SENTENCIA 25606 DE JULIO 01 DE 2009

 

Sentencia 25606 de julio 1º de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 91

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Vistos

Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil nueve.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó la pena principal de setenta y dos meses de prisión y cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que tanto a esta persona como a Jorge Iván Herrera Ortiz y Factor Eduardo Paniagua Ortiz les impuso el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la referida ciudad como autores responsables de la conducta punible de rebelión.

Situación fáctica y actuación procesal

1. El 27 y 28 de mayo de 2004, personal adscrito al comando élite de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá detuvo a cinco personas, entre las cuales se encontraba Jorge Iván Herrera Ortiz, Factor Eduardo Paniagua Álvarez y Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano, personas que de acuerdo con los señalamientos efectuados por Luis Eduardo David Urrego, Jhon Jairo Rojas, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa y Pablo Andrés Higuita Higuita, eran miembros de las milicias urbanas de la organización subversiva conocida como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC, que operaban en los sectores denominados La Cruz y La Honda de Medellín.

2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación vinculó mediante indagatoria a los referidos capturados, les definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, los acusó por la conducta punible de rebelión, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal.

3. Ejecutoriada dicha providencia el 30 de noviembre de 2004, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín, despacho que por el delito en comento condenó a los procesados a la pena de setenta y dos meses de prisión y cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal. Igualmente, les negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad.

4. Apelada la sentencia por la defensa técnica de los procesados, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó en su integridad.

5. Contra el fallo de segundo grado, el abogado de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que se declaró la demanda ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

La demanda

Al amparo de la causal tercera de casación, propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación de la garantía de defensa, por cuanto las instancias desconocieron el derecho de contrainterrogar a quienes declararon en contra del procesado.

Precisó que el problema jurídico en este caso radica en establecer si la negativa a decretar la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo durante la etapa del juicio vulnera el derecho en comento cuando el contrainterrogatorio de los mismos constituye el núcleo esencial de la estrategia adoptada por el defensor.

Sostuvo que la respuesta a tal cuestión es afirmativa, en la medida en que esa garantía judicial no solo está consagrada en los tratados y convenios internacionales, sino porque además la jurisprudencia internacional de los derechos humanos y la de la Corte Constitucional han reconocido su conculcación cuando no se practican diligencias probatorias cruciales para los fines de la defensa, como el interrogar a los testigos que intervienen en contra del procesado.

Adicionalmente, analizó algunos de los precedentes en los que la Sala ha considerado intrascendente tal omisión (como los fallos de 8 de octubre de 1999 —radicación 11612—, 2 de abril de 2001 —radicación 14536—, 18 de julio de 2001 —radicación 13758— y 2 de octubre de 2001, radicación 15286) y concluyó que el presente caso es distinto, pues la Corte también ha reconocido que el defensor goza de amplitud en la selección de estrategias defensivas, e incluso protege de manera decidida tal opción, siendo la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo la piedra angular de la adoptada por el recurrente desde el momento mismo en que asumió el cargo de defensor, por lo que la administración de justicia estaba obligada a respetar dicha decisión, absteniéndose de limitarla, suprimirla o modificarla.

Así mismo, destacó que la defensa de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano no solo manifestó el interés de asistir a los testimonios adelantados por el organismo instructor, al igual que protestó cuando la fiscalía practicó las declaraciones de Gustavo Alonso Sepúlveda Correa y Jhon Jairo Rojas por no haber sido citado, sino que además dejó la constancia, después de contra interrogar a Luis Eduardo David Urrego, de que se reservaba el derecho a seguir con tal actuación para una posterior oportunidad, manifestación que reiteró en los alegatos previos a la calificación del mérito del sumario, e incluso en la solicitud de pruebas allegada durante el término de traslado para la audiencia preparatoria, en la que de manera clara especificó que reducía el ejercicio de la defensa al contrainterrogatorio de los testigos de cargo.

Añadió que, no obstante, tanto el funcionario de primera instancia como el tribunal modificaron unilateralmente la estrategia adoptada por la defensa, forzándola a ejercer el derecho de contradicción mediante una vía no elegida, cual fue la de debatir las declaraciones durante los alegatos de conclusión, como a la postre lo hizo.

