Sentencia 2560 de septiembre 28 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

TERNAS PARA LA ELECCIÓN DE CONTRALORES

LOS TRIBUNALES PUEDEN EXPEDIR ACTOS GENERALES PARA ORGANIZAR EL CONCURSO DE MÉRITOS

EXTRACTOS: «El señor Julio Alberto Corredor Espitia, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad, pretende que esta Sala declare la nulidad del Acuerdo 031 de 9 de octubre de 2000 “por medio del cual se reglamenta el concurso para aspirantes a integrar las temas para elección de contralor departamental de Boyacá y contralores municipales de Tunja y Chiquinquirá”.

El acto acusado

A continuación se transcribe la totalidad del acto impugnado:

“República de Colombia

Rama judicial del Poder Público

Sala plena y de gobierno

Acuerdo Nº 031

(9 de octubre de 2000)

Por medio del cual se reglamenta el concurso para aspirantes a integrar las ternas para elección de contralor departamental de Boyacá y contralores municipales de Tunja y Chiquinquirá.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja en uso de la

facultades conferidas por el artículo 272 de la Constitución Nacional, la Ley 136 de 1994 y Ley 330 de 1996,

ACUERDA:

ART. ÚNICO.—Apruebase el siguiente reglamento para seleccionar a aspirantes a integrar ternas para elección de contralor departamental de Boyacá y contralores municipales de Tunja y Chiquinquirá:

1. Requisitos.

Los aspirantes deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.1. Ser colombiano de nacimiento y mayor de veinticinco (25) años.

1.2. Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles.

1.3. Acreditar título universitario en ciencias económicas, jurídicas, contables de administración o financieras.

1.4. Haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años.

1.5. No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley para el ejercicio del cargo.

1.6. Ausencia de antecedentes penales acreditados por el aspirante.

1.7. Manifestación bajo juramento que durante el último año no ha sido designado miembro de la asamblea departamental ni cargo del orden departamental o municipal en el ente territorial para el que aspira a ser contralor.

2. Inscripciones

Los aspirantes a ser seleccionados por esta corporación como candidatos para integrar las respectivas ternas deberán inscribirse dentro del término que señale la convocatoria en la secretaría general del Tribunal Superior, adjuntando la correspondiente hoja de vida debidamente sustentada, y anexando la documentación requerida, sin que posteriormente haya lugar a complementación o adición alguna.

3. Lista de admitidos

Será publicada en la secretaría de esta corporación en fecha que determine la convocatoria, previa comprobación de los requisitos mínimos señalados en la misma, sin que contra ésta proceda recurso alguno.

4. Factores de preselección

4.1. Experiencia. Se evaluará el ejercicio de la profesión y la experiencia laboral, adicional al cumplimiento del requisito mínimo exigido por el cargo, para tal efecto los aspirantes tendrán derecho a dos (2) puntos por cada año en el ejercicio de la profesión, contados a partir de la obtención del título o en el desempeño de funciones públicas en cargos de dirección y manejo hasta treinta (30) puntos.

4.2. Capacitación.

Cada título de post-grado en ciencias económicas, jurídicas, contables, de administración o finanzas, dará derecho hasta cinco (5) puntos por cada uno. La maestría en estas áreas dará derecho a siete (7) puntos por cada una y el doctorado en las mismas especialidades dará derecho a diez (10) puntos.

Los títulos obtenidos en el exterior, deberán estar debidamente homologados por la autoridad colombiana que señale la ley.

El puntaje máximo posible de obtener en este factor es de veinte (20) puntos.

4 3. Entrevista.

Cada uno de los aspirantes preseleccionados deberá presentarse a entrevista personal que se realizará por los integrantes de la Sala Plena del Tribunal Superior de Tunja, sobre:

4.3.1. Asuntos generales: situación político social del departamento o municipio.

4.3.2. Asuntos específicos: manejo de la economía, la gestión y control fiscal.

4.3.3. Propuestas de gestión: formas, sistemas para desarrollar y aplicar.

El puntaje máximo posible por este factor no puede exceder de cincuenta (50) puntos, que se obtendrán de la aplicación de la media aritmética del total de puntos los magistrados que concurran a la entrevista, una vez concluya la totalidad de las mismas.

Las entrevistas para los candidatos al cargo de contralor departamental y contralores municipales se realizarán en orden alfabético en la Sala de Plenos del Tribunal Superior de Tunja en fechas que señale la convocatoria.

5 Selección

El día que señale la convocatoria, el Tribunal Superior de Tunja seleccionará los candidatos respectivos para integrar la terna a contralor departamental de Boyacá y contralores municipales de Tunja y Chiquinquirá, en estricto orden de méritos y oportunamente comunicará la determinación a la asamblea departamental, a los concejos municipales de Tunja y Chiquinquirá y a los elegidos.

PAR.—El Tribunal Superior de Tunja se reserva el derecho de verificar información suministrada por los aspirantes”.

(...).

II. Consideraciones

Asuntos previos. Excepciones de falta de competencia e ineptitud de la demanda.

