, justamente, por prevalecer el interés general el legislador previó una regla diversa a la que se aplica en derecho privado, donde el reconocimiento no pende de ninguna condición probada: simplemente operan las restituciones recíprocas (C.C., 1746).

Además, de admitirse que la justificación de una lectura que pasa por alto la violación del orden jurídico, so pretexto de aplicar erróneamente la teoría del “enriquecimiento sin causa”, implicaría el desconocimiento de los orígenes y de uno de los elementos estructurantes de esta figura como fuente de obligaciones.

En efecto, el hontanar de este instituto, como certeramente apunta el profesor Uribe Holguín, es “la condictio sine causa, en virtud de la cual podían recuperar lo que hubiera enriquecido a otro”, la cual operaba en el derecho Romano —entre otros— en el evento antinómico al que parece aludir la exposición de motivos: “La condictio ob turpem vel iniustam causam, otorgada al que retribuía a otro porque se abstuviera de ejecutar un hecho que la ley o la moral prohibieran” (63) . En otros términos, desde Roma se premiaba la sumisión al derecho, ¡no su infracción adrede!

En cuanto refiere a los elementos estructurantes del enriquecimiento sin causa, en histórica providencia de 19 de noviembre de 1936, nuestra Corte Suprema de Justicia con ponencia del doctor Juan Francisco Mújica, sentó la doctrina según la cual:

“El enriquecimiento sin causa estriba en el principio general de derecho de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro.

Los casos especiales de enriquecimiento sin causa contenidos en nuestro Código Civil, notoriamente en lo referente al pago de lo no debido, no destruyen la unidad de esta noción de derecho, fuente de obligaciones, por cuanto que las aludidas normas de aquella obra divergen solo en las particularidades de esos casos.

Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin cuya reunión no puede existir aquel, a saber: (...).

5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretenda soslayar una disposición imperativa de la ley...” (64) (negrilla original).

De modo que este remedio para reestablecer el equilibrio patrimonial, “que consiste en dar al enriquecedor una acción contra el enriquecido” (65) , solo puede aplicarse con las restricciones o limitaciones jurisprudenciales, entre ellas, que no puede ejercitarse jamás contra un mandato imperativo legal (66) . Ello obedece a que:

“Se ha considerado por parte de nuestra jurisprudencia y doctrina que la actio in rem verso no procede en los casos en que se pueda violar con su aplicación una disposición imperativa legal. Si el objeto de dicha acción es poner remedio a una situación injusta mal podría llegar hasta la violación de normas legales pues se incurriría en una restitución basada en la violación del derecho y por tanto, también injusta” (67) .

En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, solo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la Ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas.

Así, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 no conlleva “derogatoria” alguna de las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico. No se infiere de su tenor literal, tampoco de una interpretación sistemática, ni siquiera de sus antecedentes que, como se advirtió, son equívocos.

Ya la Sala había señalado en ocasión precedente, al estudiar las nulidades provenientes de objeto ilícito, que:

“(...) de conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna la práctica contractual, a términos de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil: “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”; de igual manera, “hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” (art. 1523 ibíd. -destaca la Sala).

Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que quebrante tales prescripciones normativas, bien que las partes que lo celebren sean particulares o entidades estatales, pues, al respecto, el artículo 6º de esa misma codificación estatuye:

“ART. 6º—Sanción legal y nulidad. La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.

Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos” (se resalta).

Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es “ley” para las partes, pero, precisamente, solo aquellos que sean convenidos “legalmente”, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (C.C., art. 1602); peor aun cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, situación esta respecto de la cual el Código Civil expresamente preceptúa:

“ART. 16.—Normas irrenunciables. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” (resaltado adicional).

Con mayor razón si se trata, como en el presente caso, de contratos estatales, porque, según se expuso atrás, en ellos están no solo interesados, sino, directa y esencialmente comprometidos, el orden y el interés públicos, dado que la actuación estatal siempre ha de estar orientada por el principio de legalidad. En efecto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 6º, 121, 122 y 123 de la Carta Política, toda la actuación del Estado, incluida en ella, por supuesto, la contractual, está sujeta a las prescripciones constitucionales y legales que determinan las funciones de sus órganos y autoridades y la forma de ejercerlas.

Así por ejemplo, la competencia para celebrar contratos deviene de la ley, y esta misma, a la vez, delimita el margen de la autonomía de la voluntad, fija requisitos, estable(sic) prohibiciones y señala responsabilidades. En ese sentido, a la administración pública y mucho menos a los particulares, les han sido asignados poderes de disposición respecto del ordenamiento jurídico que regula su actuación, la cual es de derecho público y, por lo mismo, de orden público.

Es por ello por lo que, en orden a preservar el principio de legalidad y seguridad jurídica en las relaciones contractuales, el juez tiene la potestad de declarar la nulidad absoluta de los contratos, cuando quiera que aparezca plenamente probada en el proceso, la cual puede ejercer a petición de parte o de oficio, materia esta sobre la cual, el legislador calificó como causal de nulidad absoluta la proveniente de objeto ilícito (C.C., art. 1741) (68) (negrillas no originales).