Frente a los argumentos del ad quem para confirmar la decisión de negar la repetición de los medios de prueba, afirmó que el derecho fundamental al contrainterrogatorio es una garantía que opera de pleno derecho, tal como se desprende del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU), aparte de que la oportunidad para ejercerlo no puede ser negada en abstracto por la ley ni por el juzgador, de modo que la defensa no está obligada a motivar la necesidad o utilidad de tal solicitud, sino tan solo a demostrar que fue afectada por el testimonio y manifestar que está interesada en contrainterrogarlo, pues, de no ser así, sería como negar el derecho a interponer el recurso de apelación cuando el fallo es condenatorio y hay interés para impugnar.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública de juzgamiento, en la que se ordene practicar la repetición de los testimonios de los testigos de cargo Luis Eduardo David Urrego, Jhon Jairo Rojas, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa y Pablo Andrés Higuita Higuita.

Concepto del Ministerio Público

El representante de la Procuraduría General de la Nación adujo acerca del único cargo planteado por el recurrente que, al contrario de lo sostenido por este, el ejercicio del derecho de contradicción no es reductible, pues si bien es cierto que el abogado es libre de escoger cualquier estrategia defensiva sin que los funcionarios interfieran en ella, también lo es que no es aceptable limitar el contenido del derecho de contradicción al del contrainterrogatorio, cuando hay otras posibilidades para ejercerlo.

Agregó que, en el caso concreto, el hecho de que el abogado de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano no asistiera a la práctica de las declaraciones de los testigos Jhon Jairo Rojas y Gustavo Alonso Sepúlveda Correa durante la etapa de instrucción no vulnera el derecho en comento, pues no es obligatoria la presencia del defensor y el mismo profesional del derecho tuvo la oportunidad de solicitar su repetición, aunque lo hizo en un escrito en el que ni siquiera fundamentó la conducencia, utilidad o pertinencia de la práctica de tales pruebas.

Añadió que, por otro lado, el asistente letrado sí contrainterrogó de manera amplia a los testigos Luis Eduardo David Urrego y Jhon Jairo Rojas, e incluso atacó la credibilidad de los mismos tanto en audiencia pública como en la sustentación del escrito de apelación, así afirmara que a ello fue obligado por parte de las instancias, y, por lo tanto, no es posible sostener que en este caso dejó de respetarse el derecho de contradicción.

A su vez, destacó que no se vislumbra cómo, de haber permitido el contrainterrogatorio, se derrumbarían las conclusiones fácticas de la decisión, pues ni siquiera una retractación apuntaría a demeritar en su integridad lo dicho por los testigos, en la medida en que las instancias bien hubieran podido seguir cifrando la responsabilidad del procesado en lo inicialmente declarado por ellos, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Por último, señaló que, de las declaraciones cuya repetición reclama el demandante, no es posible practicar la de Luis Eduardo David Urrego, pues esta persona falleció; así mismo, precisó que, en la de Jhon Jairo Rojas, no se efectuó señalamiento alguno en contra de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano; en la de Pablo Andrés Higuita Higuita, estuvo presente el defensor; y, en la de Gustavo Alonso Sepúlveda Correa, el abogado no asistió por otros compromisos.

En consecuencia, solicitó a la Corte no casar la sentencia impugnada.

Consideraciones

1. Problemas jurídicos y orden de análisis.

Al contrario de lo que sostuvo el demandante, el principal problema jurídico en este caso no consiste en determinar si, al negar la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo durante la etapa del juicio, se vulnera o no el derecho de contradicción cuando el defensor ha manifestado el propósito de reducir la estrategia por él asumida únicamente a la práctica de los contrainterrogatorios.

En efecto, el planteamiento de tal cuestión parte de un supuesto indiscutible para el profesional del derecho, pero que deberá ser analizado de manera previa por la Sala, consistente en establecer si el llamado derecho a la prueba por parte del procesado es o no absoluto y, en particular, el alcance que ostenta el interrogatorio a los testigos de cargo en el sistema mixto previsto en la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto.

Otro problema jurídico que la Corte tendrá que abordar se refiere a si la solicitud por parte de la defensa de interrogar al deponente no favorable a los intereses del procesado debería o no estar sujeta a la carga procesal de sustentar su conducencia, necesidad o utilidad.

Solo dentro de este contexto, la Sala estudiará si era o no suficiente motivar, en el traslado del término de que trata el artículo 400 del referido ordenamiento, la solicitud de repetición de los testimonios que la defensa no había tenido la oportunidad de controvertir con la simple afirmación de limitar el derecho de defensa a la práctica del contrainterrogatorio, o con la previa manifestación de reservarse tal derecho para una posterior oportunidad, tal como lo hizo el abogado de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano en el presente caso.