La directora ejecutiva de administración judicial, por intermedio de apoderado, propuso las excepciones por falta de competencia e ineptitud de la demanda. Aquellas deberán resolverse en esta sentencia, puesto que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, sino que las que tienen ese carácter deberán; ser estudiadas por la Sala como impedimentos procesales.

a) Falta de competencia. 

El demandado sostiene que el Consejo de Estado no puede conocer, en única instancia, del acto administrativo impugnado, comoquiera que fue expedido por una autoridad que ejerce su jurisdicción en un territorio determinado y no en todo el país. En efecto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 128, numeral 1º, del Código Contencioso Administrativo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocerá en única instancia los procesos de “nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional...”. A su turno, el artículo 132 de la misma normatividad señala que corresponde a los tribunales administrativos, en primera instancia, conocer de los procesos de “nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, distrital y municipal...”

Por lo tanto, para analizar el argumento de la demandada la Sala deberá estudiar si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja es una autoridad de orden nacional o un organismo del orden departamental o municipal.

Si bien es cierto que la administración de justicia es una función cuyo monopolio se radica en el Estado y, por regla general, corresponde a los órganos jurisdiccionales (C.P., art. 116), no es menos cierto que la propia Constitución y la ley asignan jurisdicción y competencia a diferentes corporaciones o jueces, como mecanismo de distribución del trabajo. Así, por ejemplo, el factor territorial se ha establecido como un método de organización del funcionamiento de la rama judicial para asignar la competencia y circunscribir el marco de acción de los jueces y tribunales en una zona geográfica del país.

Sin embargo, esa asignación de competencia por el territorio no significa que la corporación o autoridad judicial sea del orden local, pues el juez no sólo no puede adscribirse a una entidad territorial como ente política administrativo sino que, en muchas ocasiones, la división geográfica del territorio para la función judicial no coincide con la división político administrativa del país. Precisamente por ello, el funcionamiento de la rama judicial se organiza de manera desconcentrada y autónoma (C.P., art. 228), lo cual permite deducir que los jueces o tribunales no son autoridades adscritas o vinculadas a las entidades territoriales donde tienen competencia territorial para ejercer sus funciones, sino autoridades del orden nacional que ejercen, en nombre del Estado, la función pública de administrar justicia, en todo el territorio de la República o en parte de él. En consecuencia, para el efecto que ocupa la atención de la Sala, los actos administrativos que expiden los jueces y tribunales del país deben considerarse como manifestación de voluntad de autoridades del orden nacional, por lo que la nulidad de esos actos debe considerarse en única instancia por el Consejo de Estado.

En consecuencia, esta Sala es competente para conocer, en única instancia, la demanda presentada por el señor Julio Alberto Corredor Espitia, en ejercicio de la acción pública de nulidad.

b) Ineptitud de la demanda. 

El demandado considera que la demanda es inepta por dos razones. En primer lugar, porque se impugnó un acto preparatorio, en tanto que el acuerdo acusado sólo está llamado a preparar la elección de los contralores. En segundo lugar, porque la demanda formula cargos imprecisos y contradictorios.

Para la Sala la demanda no es inepta, por las siguientes razones:

1. El Acuerdo 031 de 2000 es un acto administrativo general, impersonal, independiente y autónomo de la elección de contralores, por lo tanto, es un acto definitivo. En efecto, la decisión impugnada contiene una manifestación de voluntad que no depende ni está sujeta a la elección de los contralores, de ahí que no es un acto preparatorio. Por el contrario, este sólo acto es capaz de producir efectos jurídicos definitivos y autónomos que autorizan el estudio de legalidad en forma separada del acto de elección de contralores.

2. Independientemente de si se comparten o no los argumentos de la demanda, ésta contiene cargos claros y precisos. Así, debe entenderse que un cargo en la demanda electoral es la explicación razonada y congruente de los motivos jurídicos de la impugnación, esto es, la explicación de las razones en las que sustenta el reproche de legalidad de un acto electoral. En este orden de ideas, si se analiza la demanda y se observan los antecedentes de esta sentencia en donde se resumen esos argumentos, puede evidenciarse que el demandado formuló cargos precisos y concretos que permiten concluir que la demanda no presenta los defectos anotados por la demandada.

Asuntos de fondo objeto de estudio.

En este proceso se pretende la declaración la nulidad del Acuerdo 031 de 9 de octubre de 2000, por medio del cual la Sala Plena y de gobierno del Tribunal Superior de Tunja “reglamenta el concurso para aspirantes a integrar las ternas para elección de contralor departamental de Boyacá y contralores municipales de Tunja y Chiquinquirá”.

Los reproches de la demanda contra el acto de contenido electoral acusado pueden resumirse en dos grupos. El primero, relacionado con la inconstitucionalidad de todo el acto administrativo, por cuanto se considera expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Presidente de la República y porque desconoce el principio de igualdad de la función pública. El segundo grupo, se refiere a la ilegalidad e inconstitucionalidad de apartes del Acuerdo 031 de 2000. Dentro de éste, se impugnan los puntajes establecidos para calificar el desempeño de las funciones públicas, las entrevistas y el conocimiento teórico de los candidatos. De igual manera, la demanda considera inconstitucional la evaluación de las entrevistas por omisión normativa del procedimiento y de las garantías para controvertir la calificación.