La Sala, con base en la legislación civil, en vigencia del Decreto 222 de 1983, sostuvo invariablemente que:

“Ahora bien, el contrato GE-34-90 constituye, sin duda, una infracción frontal a la ley, que merece sancionarse rigurosamente, por cuanto no puede permitirse que un contrato que desconoce abiertamente las disposiciones legales, pueda dar lugar al pago de las sumas pretendidas por la actora.

Sobre el particular, la Sala al estudiar un caso similar, expuso:

“Si bien es cierto que la Sala comparte la interpretación y entendimiento que el tribunal hizo del contrato 050 de 1984 para concluir en la nulidad del mismo y, consecuencialmente de las resoluciones originadas en él, no puede prohijar la consecuencia o efecto que le adscribe a dicha nulidad, al considerar que como existe prueba suficiente en el expediente sobre la efectiva ejecución de algunas obras por parte de la demandante, que no quedó incluida en el acta de liquidación final del contrato de 162 de 1983 y su adicional 286 del mismo año, deba condenarse en abstracto para que en trámite incidental posterior se liquide y ordene el pago de tales trabajos. Y no puede hacerse esta condena pues resultaría extraño entender y declarar la nulidad absoluta del negocio, por objeto ilícito, y no aplicarle la consecuencia que impone la ley en estos casos, concretamente el artículo 1525 del Código Civil cuando prescribe: “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, sanción que se reitera por el artículo 1746 ibídem, al regular el fenómeno de las restituciones o prestaciones mutuas frente a la nulidad pronunciada por sentencia judicial, “sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

“Para la Sala y tomando en consideración lo prescrito especialmente por los artículos 78 y 81 del Decreto 222 de 1983, en concordancia con los artículos 1502, 1519, 1523, 1525, 1740, 1741, 1742, (u art. 2º, L. 50/36) y del 1746 Código Civil, los efectos de la nulidad absoluta de un negocio jurídico originada por objeto o causa ilícitos, son drásticos para las partes del contrato y se enuncian diciendo que este no puede generar acción ni excepción, o, lo que es igual, que ninguno de los cocontratantes podrá intentar sacar provecho alguno de dicho negocio anómalo, bien como demandante o como excepcionante, por esta razón, habrá de revocarse la condena que el tribunal impuso al departamento del Cauca bajo el numeral octavo de la parte resolutiva del fallo consultado”.

En las condiciones anotadas la Sala revocará la providencia apelada en cuanto negó la solicitud de anulación del contrato GE-34-90 y su adicional, los cuales el a quo encontró ajustados a derecho. La Sala no encuentra permisible que se pueda violar la ley por razones de conveniencia, para evitar el trámite de otra licitación, para la celebración de un contrato adicional o por motivos de índole presupuestal, dado que ninguna razón en estos casos resulta válida para desconocer expresos mandatos normativos reguladores de la contratación pública.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala anulará el contrato GE-34-90, mas no dispondrá el pago de suma adicional alguna a la ya recibida por la sociedad actora, por cuanto mal puede esta pretender obtener provecho alguno, derivado de la celebración de un contrato que la misma parte demandante reconoce como ilícito.

Cabe anotar cómo en el presente caso no resulta aplicable el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, dado que para la época de los hechos relacionados con el contrato objeto de controversia regía el Decreto 222 de 1983” (69) .

Por lo demás, una interpretación sistemática del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, como la efectuada por la Sala, se ajusta mucho mejor a la defensa del principio de legalidad y, por lo mismo, es más coherente con la administración de justicia.

Además, con la violación de la citada resolución, las partes simultáneamente lesionaron disposiciones que hacen parte del derecho público de la nación, al oponerse abiertamente a los preceptos que consagran el principio de legalidad en la delegación contractual (70) y al contravenir normas imperativas que prevén el principio de legalidad del gasto público, conforme al cual no se pueden contraer obligaciones contractuales por varias anualidades sin ajustarse a las normas precisas sobre vigencias futuras (71) , situación tampoco desconocida por el contratista, pues con la suscripción del convenio era claro que el hospital adquiría compromisos presupuestales por varias anualidades, tal y como lo señaló el juez arbitral y, además, no se olvide que la duración del contrato se pactó a diez (10) años (cláusula decimaquinta) (72) .

Ahora, si las partes, con pleno conocimiento, proceden a celebrar un negocio jurídico contra el derecho público de la nación al intentar abolir normas de orden público de forzosa observación y que no pueden ser derogadas por convención no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones ejecutadas y que no hayan sido pagadas.

La Sala modifica, entonces, de esta manera, el criterio expresado en oportunidades precedentes sobre el alcance del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“Por último, cabe observar que bajo el régimen de la Ley 80 de 1993 y para los contratos que se rigen por esta, según lo dispone su artículo 48, esa situación no genera la misma sanción, puesto que cuando es declarada la nulidad absoluta del contrato, de toda suerte el contratista tiene derecho a retener lo que se le hubiere pagado y a que la administración no se enriquezca injustamente” (73) (negrillas no originales).