Para tales efectos, la Corte, en primer lugar, se ocupará del derecho fundamental de la prueba a la luz de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, particularmente, de la proveniente del Comité de Derechos Humanos de la ONU, así como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corporaciones que se constituyen como los intérpretes autorizados de los tratados que en esta materia han sido suscritos y ratificados por Colombia, razón por la cual sus decisiones hacen parte del bloque de constitucionalidad de que trata el inciso 2º del artículo 93 de la Constitución Política.

A continuación, analizará las repercusiones que el contrainterrogatorio presenta en los sistemas procesales de adversarios, al igual que en los sistemas mixtos como el de la Ley 600 de 2000.

Igualmente, tratará la postura de la Sala frente a lo señalado en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, que entre otras cosas contempla la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo que los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir, para, por último, resolver con base en todo ese marco teórico el concreto asunto traído a colación por el recurrente.

2. Del derecho a la prueba en la jurisprudencia internacional.

La Corte, en pretéritas oportunidades (1) , ha precisado el alcance de las diversas garantías que integran el debido proceso teniendo como referente a la doctrina que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la Corte Interamericana de la Convención Americana de Derechos Humanos e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han proferido en sus respectivas decisiones y, sobre todo, a la hora de examinar las diversas implicaciones que conforman el derecho fundamental a la defensa.

Respecto del llamado derecho a la prueba, consagrado tanto en el literal e) del numeral 3º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU como en el literal f) del numeral 2º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Sala, en la sentencia de 22 de mayo de 2008 (radicación 22746) señaló que dichas normas aluden:

“(...) al derecho que le asiste a todo procesado de (i) interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, (ii) interrogar o hacer interrogar a cualquier otra persona que como testigo o perito pueda arrojar luz acerca de los hechos y (iii) obtener la comparecencia de todos ellos para que sean interrogados en igualdad de condiciones a los testigos de la acusación” (2) .

En dicha providencia, la Corte, teniendo como fuente varias de las decisiones de los organismos internacionales en mención, sostuvo que la vulneración de tales garantías judiciales se presenta “cuando la legislación nacional aplicable al caso concreto desconoce o no permite la posibilidad de que el abogado interrogue a los testigos en los cuales se sustenta la acusación” (3) (Corte Interamericana, caso Castillo Petruzzi vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999); o “cuando el juez del caso concreto niega la práctica de los testimonios solicitados por la defensa cuya incorporación al proceso ya había sido admitida por tratarse de prueba conducente y pertinente(4) —destaca la Sala— (Corte Interamericana, caso Ricardo Cantese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004); a lo cual habría que añadir aquellas situaciones en las que al abogado le impiden practicar “ciertas diligencias probatorias cruciales para los fines de la defensa” —subraya la Sala— (Corte Interamericana, caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia de 18 de agosto de 2000).

Así mismo, la Sala consignó en el referido fallo que el derecho a interrogar por parte de la defensa no se conculca “cuando el abogado defensor renuncia a interrogar al testigo de cargo durante el desarrollo del procedimiento” (5) (Comité de Derechos Humanos, caso Compass vs. Jamaica, comunicación 375 de 1989 de 3 de noviembre de 1993 (6) ), ni tampoco cuando el abogado que citó a los testigos que pretende interrogar “no objeta ante su ausencia que se continúe con el proceso” (7) (Comité, caso Peart y Peart vs. Jamaica, comunicaciones 464 de 1991 y 482 de 1991 de 19 de julio de 1995), ni mucho menos “cuando el juez niega la práctica de pruebas que no se muestran relevantes para ayudar a la causa del acusado” —destaca la Sala— (Comité, caso Wright vs. Jamaica, comunicación 349 de 1989 de 27 de julio de 1992).

Esto último, por cuanto, en palabras del comité, el literal e) del numeral 3º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “no confiere un derecho ilimitado para obtener la comparecencia de cualquier testigo a petición de la defensa(8) —subraya la Corte— (caso Gordon vs. Jamaica, comunicación 237 de 1987 de 5 de noviembre de 1992, y caso C. B. D. vs. Países Bajos, comunicación 394 de 1990 de 22 de julio de 1992).