La Sala comenzará por analizar las acusaciones contra todo el acto de contenido electoral demandado. Para ello, es necesario precisar si, como lo afirma el demandante, el acuerdo reglamenta la ley o si, como lo sostiene la contestación de la demanda, se expide en cumplimiento de la ley para organizar los concursos de méritos.

Potestad reglamentaria y facultad para organizar concursos de méritos.

El artículo 189, numeral 11, de la Constitución atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, el ejercicio de la potestad reglamentaria “para la cumplida ejecución de las leyes”. Así, esta facultad constituye una fuente de producción normativa subordinada a la ley, pues si bien es cierto que no depende de una delegación o una habilitación expresa o tácita del legislador, en tanto que es una facultad directamente atribuida por la Constitución, no es menos cierto que su campo de acción está limitada únicamente por la necesidad de hacer efectiva la ley. De consiguiente, la potestad reglamentaria se concreta en la producción administrativa de una norma general, abstracta, secundaria, inferior y complementaria de la ley, la cual se justifica, por su necesidad, para ejecutarla.

En este contexto, se observa que la naturaleza del acto reglamentario responde a características propias, dentro de las cuales pueden encontrarse, entre otras, las siguientes: a) tiene una naturaleza administrativa, por lo que sólo podrá referirse a materias administrativas, pues es esa la esencia de la potestad reglamentaria; b) no puede modificar la sustancia de la ley, en tanto que no tiene un objetivo legislativo sino de ejecución; c) el acto reglamentario no puede alterar las competencias constitucional y legalmente asignadas a otras autoridades públicas, puesto que extralimitaría su esfera de autoridad; d) su naturaleza es subsidiaria, comoquiera que sólo puede ejercerse cuando existen vacíos legales. En consecuencia, “si la ley suministra todos los elementos indispensables para su ejecución nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero sí faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación hay lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria” (1) .

(1) Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 26 de octubre de 1999. Expediente IJ-007. Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.

Ahora bien, la atribución constitucional al Presidente de la República de la potestad reglamentaria ¿significa, contrario sensu, la prohibición de su ejercicio para otras autoridades administrativas? Dicho de otro modo, ¿el único titular de la potestad reglamentaria es el Presidente de la República? La respuesta a ese cuestionamiento ha llevado a amplios debates y controversias doctrinarias a lo largo de varias décadas. Así mismo, por la importancia del tema y la actualidad permanente en la resolución de los casos concretos la jurisprudencia ha definido este asunto en varias oportunidades. En efecto, al respecto la Corte Constitucional dijo lo siguiente:

“La potestad reglamentaria..., en el paradigma del Estado social de derecho no es exclusiva del Presidente de la República, cosa distinta es que a éste, dado su carácter de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución. A este respecto la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en aceptar que la Constitución Política de 1991 consagró un “sistema difuso” de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886.

En algunas ocasiones, y así lo entendió el constituyente, es necesario extender esa potestad a autoridades y organismos administrativos diferentes al ejecutivo, a los cuales es posible atribuirla inclusive por vía legal, pues sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador.

En efecto, el ejercicio de la potestad reglamentaria le corresponde en principio al Presidente de la República, quien con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política puede y debe reglamentar directamente la ley cuando ello sea indispensable para hacer posible su cumplimiento; en otros casos, la competencia del ejecutivo tiene origen directamente en la Constitución, con lo que se produce lo que la jurisprudencia ha denominado “deslegalización de materias en favor de la administración”.

En otros casos, pero con carácter excepcional, el constituyente extendió directamente la capacidad de ejercer la potestad reglamentaria a otros organismos del Estado, como ocurre en el consignado en el artículo 265-9 de la Constitución Política” (2) .

(2) Sentencia C-350 de 1997. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.

Contrario a lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo manifestó que la potestad reglamentaria es exclusiva del Presidente de la República; pero que eso no excluye la facultad de todas las autoridades públicas de expedir actos administrativos de carácter general. Así se expresó la Sala:

“... la potestad de reglamentar la ley es atribución del Presidente de la República, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, en tanto que de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general están investidas muchas autoridades. (...)

Entonces, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, es atribución del Presidente, y no de otras autoridades, ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, cuando sea necesario para la cumplida ejecución de las leyes; de cualesquiera leyes, que en ello no se hicieron distinciones. Y esa potestad es distinta de la facultad atribuida a muchas autoridades para el cumplimiento de determinadas funciones, aun cuando esas funciones se cumplan mediante la expedición de actos administrativos de carácter general” (3) .

(3) Consejo de Estado. Sala Plena. sentencia de 26 de octubre de 1999. Expediente IJ-007. Esta misma tesis fue reiterada en la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 3 de marzo de 2000. Expediente 2241.

En este mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado dijo que:

“El Presidente de la República es, ciertamente, el titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no quiere decir que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas no puedan adoptar medidas de carácter general a fin de cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de autoridad administrativa, están investidas de las facultades o potestades propias de la administración, dentro de.las cuales está justamente la reglamentaria. De allí que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo. En consecuencia, la adopción de la medida acusada no implica, por su alcance reglamentario, usurpación de la correspondiente potestad presidencial (4) .