En el presente caso, sin embargo, el elemento “a sabiendas” no se encuentra acreditado, porque aunque la Resolución 156 de 19 de marzo de 1996 (74) aparece invocada desde las primeras líneas del contrato, no obra en el proceso elemento probatorio alguno que permita establecer con certeza que las partes obraron deliberadamente contra el orden jurídico. Así en aplicación de los artículos 83 Constitución Nacional y 1603 del Código Civil, la Sala presumirá que la actuación del contratista se ciñó al postulado de la buena fe.

En consecuencia, la Sala procede a estudiar el punto relativo a las prestaciones ejecutadas por Centrimed y que no hayan sido pagadas por el hospital.

9. Efectos de la nulidad por objeto ilícito en el caso sub lite.

La declaratoria de nulidad releva al fallador, como es apenas natural, de entrar a evaluar si se presenta o no cumplimiento del contrato, ya que el estudio del cumplimiento supone la validez misma del negocio jurídico. Es por ello que el juez de la nulidad debe limitarse tan solo reconocer las prestaciones efectivamente cumplidas y le está vedado entrar a estudiar todas aquellas materias sobre las cuales debería haberse pronunciado de no mediar la nulidad del contrato. Así lo puso de presente el propio juez arbitral en el laudo cuando señaló:

“(...) ontológica y jurídicamente solo puede hablarse de cumplimiento o incumplimiento de un contrato, si este es válido. De un contrato nulo no puede exigirse cumplimiento, ni puede predicarse jurídicamente hablando, que se haya cumplido o incumplido... para los contratos de ejecución sucesiva la doctrina y la jurisprudencia se han encaminado en el sentido práctico de reconocer que las prestaciones cumplidas hasta ese momento se mantengan... En este sentido se orienta el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 respecto de contratos de ejecución sucesiva” (fl. 818 cdno. ppal.).

En este caso, tanto la demanda arbitral (fls. 2 a 44 cdno. 2), como su reforma (fls. 165 a 170 cdno. 2) buscaban, de conformidad con lo expresado en el apartado dedicado a las pretensiones, la definición judicial en materia de cumplimiento o no del contrato por cada una de las partes.

Así las cosas, en el estudio de la pretensión relativa al no pago de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed, no puede entrarse a determinar incumplimientos por mora, sino que debe contraerse a verificar si el hospital reconoció o no las prestaciones efectivamente ejecutadas por Centrimed.

(...).

Del escaso material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca que las partes suscribieron un acta de conciliación parcial efectuada dentro del trámite arbitral, fechada el 23 de junio de 2000, vale decir posterior a las comunicaciones y actas arriba reseñadas (no se aportaron las facturas que serían el soporte de pago según lo exigían las cláusulas novena, décima y undécima del contrato) la cual tenía por objeto conciliar las diferencias surgidas en la ejecución del convenio de asociación para la prestación de servicios de imágenes diagnósticas. En lo que atañe al tema de facturación las partes llegaron libre y voluntariamente al siguiente acuerdo:

“Primera. El Hospital Militar pagará a Centrimed Ltda. la suma de ciento setenta millones veintiocho mil cuatrocientos noventa pesos ($ 170.028.490) mcte., por concepto de intereses de mora que se generaron por el pago tardío de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed Ltda., con base en los procedimientos efectuados por los equipos de imágenes diagnósticas que hacen parte del convenio de asociación.

(...).

Tercera. Así mismo el Hospital Militar Central pagará a Centrimed Ltda. la suma de ciento cuarenta y dos millones seiscientos siete mil sesenta y tres pesos (142.607.063) mcte., por concepto de intereses de mora generados sobre el capital de las facturas a que hace referencia la cláusula primera de este convenio (fls. 211 a 223 cdno. 2 resalta la Sala).

Este documento fue suscrito por el representante legal del Hospital Militar Central y su apoderado judicial, por el suplente del representante legal, el apoderado especial y el apoderado judicial de Centrimed Ltda. y que su cumplimiento estaba supeditado “a la aprobación del traslado presupuestal que la junta directiva del hospital otorgue a los valores comprometidos” (fl. 221 cdno. 2). Sin embargo el director general del Hospital Militar Central en comunicación dirigida a la dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó que “no se podrá llevar a cabo la conciliación entre la firma Centrimed Ltda. y el Hospital Militar Central, por carecer de los recursos para cumplir con los pagos que se habían previsto” (fl. 239 cdno. 2).

El acta de 23 de junio de 2000, cuyo contenido es admitido por las partes, y que cronológicamente es posterior a los otros reseñados comporta un reconocimiento por parte de Centrimed en cuanto a que el hospital solo le adeudaba intereses por concepto de mora en el pago de las facturas. Y de su texto se deduce, como se infiere del petitum de la demanda y de su modificación, que la pretensión de incumplimiento en materia de facturación era básicamente de mora en su pago.

Al mismo tiempo dicha acta de conciliación parcial refleja el comportamiento en esta materia del hospital y que se evidencia también en las otras pruebas documentales.

(...).