En este orden de ideas, tanto para el Comité de Derechos Humanos de la ONU como para la Corte de la Convención Americana, el derecho de interrogar a los testigos de cargo (o, en general, a los que puedan esclarecer los hechos) de ninguna manera es absoluto, pues implica que la declaración solicitada sea relevante (o crucial) para los fines de la defensa, de suerte que al funcionario judicial le está permitido negar la práctica de la misma cuando no advierte cómo podría servir a los intereses del procesado.

3. Del derecho de interrogar a los testigos de cargo en los distintos sistemas procesales.

3.1. En el procedimiento penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico, el derecho de interrogar a los testigos adversos a la defensa hace parte del llamado derecho de confrontación del testimonio que de manera expresa está consagrado tanto en la sexta enmienda de la Constitución del primer país (equivalente al artículo 29 de la Carta Política de Colombia) como en la regla 40 de las reglas de evidencia del segundo:

“Sexta enmienda: En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho a ser juzgado pública y expeditamente por un juzgado imparcial del Estado y distrito en que el delito se haya cometido que habrá de ser determinado previamente por la ley, al igual que a ser informado sobre la naturaleza y causa de la acusación, a carearse con los testigos en su contra, a que se obligue a comparecer a los testigos en su favor y a contar con la ayuda de asesoría legal para su defensa.

Regla 40. Confrontación. Un testigo podrá testificar únicamente en presencia de todas las partes involucradas en la acción y estará sujeto a ser interrogado por todas ellas, si éstas optan por asistir a la vista y por interrogar al testigo”.

De ahí que en la doctrina de dichas naciones se haya afirmado que el contrainterrogatorio “es parte esencial del derecho de confrontación que expresamente la Constitución garantiza al acusado en relación con los testigos de cargo” (9) :

“Se trata de un aspecto tan central de la prueba testifical que si un testigo no puede ser contrainterrogado luego de testificar en interrogatorio directo, procedería eliminar el interrogatorio directo o declarar un ‘mistrial’ (disolver el jurado), no importa que la falta de contrainterrogatorio se deba a fuerza mayor, como muerte o incapacidad del testigo tras su interrogatorio directo” (10) .

Ahora bien, en la medida en que los procedimientos acusatorios con tendencia al régimen de adversarios han sido trasladados a los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en donde tradicionalmente había predominado el modelo mixto de origen continental europeo, la importancia de poder interrogar al testigo traído por la contraparte como método primordial o prevaleciente para cuestionar su credibilidad ha crecido en forma coetánea a la implantación de los sistemas. Por ejemplo, a raíz de la promulgación del nuevo Código de Procedimiento Penal de Chile (L. 19696/2000), la doctrina ha señalado ante la facultad de interrogar a los testigos adversos lo siguiente:

“El sistema se basa en que alguien someta cada pedazo de información que ingresa al debate a la prueba de credibilidad más rigurosa posible; el sistema además confía en que quien está en mejor posición e interés para realizar esta labor lo más seriamente posible es la contraparte. Las partes llevan semanas o meses investigando la causa, cuentan con la máxima información respecto del caso (a diferencia de los jueces) y tienen todos los incentivos para hacer todo lo que sea profesionalmente posible para encontrar las debilidades de la prueba de la contraparte.

Al sistema le interesa enormemente, entonces, que las partes tengan amplias posibilidades de contraexaminar la prueba presentada por la otra, y aunque el derecho a la defensa presiona todavía un poco más la lógica de la contradictoriedad en favor de la defensa, lo cierto es que al sistema le interesa crucialmente que ambas partes —tanto la fiscalía como la defensa— tengan amplias posibilidades de controvertir la prueba en condiciones de juego justo. Tanto si el testigo del fiscal está mintiendo, falseando, tergiversando, exagerando u omitiendo, como si lo está haciendo el testigo de coartada de la defensa; de ambas cosas es valioso que el sistema se entere” (11) .

De ahí que la Sala, en los asuntos relacionados con la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal del nuevo sistema acusatorio colombiano), ha señalado, frente a lo que regula el artículo 391 de dicho ordenamiento (el cual establece el interrogatorio cruzado del declarante como método de formación de la prueba del testimonio), que, debido a que el esquema demanda un enfrentamiento de partes en igualdad de condiciones, “la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas” (12) .