(4) Sentencia de 24 de agosto de 2000. Expediente 6096. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

En reciente fallo, la Corte Constitucional modificó su jurisprudencia y acogió la tesis del Consejo de Estado, en los siguientes términos:

“La potestad reglamentaria no puede atribuirse por la ley a otros órganos administrativos distintos del Presidente de la República. La atribución de tal competencia la hace la Constitución a un órgano constitucional como es el Presidente de la República y por tanto no puede ser variada por la ley. Atribuirla parcialmente por la ley a un órgano distinto, implicaría disminuir y limitar la competencia que, sin condicionamiento alguno, ha sido atribuida por la Constitución.

Ello, como se ha señalado, no obsta para que otros órganos administrativos, en este caso los ministros del despacho, expidan reglamentos, pero tales reglamentos, no tienen, en el sistema de fuentes, la misma jerarquía de aquellos que expide el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que se encuentran subordinados a ellos” (5) .

(5) Sentencia C-805 de 1º de agosto de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

En consecuencia, si bien es cierto que la potestad reglamentaria es una atribucióri exclusiva del Presidente de la República, no es menos cierto que las autoridades administrativas tienen una facultad de regulación administrativa subordinada a la ley y a los reglamentos, a través de la cual pueden expedir actos administrativos de carácter general para ejecutar la ley. En otras palabras, en el sistema colombiano de fuentes es posible diferenciar los actos administrativos que surgen del ejercicio de la potestad reglamentaria (decretos, resoluciones y órdenes para la cumplida ejecución de la ley: artículo 189, numeral 11, de la Constitución) y los actos administrativos generales expedidos por las diferentes autoridades para ejecutar la ley. Las dos clases de actos administrativos no sólo tienen una diferencia orgánica, esto es, por la autoridad que los profiere —aunque el Presidente de la República también puede expedir actos administrativos generales que no son reglamentarios— sino que se distinguen por su contenido. En efecto, los actos reglamentarios se expiden para que sea posible cumplir la ley, mientras que los actos generales se expiden en cumplimiento de la ley. Entonces, los primeros son actos instrumentales, esto es, son medios para hacer cumplir la ley y los segundos son el fin de la ley, pues concretan la voluntad legal.

En síntesis, la facultad para dictar actos administrativos generales que difieren de los actos reglamentarios, corresponde a todos los órganos administrativos como modo normal de expresarse y presupone la existencia de una atribución legal o constitucional de una función administrativa que debe concretarse. Un ejemplo de acto administrativo general no vinculado a la potestad reglamentaria es precisamente el de los denominados “reglamentos” de las corporaciones judiciales (C.P., arts. 235, num. 6º, 237, num. 6º, 241, num. 11), los cuales buscan establecer reglas de organización interna para ejercer las competencias legal y constitucionalmente asignadas. En tal contexto, una autoridad que cumple funciones administrativas tiene una potestad propia para dictar normas de contenido general que son necesarias para organizar su propio trabajo, lo cual, en sentido estricto, no es más que disponer lo pertinente para cumplir la ley que le asigna competencias.

La experiencia en el derecho comparado es ilustrativa: La jurisprudencia española ha diferenciado los conceptos de reglamentos ejecutivos y reglamentos de organización, en los siguientes términos:

“Existe en nuestro derecho una tradición jurídica que dentro de los reglamentos, como disposiciones generales de la administración con rango inferior a la ley, y aún reconociendo que en todos ellos se actúa el ejercicio de la función ejecutiva en sentido amplio, destaca como ''reglamentos ejecutivos'' aquellos que están directamente y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley o a un conjunto de leyes, de manera que dicha ley (o leyes) es complementada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y cumplimentada o ejecutada por el reglamento. Son reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como aquellos cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación o ejecución de una ley. Pero, junto a éstos, existen los reglamentos de organización que, todo lo más, alcanzan a normar las relaciones de la administración con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente necesario por integrarse éstos de una u otra forma en la organización administrativa...” (6) .

(6) Tribunal Constitucional Español. Sentencia de 4 de mayo de 1982, citada textualmente por Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Tecnos. Madrid. Página 241.

Así las cosas se tiene que los actos generales que se expiden en cumplimiento de una función administrativa para organizar internamente la realización de las propias competencias no corresponden a la potestad reglamentaria ni invaden atribuciones exclusivas del Presidente de la República, puesto que, incluso, el ejecutivo no tiene autorización para inmiscuirse en la facultad de organización interna asignada a otras autoridades (C.P., art. 113).

Con base en todo lo expuesto, la Sala estudiará si el acto de contenido electoral impugnado se limita a organizar una atribución administrativa o a reglamentar una actividad para la ejecución de la ley.

Pues bien, el acto demandado fue expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja “en uso de las facultades conferidas por el artículo 272 de la Constitución Nacional, Ley 136 de 1994 y Ley 330 de 1996”. Las facultades que invoca el tribunal disponen lo siguiente:

El artículo 272, inciso 4º, de la Constitución señala que las asambleas y los concejos distritales y municipales “les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo”.