La Sala observa del contenido de la prueba documental y testimonial que, efectivamente, este punto como los otros de la demanda arbitral se refería básicamente a un incumplimiento: incumplimiento por mora que —se repite— no puede entrarse a analizar por las razones aducidas. Las prestaciones ejecutadas se contraen, pues, a lo efectivamente prestado que en este caso se tiene por pagado, comoquiera que no obra en el expediente prueba directa del mismo, como serían las facturas mismas expedidas en los términos convenidos en el contrato.

Así las cosas, partiendo del último documento de las partes (la conciliación prearbitral) donde se presenta la manifestación sobre el “estado de las cuentas”, la Sala encuentra que a esa fecha el asunto en este punto se reducía a una controversia sobre intereses moratorios. Nótese que en la estimación de la cuantía de la demanda arbitral se señaló:

“La cuantía de este proceso se estima en más de mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) mcte., y, por lo tanto es de mayor cuantía.

Este valor resulta de sumar los siguientes conceptos, conocidos a la fecha, que son:

a) Valor insumos $ 666.544.898.

b) Valor procedimientos equipo de resonancia magnética facturados $ 104.666.556.

c) Valor intereses de mora $ 164.000” (fl. 43 cdno. 2 se resalta).

De manera que, convenido por las partes que las sumas adeudadas versan sobre intereses moratorios, la Sala encuentra que en este caso particular las prestaciones ejecutadas ya fueron reconocidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Adiciónase el laudo arbitral proferido el 10 de junio de 2003 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Hospital Militar Central y Centrimed Limitada, el cual quedará así:

1. Declárase la nulidad absoluta del convenio de asociación para la prestación de servicios de imágenes diagnósticas.

2. Sin lugar a reconocimiento de prestaciones ejecutadas debido a que ya fueron pagadas.

Segundo. Envíese al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, copia de esta decisión, según lo ordenado por la Corte Constitucional y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y publíquese. Devuélvase al tribunal de arbitramento. Cúmplase».

(Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Expediente 25.560. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar).

(2) Hernández Marín, Rafael. Interpretación, subsunción y aplicación del derecho. Marcial Pons. Madrid, 1999, págs. 238 y 239.

(3) Modificado Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 135.

(4) Ibíd.

(5) Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso. Tomo I, Decimotercera edición. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, pág. 57.

(6) Devis Echandía, Op. cit. pág. 57.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 10 de septiembre de 2001, expediente 5961, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.

(8) Morales Molina, Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general. Undécima edición, Editorial ABC. Bogotá, 1991, págs. 173 y 174.

(9) López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Tomo I Parte general. Dupré Editores, Bogotá, Colombia, octava edición, 2002, pág. 554.

(10) Parra Quijano, Jairo. Derecho procesal civil. Tomo I, parte general. Editorial Temis. Bogotá, 1992, págs. 130 y 131.

(11) La norma, luego de su modificación por el Acto Legislativo 3 de 2002, prescribe:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

(13) Ley 446 de 1998, por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, en Diario Oficial, miércoles 8 de julio de 1998, año CXXXIV Nº 43.335, págs. 1 a 20.

(14) Decreto-Ley 2279 de 1989, por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial 39.012, sábado 7 de octubre de 1989, año CXXVI, págs. 77 a 80.

(15) Compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos: La Ley 446 de 1998 en su artículo 166 facultó al gobierno para compilar las normas aplicables al arbitraje que se entraran(sic) vigentes en esa ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997. En el mismo C-226 de 1993, C-431 de 1995 y C-037 de 1996.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 1995.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000.

(21) En acato a lo dispuesto por el literal e) del artículo transitorio 5º constitucional, el entonces Ministro de Gobierno presentó ante la Comisión Especial Legislativa para su estudio un proyecto de decreto, por el cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales: De la Calle Lombana, Humberto. En: Gaceta Legislativa Nº 1, agosto 13 de 1991, págs. 14 a 16. Los comisionados ponentes Jesús Pérez González-Rubio, Adelaida Ángel Zea y Fernando Coral Villota, en la ponencia para primer debate en plenaria al decreto para la descongestión de los despachos judiciales recomendaron al gobierno presentar un nuevo articulado que, entre otros, le diere un mayor impulso al arbitramento (Gaceta Legislativa Nº 2 del viernes ago. 16/91, págs. 3 a 5). El texto definitivo del decreto en su versión final no improbada, votada el 12 de noviembre de 1991 fue publicado en la Gaceta Legislativa Nº 43, del viernes 13 de diciembre de 1991, págs. 2 a 7.

(22) Este reglamento constitucional fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el aparte e) del artículo 5º transitorio de la Constitución.

(23) Artículos 11 a 20 idíd(sic).

(24) Gil Echeverry, J. Nuevo régimen de arbitramento. Cámara de Comercio de Bogotá, segunda edición. Bogotá, noviembre de 2002, pág. 348.

(25) Benetti Salgar, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano. Segunda edición, Ed. Temis. Bogotá, 2001, pág. 207.

(26) Ley 448 de julio 7 de 1998 artículo 162: legislación permanente. Adóptese como legislación permanente los artículos 9º, 12 a 15, 19, 20, 21 salvo sus numerales 4º y 5º, 23, 24, 33 a 37, 41, 456(sic) a 48, 50, 51, 56 y 58 del Decreto 2651 de 1991.