3.2. En los sistemas procesales mixtos, por el contrario, la trascendencia del derecho a interrogar los testigos de cargo es relativa, o incluso limitada, en la medida en que la práctica de la prueba del testimonio corre, en principio, por cuenta del juez durante la etapa del juicio, a quien le asiste un deber de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, y, en la fase previa, por parte del funcionario instructor, a quien en virtud del principio de investigación integral también ostenta el deber de interrogar a los testigos de cargo o de descargo, ya sea convocados por él o solicitados por cualquiera de los sujetos procesales, tanto en lo favorable como en lo desfavorable para los intereses del sindicado.

Por ejemplo, en la literatura especializada se ha sostenido que el proceso penal alemán no es equiparable al sistema de adversarios propio de los países anglosajones “no solo porque no son las ‘partes’ las que dominan el proceso en las etapas decisivas, sino sobre todo porque la fiscalía alemana no está limitada al papel de acusador de cargo, sino que está obligada a la imparcialidad en virtud de la ley y también a la averiguación de las circunstancias de descargo” (13) .

De esta manera, el derecho de interrogar a los testigos de cargo, aunque está permitido por el ordenamiento en mención, carece, en últimas, de cualquier importancia:

“El proceso penal alemán, cuya estructura básica predomina en el continente europeo y que está influenciado de diversas maneras, principalmente por el derecho francés (...), conserva rasgos del proceso inquisitivo, p. ej., cuando después de la interposición de la acción pública el señorío del procedimiento pasa al juez, él —ya sea en el procedimiento intermedio o en el debate— no solo realiza los interrogatorios, sino que produce bajo su propia responsabilidad todas las pruebas que sirven para la declaración de culpabilidad o para el descargo del imputado. En ello reside también el motivo más profundo de por qué el interrogatorio cruzado, que teóricamente está admitido por la StPo (Strafprozeßordnung, Ordenanza Procesal Penal), en la práctica no ha alcanzado significado alguno. Por consiguiente, en el derecho procesal alemán rige el principio de investigación (...), que excluye, desde un comienzo, que la fiscalía y la defensa dispongan sobre la materia procesal” (14) (destaca la Sala).

Adicionalmente, los principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad implican, para estos regímenes, que el funcionario no está vinculado por las afirmaciones de los sujetos procesales durante la actuación (15) , ni mucho menos está restringido o necesariamente supeditado a los requerimientos que estos le presenten en materia probatoria (16) .

Esto último no solo significa que el juez y el fiscal instructor tienen la facultad de decretar pruebas oficiosas, sino que además deben estar convencidos, de una manera ex ante, que la prueba solicitada por los sujetos procesales es relevante para los fines del proceso:

“(...) la valoración sobre la relevancia de la prueba es preliminar y se basa en una anticipación hipotética del juicio sobre la prueba en relación con el hecho. La valoración es preliminar en el sentido de que sirve para excluir ex ante del proceso las pruebas irrelevantes, evitando así que se realicen las actividades procesales necesarias para adquirirlas y que resultarían inútiles a los efectos de la determinación de los hechos (...).

Esta operación anticipa en cierto sentido el juicio sobre el resultado de la prueba respecto de la determinación del hecho, pero no coincide con la determinación del valor efectivo que la prueba podrá tener ex post en el juicio final sobre los hechos” (17) .

Por lo tanto, a los sujetos procesales en los sistemas mixtos les asiste la carga de sustentar, en forma suficiente y en las oportunidades que tengan para ello, cualquier solicitud de práctica de pruebas, incluidas las que comprendan la repetición del interrogatorio de los testigos de cargo, de suerte que, si el funcionario estima crucial para el objeto de la actuación la práctica de un testimonio pedido por la defensa, lo decretará previa sustentación y constatación de su importancia, para realizar directa e imparcialmente el interrogatorio, orientado siempre hacia la averiguación de la verdad.

Lo anterior, sin perjuicio de que luego les permita a los sujetos procesales hacer preguntas al testigo, en igualdad de condiciones a todos los que intervienen en la diligencia, aunque esto último no se presente de por sí como una diligencia probatoria crucial para los fines del proceso, ya que los mismos, en teoría, debieron haberse agotado con la actuación del juez o del fiscal, según sea el caso.