A su turno, el artículo 158 de la Ley 136 de 1994 dispone que “los contralores municipales se eligen por el concejo de ternas integradas con dos candidatos que presenta el Tribunal Superior de Distrito judicial y uno el tribunal de lo Contencioso Administrativo”.

Al mismo tiempo, el artículo 20, numeral 5º, de la Ley 270 de 1996 preceptúa que:

“Corresponde a la Sala Plena de los tribunales superiores de Distrito Judicial, ejercer las siguientes funciones administrativas: (...)

5. Las demás que le atribuya la ley o el reglamento que expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.

Por su parte el artículo 4º de la Ley 330 de 1996 señala:

“Elección. Los contralores departamentales serán elegidos por las asambleas departamentales, de ternas integradas por dos candidato presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno por correspondiente Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Las ternas serán enviadas a las asambleas departamentales dentro del primer mes inmediatamente anterior a la elección. La elección deberá producirse dentro de los primeros diez (10) días del mes correspondiente, primer año de sesiones.

Los candidatos escogidos por el Tribunal Superior y el escogido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se determinarán por concursos de méritos organizados por estos mismos tribunales.

PAR.—En los departamentos en donde hubiera más de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cada uno de ellos enviará un candidato para conformar la respectiva terna” (subrayas fuera del texto)

Las anteriores transcripciones muestran que la Sala Plena del Tribunal Superior de Tunja tiene asignada la función administrativa discrecional de designar candidatos para integrar las ternas de donde deberán ser elegidos los contralores departamental y municipales del territorio donde ejerce jurisdicción. De igual manera, la escogencia de los candidatos deberá efectuarse por concurso de méritos, el cual deberá ser organizado por cada tribunal.

En este sentido, por expresa disposición legal (L. 330/96, art. 4º) el tribunal está facultado para organizar su propia competencia de designar candidatos para contralores departamental y municipales, con base en un concurso de méritos. Como se observa, la autorización legal a los tribunales sólo está dada para “organizar” los concursos de méritos. Significa esto qué ¿están autorizados para establecer reglas generales del concurso?

Pues bien, de acuerdo con la Real Academia Española de la lengua organizar significa “disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados, para lograr un fin determinado”. De igual manera, significa “preparar alguna cosa disponiendo todo lo necesario” (7) . En consecuencia, la potestad para organizar los concursos deberá entenderse como la capacidad discrecional de cada tribunal para establecer las reglas operativas y la mecánica interna del concurso, lo cual no sólo se circunscribe a aspectos logísticos y el señalamiento de horas y lugares, sino también a la mecánica de evaluación de méritos.

(7) Diccionario Esencial de la Real Academia Española. Editorial Espasa. Madrid. 1997. Página 796.

Con todo, a lo anterior podría objetarse que el Presidente de la República, como titular de la potestad reglamentaria para ejecutar la ley, es quien tiene la facultad para establecer las reglas generales y abstractas que concretan las pautas del concurso. Sin embargo, ese argumento no puede aceptarse, pues fue el propio legislador el que le atribuyó al nominador la potestad para fijar las reglas operativas del concurso, las cuales dependerán de la dinámica interna de cada tribunal. De hecho, fue voluntad del constituyente asignarle a los tribunales la capacidad discrecional para designar candidatos para integrar las ternas (C.P., art. 272), por lo que el Presidente de la República no podría limitar la facultad nominadora de los tribunales.

En conclusión, el tribunal podía expedir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto para organizar su propia función de designar candidatos para conformar las ternas para contralores departamental y municipales, con base en el concurso de méritos, puesto que esa atribución está constitucional y legalmente asignada a esa corporación y no depende de la reglamentación gubernamental.

Pues bien, con base en lo expuesto, la Sala entra a estudiar el contenido del acto acusado. El numeral 1º del artículo único del Acuerdo 031 de 2000 recoge los requisitos que se exigen para ser elegido contralor departamental y municipal.

Veamos: el artículo 272 de la Constitución dispone que “para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años, acreditar titulo universitario y las demás calidades que establezca la ley”. Igualmente, en el último inciso esa norma dispone que “no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”. Por su parte, el inciso segundo del artículo 158 de la Ley 136 de 1994 señala que “para ser elegido contralor [municipal] se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años y acreditar título de abogado o titulo profesional en disciplinas económicas, administrativas o financieras”. El artículo 68 de la Ley 42 de 1993 señala que “para ser elegido contralor de una entidad territorial se requiere además de las calidades establecidas en el artículo 272 de la Constitución Nacional acreditar título universitario en ciencias económicas, jurídicas, contables, de administración o financieras y haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años”. De otra parte, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 190 de 1994 señala que “quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público... deberá, al momento de su posesión..., presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación y el certificado sobre antecedentes, penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.