(27) En el mismo sentido Benetti Salgar asegura que:

“... el artículo 20 del Decreto 2651 de 1991, (es una) norma que adquirió carácter permanente en la Ley 446 de 1998 artículo 162, sin que a pesar de ello se incluya en la compilación que hace el Decreto 1818, lo cual naturalmente no excusa su aplicación” (Benetti Salgar, op. cit. pág. 191).

(28) Medellín Becerra, Carlos Eduardo, Ministro de Justicia y del Derecho. Proyecto de Ley 234 de 1996 Cámara, por la cual se dictan normas sobre eficiencia y descongestión en la justicia y se promueve el acceso a la misma, en Gaceta del Congreso 621, martes 24 de diciembre de 1996, pág. 22.

(29) Cfr. artículo 243 Constitución Política, Decreto 2067 de 1991, artículo 21 y Ley 270 de 1996, artículos 45 a 48. Sobre los efectos de cosa juzgada absoluta vid. Corte Constitucional, Sala Plena, Auto 171 de 9 de mayo de 2001, Auto 126 de 15 de julio de 2003 y Auto 11A de 17 de febrero de 2004.

(30) Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena Sentencia C-600 de 1998.

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de noviembre de 2000, expediente 5473, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.

(32) Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2003.

(33) Escobar Gil, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Editorial Legis, Bogotá, segunda reimpresión 2000, pág. 386.

(34) Quintero M., Andrés y Mutis V., Andrés. Los contratos del Estado, en la Ley 80 de 1993. Ed. Temis, Bogotá, 1995, pág. 167.

(35) Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, aproximación crítica a la Ley 80 de 1993. Ed. Legis, Bogotá, 2001, págs. 565 y 567.

(36) Vélez Escallón, Luis Fernando. La terminación y liquidación en los contratos de las entidades estatales. En: AAVV Comentarios al Nuevo Régimen de Contratación Administrativa. Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, facultad de jurisprudencia. Bogotá, segunda edición, 1995, págs. 185 a 186.

(37) Bendeck Olivella, Jorge, exposición de motivos al Proyecto de Ley 149 de 1992. En: Gaceta del Congreso. Año I, Nº 75, miércoles 23 de septiembre de 1992, pág. 19.

(38) Nadie debe ser oído cuando alegue su propia inmoralidad. Vid. L.6, C., de pactis, II,3: pacta quae contra leges constitutionesque, vel contra bonos mores fiunt, nullam vim habere, indubitati juris est.-Ad. L. 26; L. 27, pr.; 123, D., de verb. Obl., XLV, 1 Citado en Petit, Eugène. Derecho romano. Editorial Porrúa. México, 1994, 11 edición, pág. 331.

(39) Cfr. Vélez, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. Segunda edición corregida y aumentada por el autor y por Luis-Ángel Arango. Imprenta París-América, 14-16 Boulevard Poissonière, París, Tomo Sexto, 1926, Nº 521 a 536, págs. 390 a 402.

(40) Diario Oficial Nº 23.160 del 17 de abril de 1936.

(41) Latorre, Luis Felipe. Doce leyes. Bogotá, Editorial Minerva, 1937. págs. 184-185.

(42) Dice la más autorizada doctrina extranjera al respecto:

“(la licitud del objeto) es el requisito más importante y el que puede tener mayor aplicación práctica... El artículo 1466 (Código Civil Chileno) termina diciendo que en términos generales hay objeto ilícito ‘en todo contrato prohibido por las leyes’. Es la regla general, amplia. Sin embargo en doctrina podría decirse que hay objeto ilícito en todo acto contrario a la ley, el orden público o las buenas costumbres... Si el artículo 1466 (del Código Civil Chileno) establece que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, con mayor razón lo hay cuando viene a transgredir el derecho público, representado por la Constitución Política. Aplicando este artículo la suprema resolvió que un contrato de suministro de forraje para las tropas revolucionarias de 1891 adolecía de objeto ilícito, porque no se habían dictado los presupuestos que lo autorizaran” (Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel. Curso de derecho civil. Tomo IV. Fuentes de las obligaciones. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1993, pág. 239).

(43) “Esta disposición (1468 Código Civil Chileno) es un castigo que establece el legislador” (Alessandri et. al. Op. cit. pág. 245).

(44) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, sentencia de 23 de abril de 1998, Ref.: expediente 4544. En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, sentencia de 24 de junio de 1997, Ref.: expediente 4816; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P. José Fernando Ramírez Gómez, Sentencia de 2 de agosto de 1999, Ref.: expediente 4937.

(45) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de enero 22 de 1971; proyectó el doctor Alberto Ospina Botero, abogado asistente. En: Gaceta Judicial Nº 2340 a 2345, págs. 42 a 52.

(46) Para decirlo en palabras de Rivero: “El principio es la sumisión de la administración al derecho”. (Rivero, Jean. Derecho administrativo. Traducción de la 9ª edición. Instituto de Derecho Público, Facultad de ciencias jurídicas y políticas, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1984, Cap. II, págs. 84 y ss.).