3.3. En este orden de ideas, mientras que en los procesos acusatorios de corte de adversarios el contrainterrogatorio es pieza fundamental de la formación e incorporación de la prueba testimonial en el juicio, en la medida en que a las partes les corresponde disponer acerca de la materia del proceso, en los procesos de origen continental europeo es un trámite con valor accesorio o, en la mayoría de los casos, intrascendente, toda vez que el funcionario no solo es el que decreta, adelanta y dirige la práctica del medio probatorio, sino que además, debido a los principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, debe interrogar al testigo de tal forma que indague tanto en lo que favorezca como en lo que perjudique al sindicado.

Por consiguiente, si la defensa considera indispensable la repetición del testimonio de una persona ya interrogada por el funcionario instructor, tendrá la carga procesal de sustentar, como con cualquier otro medio de prueba, la relevancia de la práctica del elemento de convicción en directa relación con los hechos primarios o secundarios que acerca de la conducta imputada en contra del procesado pretenderá probar en el expediente, independientemente de que la declaración solicitada provenga de un testigo de cargo o de uno de descargo.

4. De la práctica de la prueba testimonial.

4.1. En el régimen probatorio de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, operan tanto el principio de investigación integral como el de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, según lo establecen los artículos 20 y 234 del referido ordenamiento:

“ART. 20.—Investigación integral. El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.

ART. 234.—Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la verdad. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia”.

Respecto de la práctica del testimonio, el numeral 2º del artículo 276 del estatuto procesal consagra que el funcionario, después de escuchar al testigo, procederá a interrogarlo, sin perjuicio de que luego se lo permita a los sujetos procesales y de que también él mismo interrogue cada vez que lo estime necesario:

“ART. 276.—Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:

(...) 2. A continuación, el funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos.

Tomado este, procederá el funcionario a interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitirá a los sujetos interrogar.

(...) El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registrarán textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de investigación”.

En cuanto al decreto de pruebas durante audiencia pública, el inciso 1º del artículo 401 ibídem contempla “la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir”.

A su vez, el artículo 235 del código en comento consagra que el funcionario rechazará las solicitudes probatorias “que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso”, así como las pruebas “ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.

En cambio, dentro del régimen probatorio del nuevo sistema acusatorio colombiano (que entró a regir en forma gradual y sucesiva para los delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005), la facultad de interrogar a los testigos de cargo no solo está consagrada como principio rector en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, sino que además hace parte del núcleo esencial del llamado interrogatorio cruzado del testigo, tal como se desprende del artículo 391 de dicho ordenamiento:

ART. 8º—Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

(...) k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate.

ART. 391.—Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el capítulo anterior, en primer término será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas.

En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio, que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo.

Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En estos eventos, deberán seguirse las mismas reglas del directo.

Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del contrainterrogatorio.

Así mismo, el artículo 361 del mencionado estatuto prohíbe de manera tajante al juez ordenar la práctica oficiosa de pruebas, mientras que el artículo 397 ibídem aclara que este, durante el juicio oral, tan solo podrá interrogar al testigo excepcionalmente y con fines aclaratorios:

“ART. 361.—Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.

ART. 397.—Interrogatorio por el juez. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio para conseguir que el testigo responda a la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso”.

4.2. De la reseña normativa anterior, salta a la vista que, en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, no solo están expresamente consagrados los principios de investigación integral y de imparcialidad en la averiguación de la verdad, sino que, por esa misma razón, el funcionario no solo ordena sino practica la prueba testimonial, interrogando al deponente cuantas veces lo estime necesario.

De ahí que no sea de extrañar que, en la doctrina nacional, se haya sostenido que “[d]el funcionario que recibe el testimonio depende fundamentalmente sus resultados” (18) .

En el proceso del nuevo sistema, por el contrario, la Sala ha precisado en fecha reciente que el juez debe

“mantenerse ajeno al impulso oficioso de incorporar pruebas en la causa, ya que toda actitud mediante la cual por sí solo pretenda obtener el ingreso de elementos de conocimiento, o de orientar el sentido de los propuestos por los intervinientes, hace evidente una predisposición o inquietud de parte, indistintamente que sea originado en pro o en contra de alguna de aquellas, y tal proceder es inconciliable con la equidistancia y ecuanimidad que debe guardar el juez con los sujetos y el objeto de controversia” (19) .

Igualmente, sostuvo que el funcionario únicamente puede intervenir en la práctica de la prueba testimonial

“para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a este, a su libe(sic) arbitrio y sin restricciones, confeccionar su propio caudal fáctico” (20) .