De la confrontación entre los requisitos que recoge el Acuerdo 031 de 2000 y las disposiciones normativas que regulan los requisitos para acceder a cargo de contralor departamental o municipal, se observa que el acto demandado sólo contiene un elemento nuevo no señalado en la ley: esto es la exigencia de “estar en pleno goce de sus derechos civiles”. En efecto, el goce de derechos civiles contiene un supuesto jurídico diferente al ejercicio de la ciudadanía, que sí está regulado en la Constitución y en ley. En tal virtud, esta confrontación origina dos conclusiones:

La primera; el numeral uno, salvo la disposición nueva, es inocuo en tanto que repite los requisitos legal y constitucionalmente exigidos para ser designado contralor departamental o municipal. Sin embargo, esa inocuidad no lo hace ilegal ni inconstitucional, puesto que debe verse como una disposición que facilita el análisis de los requisitos exigidos para aspirar al cargo que se busca proveer. Por lo tanto, a ese texto normativo, que simplemente repite normas legales o constitucionales, no puede atribuírsele un carácter reglamentario y, por ende, no prospera el cargo de la demanda contra este contenido normativo.

La segunda conclusión que surge se relaciona con el supuesto normativo que incluye el tribunal, esto es, con el requisito referido a la exigencia de “estar en pleno goce de sus derechos civiles”. Esa disposición no está prevista en ninguna norma legal o constitucional para acceder al cargo de contralor municipal o departamental y, al mismo tiempo, no es necesario para organizar la función administrativa del tribunal de preparar los concursos de méritos. De consiguiente, si, como se explicó en precedencia el tribunal sólo tiene la facultad para dictar actos generales para organizar internamente el cumplimiento de su propia competencia, por lo tanto, no puede expedir normas que desarrollan y complementan la ley; con menor razón puede señalar nuevos requisitos positivos o negativos para el ejercicio de la función pública, pues ello concreta la función legislativa, que como es obvio, escapa de la competencia de las autoridades administrativas.

Por estas razones, la expresión “estar en pleno goce de sus derecho civiles” contenida en el numeral 1º del artículo único del Acuerdo 031 de 2000, vulnera el artículo 121 de la Constitución, según el cual “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, en tanto que, al fijar un nuevo requisito para designar los integrantes de la terna a contralor departamental de Boyacá y contralores municipales de Tunja y Chiquinquirá, el tribunal asumió una función propia del legislador. Por lo tanto, se declarará la nulidad de dicha expresión.

Continuando con el examen del cargo de violación del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, la Sala encuentra que el Acuerdo 031 de 2000 se limita a regular el funcionamiento del concurso de méritos, pues prepara y dispone el procedimiento para designar los candidatos. De hecho, señala las etapas a seguir y hace públicos los criterios de evaluación. Por lo tanto, el tribunal, que tiene la competencia para establecer las reglas de organización y funcionamiento interno del concurso de mérito, expide un acto administrativo general de organización y no de reglamentación. En consecuencia, el tribunal no invade la competencia constitucionalmente atribuida al Presidente de la República de reglamentar la ley y, por lo tanto, el cargo no prospera.

Cargo de violación del principio de igualdad de la función pública.

De otra parte, el demandante sostiene que el acto de contenido electoral impugnado contradice los artículos 13 y 209 de la Constitución, en tanto que permite que, los Tribunales Superiores y Administrativos de Colombia regulen de manera diferente el acceso a los cargos de contralores:municipales y departamentales.

La Sala considera que el cargo relativo a la violación del derecho a la igualdad no debe prosperar, por las siguientes razones:

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, las demandas dirigidas a impugnar un acto administrativo deberán indicar las normas violadas y el concepto de su violación. Esto significa que la pretensión de nulidad presupone una comparación entre dos textos normativos: de un lado, la disposición impugnada y, de otro, la norma que se considera infringida. En tal virtud, en el juicio de nulidad debe existir una relación de causa-efecto entre la disposición y el motivo de la acusación. Dicho de otro modo, sólo existe cargo de nulidad de un acto administrativo cuando se presentan argumentos tendientes a demostrar que la norma atacada contradice, en forma directa o por consecuencia, una disposición legal o constitucional.

Pues bien, en el asunto sub júdice la Sala observa que la supuesta desigualdad de trato jurídico a que alude el demandante no deriva del acto administrativo impugnado, esto es, de la regulación concreta del concurso de méritos para designar los integrantes de la terna para elegir los contralores de Boyacá, Tunja y Chiquinquirá. La acusación, entonces, se dirige a atacar la disposición normativa contenida en el artículo 4º de la Ley 330 de 1996, según la cual “los candidatos escogidos por el tribunal superior y el escogido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se determinarán por concurso de méritos organizados por estos mismos tribunales”.

Así las cosas, la posibilidad de establecer diferentes condiciones operativas y procedimientos para la escogencia de candidatos no se deriva del acto administrativo impugnado sino de la ley que lo señala. En este contexto, la Sala no puede definir la inconstitucionalidad de la norma que autoriza el reglamento organizativo de los concursos, pues el control de constitucionalidad de la disposición contenida en una ley corresponde, en los términos del numeral 4º del artículo 241 de la Carta, a la Corte Constitucional. De consiguiente, el cargo no prospera.

Acusaciones puntuales contra el Acuerdo 031 de 2000.

a) En primer lugar, el demandante considera que la evaluación de la experiencia profesional y laboral a que se refiere el numeral 4.1 del artículo único del acuerdo impugnado, contraría el artículo 68 de la Ley 42 de 1993 pues evalúa y autoriza la acreditación de la experiencia profesional. De igual manera considera que el acto acusado desconoce las normas que “regulan la profesión de abogado”, en tanto que contabiliza la experiencia profesional a partir de la obtención del título y no desde que se finaliza materias.