Es innegable que le asiste razón al decano Vedel cuando afirma que:

“La búsqueda de un fin de interés público es la condición positiva de la legalidad de la acción administrativa. Al contrario de los particulares quienes, bajo reserva de la licitud y de la moralidad de sus fines, pueden actuar para los fines más variados, comprendido naturalmente el interés personal, la administración no debe decidirse más que desde el punto de vista del interés público” (Vedel, Georges. Derecho administrativo. Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid, 1980, Trad. a la 6ª ed. Francesa, pág. 259).

(47) Ospina Fernández y Ospina Acosta estiman que: “... esta autonomía de la voluntad privada está limitada por el interés general de la sociedad, ante el cual deben ceder siempre los intereses particulares. El Código Civil colombiano trata de mantener el límite, condenando los actos jurídicos que en sus prestaciones aisladamente consideradas, o en su conjunto, o en su fin, sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Para el efecto, dicha obra legislativa consagra las instituciones del objeto ilícito y de la causa ilícita, sancionadas ambas con nulidad absoluta... De acuerdo con estas explicaciones, resulta que la licitud del objeto de los actos jurídicos en nuestra legislación civil consiste en que estos, en su conjunto y en sus prestaciones aisladamente consideradas, se acomoden a la ley imperativa, al orden público y a las buenas costumbres. Por el contrario, la ilicitud de dicho objeto consiste en la contradicción o pugna entre los mismos extremos (art. 1518, y C.Co., art. 104) (Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Ed. Temis. Bogotá, 6ª ed. 2000, págs. 244 y 245).

(48) La cláusula Estado social de derecho no es negación del Estado de derecho como pretendió Forsthoff (Forsthoff, Ernst. Concepto y esencia del Estado social de derecho. En: VVAA El Estado Social. CEPC, Madrid, 1986, págs. 69 y ss.). En efecto, para la mayoría de la doctrina se trata de conceptos complementarios, así, por ejemplo, según García Pelayo: “El Estado social de derecho acoge los valores jurídico-políticos clásicos” (García-Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza Universidad, novena reimpresión. 1995, Madrid, pág. 56).

(49) Karl Larenz asevera que:

“La pieza nuclear del Estado de derecho es la que sirve de rótulo a este apartado: la vinculación al derecho de todos los órganos del Estado. La intensidad de esta vinculación es diferente.

La vinculación más intensa es la de la administración, que es, en primera línea, vinculación a la ley...” (Larenz, Karl. Derecho justo, fundamentos de ética jurídica. Monografías Civitas. Madrid, reimpresión, 1993, pág. 165).

(50) Con toda razón Escola sostiene que: “El contrato administrativo no es sino una forma de la actividad administrativa, es decir, de aquella actividad estatal ‘que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos —que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos-condición— y operaciones materiales’ (Sayagués). La actividad administrativa es, en esencia, una actividad teleológica, que está enderezada al logro de una finalidad, la cual es la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado” (Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I, parte general. Ediciones Desalma(sic). Buenos Aires, 1977, págs. 110 y ss.).

(51) El profesor Escola, refiriéndose al tema, concluye que:

“el objeto de los contratos administrativos debe ser cierto, determinado y lícito, conceptos también vigentes en el derecho privado, pero que adquieren especiales características en el contrato administrativo, ya que este no es sino el resultado del accionar de la administración pública, sujeto —como ya sabemos— a reglas propias vinculadas con la gestión final del interés público” (Escola Op. cit. pág. 196).

(52) Cfr. Berçaitz, Miguel Ángel. Teoría general de los contratos administrativos. Segunda edición, Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980, págs. 510 y ss.

(53) Certeramente Sayagués Laso apunta: “El contenido de los contratos debe sujetarse estrictamente a las normas del derecho objetivo —constitución, leyes y reglamentos— así como a los principios generales del derecho. Lo dicho a este respecto al estudiar los actos administrativos, tiene aquí entera aplicación... en el contenido del contrato consideramos incluído (sic) el objeto... el cual debe ser cierto, determinado y lícito” (Sayagués Laso, Enrique. Tratado de derecho administrativo. Tomo I, 6ª edición, facultad de derecho y ciencias sociales, Fundación Cultural Universitaria. 1988, Montevideo, pág. 544).

Al decir de Dromi: “El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo...” (Dromi, Roberto. Derecho administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, 5ª edición, Buenos Aires, 1996, pág. 312).

(54) García de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid, Civitas, 1983.

(55) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Ref.: Exp. 10.065. Actor: Sociedad José Vicente Torres Osorio y Cía. Ltda. Demandada: Cortolima y otros.

(56) A este respecto Casagne estima que:

“El contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo... La finalidad pública y no la competencia jurisdiccional es lo que define y tipifica la institución del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil...”: (Cassagne, Juan Carlos. El contrato administrativo. Abeledeo Perrot. Buenos Aires, 1999, págs. 15 y ss.).

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de agosto de 2002. Ref.: Exp. 21.041-laudo arbitral, Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, Demandada: Termorío S.A. ESP.

(58) Acorde con las voces del artículo 40 Ley 80: “Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

(59) Según lo pregona el artículo 8º Decreto 679 de 1994: “De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en materias no reguladas en dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales.

En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuanto el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil”.

(60) García de Enterría, Eduardo. La figura del contrato administrativo. En: Revista de Administración Pública. Nº 41. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, pág. 116. Citado por Escobar Gil, Op. cit. pág. 54.

(61) Alessi, Renato. Instituciones de derecho administrativo. T. I. Barcelona. Bosch. Casa Ed., 1970, pág. 16, citado por Escobar Gil, Op. Cit. pág. 55.

(62) Escobar Gil, Op. Cit. pág. 57.

Así mismo Benavides estima que: “El derecho público se convirtió así en el derecho aplicable por excepción, y la lógica del contrato se vio profundamente modificada para abrir mayor campo a la comercialidad... la aplicación de estos artículos que definen los actos de comercio corrobora la tendencia francesa a la aplicación objetiva del derecho comercial a toda actividad de esta naturaleza sin consideración de la calidad pública o privada de su autor, tendencia reforzada en la Ley 80 a través de la consagración de un principio emblemático del derecho privado: la autonomía de la voluntad” (Benavides, José Luis. El contrato estatal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, primera edición, diciembre de 2002, pág. 69).

(63) Uribe Holguín, Ricardo. De las obligaciones y del contrato en general. Ediciones rosaristas, facultad de jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá, 1980, pág. 132.

(64) G.J. tomo XLIV, pág. 475. En el mismo sentido vid. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de agosto de 1935, 19 de septiembre de 1935, 14 de abril de 1937, 6 de octubre de 1937, 27 de marzo de 1939, 6 de septiembre de 1940, 26 de marzo de 1948, 6 de noviembre de 1951, 12 de diciembre de 1955, 17 de junio de 1958, 27 de octubre de 1961, 18 de abril de 1964, entre otras.

Ver igualmente sentencia de 28 de agosto de 2001, M.P. Jorge Santos Ballesteros, Ref.: expediente 6673.

(65) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de abril 14 de 1937, M.P. Liborio Escallón.

(66) El principio se positivizó en el artículo 831 del Código de Comercio.

(67) Rossi, Eleonora et al. El enriquecimiento sin causa. En: Revista Vniversitas(sic). Nº 59, págs. 41 y ss. Pontificia Universidad Javeriana, facultad de ciencias jurídicas. Bogotá.

(68) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de agosto de 2002. Ref.: Exp. 21.041-laudo arbitral, actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, demandada: Termorío S.A. ESP.

(69) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de diciembre de 1998, Ref.: expediente 11.446-contractual. Actor: Sociedad Postelectras Ltda. Demandada: Empresas Municipales de Cali-Emcali. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de noviembre de 1991, Exp. 6672:

“Para la Sala y tomando en consideración lo prescrito especialmente por los artículos 78 y 81 del Decreto 222 de 1983, en concordancia con los artículos 1502, 1519, 1523, 1525, 1740, 1741, 1742 (L. 50/36, art. 2º ) y 1746 del Código Civil, los efectos de la nulidad absoluta de un negocio jurídico originada por objeto o causa ilícitos, son drásticos para las partes del contrato y se enuncian diciendo que este no puede generar acción ni excepción, o, lo que es igual, que ninguno de los cocontratantes podrá intentar sacar provecho alguno de dicho negocio anómalo, bien como demandante o como excepcionante”.

Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 22 de noviembre de 2001, radicación 76001-23-31-000-1994-9876-01(12859), actor: Luis Mario Duque.

(70) El artículo 211 de la Constitución Nacional prescribe:

La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades (...)”.

De manera que la delegación según la Constitución solo puede hacerse en los términos previstos en la ley. Principio de legalidad en la delegación contenido en la Ley 489 de 1998 artículo 10, en la Ley 80 de 1993 artículos 12 y 25-10 y en el artículo 1º del Decreto 1985 de 1994.

En efecto según las voces del artículo 10 de la Ley 489:

“En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren (...)”.

Al tiempo que la Ley 80 estatuye:

“ART. 12.—De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

“ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

(...) Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento”.

A su vez, el Decreto 1985 de 1994 ordena:

“ART. 1º—De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 12 y 25 numeral 10 de la Ley 80 de 1993, los jefes y los representantes legales de las entidades estatales que no tengan junta o consejo directivo podrán delegar la celebración de contratos y demás actos inherentes a la actividad contractual siempre que la cuantía no exceda el equivalente a veinte (20) veces los montos fijados por la ley para que el contrato sea de menor cuantía en la respectiva entidad”.

(71) El artículo 352 de la Constitución Política dispone:

“Además de lo señalado en esta Constitución (art. 151), la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el plan nacional de desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar (se resalta).

Con base en lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 225 de 1995, el Gobierno Nacional compiló en el Decreto 111 de 1996 las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que integran el estatuto orgánico de presupuesto.

En lo que dice relación con las vigencias futuras, el artículo 23 del estatuto orgánico de presupuesto estipulaba:

“La dirección general del presupuesto nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito podrá autorizar la asunción de obligaciones, que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas. Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dirección general del presupuesto nacional, incluirá en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo (...).