Pues bien, el artículo 68 de la Ley 42 de 1993 señala que “para ser elegido contralor de una entidad territorial se requiere... haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años”. Por su parte, el numeral 4.1. dispone que se evaluará la experiencia demostrada en el “ejercicio de la profesión y [en] la experiencia laboral” a partir de la obtención del título “o en el desempeño de funciones públicas en cargos de dirección y manejo...”.

Como se observa, la disposición legal contempla la experiencia en ejercicio de la función pública como requisito para ser elegido contralor de una entidad territorial, mientras que el acuerdo impugnado, para efectos de evaluar la experiencia, incluye, además, la experiencia en el ejercicio de la profesión. De consiguiente, la pregunta obvia que surge es: ¿los conceptos de ejercicio profesional y experiencia en la función pública, pueden considerarse como sinónimos? Una respuesta rápida al interrogante podría considerar que sí lo son, en tanto que el desempeño laboral de un profesional puede adelantarse en la función pública. Sin embargo, como se evidencia en la propia resolución al interrogante, el concepto de experiencia en la función pública lleva implícito un contenido específico del ejercicio profesional, puesto que el desarrollo del trabajo para el Estado, a través de sus diferentes sectores, no sólo tiene una repercusión jurídica diferente sino una dimensión propia y autónoma del concepto de ejercicio profesional. Por lo tanto, si bien es cierto que el ejercicio profesional de una persona puede realizarse en la función pública, no es menos cierto que la experiencia en el manejo de la cosa pública difiere y califica un ejercicio profesional determinado.

En este orden de ideas, no pueden considerarse como sinónimos el requisito de experiencia en el ejercicio profesional (concepto general) y el de ejercicio de la función pública (concepto especial). De consiguiente, cuando el legislador señala el requisito específico como condición de acceso al cargo de contralor, quiere garantizar la experiencia laboral en el Estado, lo cual resulta razonable para quien ejerce el control y la vigilancia de los recursos públicos. En este sentido, tal y como lo sostiene el demandante, el tribunal excede el requisito señalado en el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, por lo que deberá declararse la nulidad de la disposición normativa que contiene la extensión del requisito fijado por el legislador. En otras palabras, se declarará la nulidad de las expresiones “...profesión y la...”; “...en el ejercicio de la profesión...” y “...la obtención... título o en el...”. En consecuencia, el numeral 4.1. del artículo único del Acuerdo 031 de 2000, quedará así:

“Se evaluará el ejercicio de la experiencia laboral, adicional al cumplimiento del requisito mínimo exigido por el cargo, para tal efecto los aspirantes tendrán derecho a dos (2) puntos por cada año, contados a partir del desempeño de funciones públicas en cargos de dirección y manejo hasta treinta (30) puntos”.

b) De otra parte, la demanda impugna puntualmente las disposiciones que contienen los puntajes para la evaluación de entrevistas y del conocimiento teórico de los candidatos, puesto que se consideran contrarias a los artículos 209 de la Constitución y 3º de la Ley 489 de 1998.

Pues bien, el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 preceptúa lo siguiente:

“Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

PAR.—Los principios de la función administrativa deberán ser tenidas en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular”.

La Sala considera que el argumento de la demanda objeto de análisis no debe prosperar, por las siguientes razones:

1. La determinación de los factores tendientes a la evaluación de candidatos para integrar las ternas de contralor departamental y municipal, lejos de contrariar los artículos 209 de la Constitución y 3º de la Ley 489 de 1998 los desarrollan. Obsérvese que las disposiciones acusadas organizan en forma clara, precisa y transparente el proceso de escogencia de los candidatos. De hecho, el tribunal señala públicamente criterios objetivos de evaluación y pautas para establecer la diferencia de los candidatos con base en sus méritos, por lo que concreta la igualdad material de los aspirantes.

2. La evaluación de los méritos de aspirantes a los cargos públicos consagra una facultad discrecional, no arbitraria, del ente que realiza la postulación. De consiguiente, la regulación de reglas de organización y funcionamiento interno del proceso de escogencia de candidatos, autolimita la facultad discrecional, en tanto que circunscribe la designación de un aspirante al cumplimiento de estándares de evaluación previamente definidos. En este sentido, la decisión que busca limitar su propia facultad discrecional lejos de ser “caprichosa”, como lo afirma el demandante, concreta los principios de la función administrativa.

3. Los textos normativos acusados desarrollan los principios de publicidad e imparcialidad de la función administrativa, puesto que señalan, de manera general, pública y previa, los criterios de evaluación de los procesos de selección de aspirantes a ocupar los cargos de contralores departamental y municipales. Efectivamente, si los candidatos a ejercer un cargo conocen los puntajes y la entidad postulante los aplica, la escogencia final corresponderá a un acto imparcial y transparente que refleja una decisión fundamentada en los méritos profesionales del elegido.

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.

c) Finalmente, la demanda considera contraria al artículo 29 superior la evaluación de las entrevistas por omisión normativa del procedimiento y de las garantías para controvertir la calificación. La Sala considera que tampoco procede el cargo, por lo siguiente:

De un lado, el numeral 4.3. del Acuerdo 031 de 2000, sí señala el procedimiento para evaluar las entrevistas, pues dispone que deberán ser personales, por orden alfabético, que los examinadores serán los integrantes de la Sala Plena del Tribunal Superior de Tunja, señala los temas sobre los cuales versará la entrevista, el lugar de ella y establece el puntaje de evaluación. En consecuencia, el supuesto de la demanda sobre el que funda la acusación no es cierto. De ahí que el cargo no pueda prosperar.

De otra parte, en cuanto al argumento de la demanda, según el cual la ausencia de mecanismos para contradecir la calificación de las entrevistas es violatoria del artículo 29 de la Constitución, la Sala considera que tampoco prospera el reproche, por las siguientes razones:

1. En primer lugar, debe entenderse que la regulación que no incluye los recursos contra las evaluaciones de entrevistas es un instrumento para organizar y agilizar el concurso, pues es evidente que el proceso de selección de candidatos, como una actuación administrativa que es, debe desarrollar los principios de celeridad y economía de la función administrativa (C.P., art. 209).

2. En virtud de lo expuesto en el artículo 29 de la Constitución, el derecho de defensa es una garantía que se aplica a todas las actuaciones administrativas, de acuerdo con “las formas propias de cada juicio”. Ahora, dichas “formas” deben ser reguladas por el legislador, pues no sólo es el titular de la cláusula general de competencia para hacer las leyes, sino que es quien tiene la libertad de configuración del procedimiento, de acuerdo con la Constitución. Por eso, mientras el legislador no disponga, con carácter imperativo, la existencia de recursos en todas las actuaciones administrativas, aquello no puede deducirse por vía interpretativa. De hecho, el demandante no cita ninguna disposición legal que establezca la obligación perentoria de consagrar recursos para todas las etapas de las actuaciones administrativas, por lo que no puede afirmarse que esa exigencia deriva directamente del artículo 29 de la Constitución, quien, por el contrario, le confiere esa facultad al legislador.

3. Podría sostenerse que la posibilidad de interponer recursos en las actuaciones administrativa puede deducirse del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que “Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos... 1) El de reposición... 2) El de apelación...”. No obstante, esa disposición no puede aplicarse en el asunto objeto de estudio, puesto que la regla general sólo está referida a las actuaciones administrativas finales o definitivas, pero no a las actuaciones intermedias, como es el acuerdo demandado. Además, esa norma no consagra una regla absoluta ni preceptúa la perentoriedad de esos recursos, pues es voluntad del propio legislador darle el carácter de regla general que puede admitir excepciones. De lo contrario, la propia norma hubiese dispuesto el carácter imperativo de la procedencia de esos recursos en ias actuaciones administrativas.

Luego, el cargo no prospera.

Tampoco prosperan los reproches referidos a la violación del artículo 29 de la Constitución por ausencia de precisión de si las preguntas se formulan de manera idéntica para todos los candidatos y por indeterminación de aquellas. Como se observa, la propia normatividad acusada señala, en los numerales 4.3.1., 4.3.2 y 4.3.3., cuáles son los temas sobre los que recae la evaluación y, al mismo tiempo, preceptúa que todos los aspirantes preseleccionados deben presentarse a la entrevista personal para ser evaluados con base en los mismos temas. Por ende, la reglamentación señala el procedimiento administrativo a seguir, desarrollando, de esta forma, el artículo 29 superior.

Con base en todo lo expuesto, solo prospera la pretensión de nulidad de la expresiones “...y estar en pleno goce de sus derechos civiles....”, contenida en el numeral 1.2; “...profesión y la...”, “...en el ejercicio de la profesión,...” “...la obtención ...título o en el...”, contenidas en el numeral 4.1. del artículo único del Acuerdo 031 de 2000, expedido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, por cuanto vulneraron los artículos 121 de la Constitución y 68 de la Ley 42 de 1993, respectivamente. En consecuencia sólo se accederá a la nulidad de esos apartes y se negarán las demás pretensiones de la demanda.

IIl. La decisión

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad de las siguientes expresiones contenidas el artículo único del Acuerdo 031 de 2000, expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por medio del cual “reglamenta el concurso para aspirantes a integrar las ternas para elección de contralor departamental de Boyacá y contralores municipales de Tunja Chiquinquirá”:

a) del numeral 1.2 la expresión “...y estar en pleno goce de sus derechos civiles...”. En consecuencia, ese numeral quedará así:

“1.2. Ser colombiano de nacimiento”.

b) del numeral 4.1, las expresiones “...profesión y la...”, ...“en el ejercicio de la profesión,...”, “...la obtención ...título o en el...”, en consecuencia, ese numeral quedará así:

“Se evaluará el ejercicio de la experiencia laboral, adicional al cumplimiento del requisito mínimo exigido por el cargo, para tal efecto los aspirantes tendrán derecho a dos (2) puntos por cada año, contados a partir del desempeño de funciones públicas en cargos de dirección y manejo hasta treinta (30) puntos”.

2. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de septiembre 28 de 2001. Expediente 2560. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñónez Pinilla).

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