El gobierno presentará en el proyecto de presupuesto anual, un articulado sobre la asunción de compromisos para vigencias futuras (L. 179/94, art. 9º)”.

El mecanismo de “vigencias futuras” fue encontrado ajustado a la Constitución, por la Corte Constitucional, entre otras, en las siguientes providencias: C-337 de 1993, C-357 de 1994 y C-023 de 1996, pues para esa corporación es absolutamente lógico que en el presupuesto de cada año se hagan las apropiaciones correspondientes a los gastos que deban hacerse en varias vigencias sucesivas.

Estas normas son corolario directo del principio de legalidad del gasto público a juicio de la dirección general de presupuesto público nacional, vale decir, que antes de asumir un compromiso debe garantizarse su ejecución, comprometiendo recursos de las vigencias fiscales siguientes, que sean requeridas para su cumplimiento. En efecto, en concepto de 29 de diciembre de 2003 con radicación 50896, esa dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó:

“Paralelo a la tradición milenaria que ha prohijado reglas particulares para la percepción de ingresos, que hoy nos vinculan constitucionalmente, también en materia de gasto se acude al principio de legalidad, todo lo cual se refleja en nuestro ordenamiento superior vigente.

Como se observa, en la legislación colombiana el principio de legalidad se traduce en la incorporación de ingresos y de los gastos en el presupuesto; vale decir, para incluir estos recursos en la ley anual de presupuesto debe establecerse el monto de ingresos y, de otro lado, las erogaciones como una autorización máxima de gasto a los órganos que lo conforman; todo lo cual se sujeta, en todo caso, a las fuentes de gasto consagradas en el inciso segundo del artículo 346 de la Constitución Política.

(...) La Corte Constitucional precisa que los recursos con los cuales se pretendan asumir compromisos que cubran varias vigencias fiscales, se incorporarán en los proyectos de presupuesto de cada vigencia que se requiere utilizar; lo cual significa que debe existir certeza de que la entidad efectivamente contará con dichos recursos en las anualidades que se ejecute el compromiso” (negrillas fuera de texto original).

Conviene señalar que según Mejía Cardona:

“La naturaleza de la vigencia futura, tanto ordinaria como extraordinaria, es la misma de la apropiación presupuestal y por ello fenece a 31 de diciembre del respectivo año. Significa también que su autorización debe ser previa al inicio de cualquiera de los procedimientos contractuales y con sus modificaciones no se pueden alterar, como tampoco lo pueden hacer los cambios en los certificados de disponibilidad, las decisiones de los procesos contractuales” (Mejía Cardona, Mario. El laberinto fiscal. ESAP. Bogotá, 2002, pág. 282 resalta la Sala).

El artículo 9º de la Ley 179 de 1994 citado fue modificado por el artículo 10 de la Ley 819 de 2003 el cual es aun más exigente, pero cuyo texto no se transcribe por no resultar aplicable al sub lite.

Hay que señalar que en virtud del principio de economía previsto en el numeral 13 artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

“(...) 13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios” (se destaca).

Sobre el régimen jurídico aplicable a vigencias futuras, ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de octubre de 2003, Rad.: 1520.

(72) “Decimaquinta. Vigencia del convenio. La vigencia del presente convenio será de diez (10) años, a (sic) contar de la fecha en que Centrimed haya puesto en funcionamiento los equipos, salvo que cualquiera de las partes manifieste a la otra, por escrito y con una anticipación no menor de doce (12) meses, su intención de darlo por terminado con anterioridad. PAR.—Al término del convenio se podrá prorrogar en forma parcial o total, a voluntad de las partes por períodos a acordar” (negrillas no originales).

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de mayo de 1968.

(73) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de noviembre de 1994, Ref.: expediente 9648. Actor: Hernán Ruiz Bermúdez. Demandada: Universidad Tecnológica del Chocó. En sentido similar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 1999, Ref. expediente 10.131. Actor: Consorcio Carlos González Venegas y Luis Guillermo Arévalo C. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá-IDU:

“Estima la Sala que si bien es cierto hoy aún en el caso de que un contrato sea declarado nulo por objeto o causa ilícita hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas “cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que este hubiere obtenido” (L. 80/93, art. 48) ya que el legislador quiso impedir que la administración se enriqueciera en forma injusta con los trabajos realizados por el contratista y que quedaban en su poder, en el presente caso debe dársele prevalencia al pacto contractual. Por ello no hay razones para que esta pretensión prospere” (se resalta).

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 7 de 1998, Ref.: expediente 10.660. Actor: Ingeniería y Telemática G & C. Ltda. Demandado: municipio de Valledupar. En esta providencia no se llega a las conclusiones de las dos citadas.

(74) Con la limitante en la delegación contenida en el parágrafo del artículo primero de dicha resolución (arriba transcrita), el representante legal del hospital buscaba, al exceptuar los contratos que comprometieran vigencias futuras, se ajustaba al derecho público nacional. Luego al infringir este acto administrativo imperativo al mismo tiempo se violaban normas de orden público.

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