En este orden de ideas, si bien es cierto que el interrogatorio por parte de la defensa a los testigos de cargo, aunque está contemplado y permitido en el Código de Procedimiento Penal anterior al nuevo sistema acusatorio, carece, en principio, de la trascendencia que en este último ostenta el examen cruzado de cualquier deponente como método de formación y práctica de la prueba.

En palabras más sencillas, dentro de la Ley 600 de 2000, el contra-interrogatorio de los testigos que declaran en contra del procesado no hace parte de la esencia del debido proceso probatorio, al contrario de lo que sucede en la Ley 906 de 2004.

4.3. Es en este contexto normativo como deben entenderse las decisiones de la Sala en relación con los tópicos estudiados, no solo en el sentido de que el ejercicio del derecho de contradicción puede satisfacerse de maneras distintas a la de que la defensa interrogue a los testigos de cargo, tal como se reiteró en providencia reciente (21) , sino también en el entendido de que la autoridad judicial únicamente está obligada a decretar las pruebas que “tengan la capacidad de ofrecerle la información requerida para obtener certeza sobre el objeto principal del proceso, atinente a la verdad real” (22) .

Así mismo, la Corte ha precisado que la regulación concerniente a la repetición, durante audiencia pública, de las pruebas que los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir en la fase de instrucción “no se puede entender de manera genérica, ya que solo se debe repetir la prueba que sea viable jurídicamente, es decir, que cumpla con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del trámite y el convencimiento del juzgador” (23) .

De ahí que, cada vez que en sede de casación se solicita la nulidad de la actuación por omisión en la práctica de pruebas, la Corte, de manera pacífica y reiterada, le ha impuesto al demandante la carga procesal de demostrar la trascendencia de tal pretermisión, la cual no se deriva de las pruebas en sí mismas consideradas, sino del análisis lógico en función de las que sí fueron tenidas en cuenta por las instancias como soporte del fallo,

“para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso” (24) .

Dicha postura de ninguna manera riñe con la jurisprudencia de los organismos internacionales reseñada en precedencia (supra 2), sino que por el contrario la confirma, en la medida en que el derecho a la prueba por parte del procesado no es absoluto ni ilimitado, sino sujeto al decreto y práctica de aquellos medios de conocimiento que resulten cruciales o relevantes para los fines de la defensa.

5. El caso concreto.

5.1. En el asunto que concita la atención de la Sala, el aquí demandante asumió la defensa de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano poco después de la vinculación (25) , siendo la primera actuación del profesional del derecho la de manifestar en un memorial el “interés en asistir a la práctica de la prueba decretada por el despacho” (26) .

Practicadas sin la presencia de dicho defensor las declaraciones de los testigos de cargo Jhon Jairo Rojas (27) y Gustavo Alonso Sepúlveda Correa (28) , presentó un escrito mediante el cual protestó por no haber sido informado de dichas diligencias probatorias “con la debida antelación” (29) , en el que así mismo consignó que se reservaba “el derecho de solicitar la repetición de las pruebas practicadas” (30) con el fin de ejercer el derecho de contradicción.

Posteriormente, en la práctica de la declaración de Luis Eduardo David Urrego (31) , el abogado no solo interrogó al testigo de cargo (32) después de que el funcionario instructor hiciera lo propio (33) , sino que además dejó la siguiente constancia:

“(...) me reservo el derecho de contrainterrogar al testigo en una posterior oportunidad en razón de que necesito verificar algunas de las informaciones por él aquí vertidas y por razones de estrategia de defensa; esto, para que no se entienda que con mi presencia hoy aquí renuncio o desisto de la contradicción de esta prueba mediante interrogatorio que por lo dicho suspendo aquí” (34) .

También estuvo en la práctica del testimonio de Pablo Andrés Higuita Higuita (35) , a quien interrogó después de que lo hiciera el Fiscal (36) .

Dentro del término de traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, solicitó la repetición de las declaraciones de Luis Eduardo David Urrego, Jhon Jairo Rojas, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa y Pablo Andrés Higuita Higuita, para cuyo sustento consignó lo siguiente:

“En ejercicio del derecho a diseñar la estrategia de defensa que se considera más adecuada para el representado, la defensa técnica de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano expresamente reduce o concreta el derecho de contradicción en este proceso al contrainterrogatorio de los testigos de cargo” (37) .

Negada la solicitud en comento (38) e impugnada tal decisión por el demandante, el tribunal la confirmó, debido, entre otras razones, a que la petición no fue debidamente sustentada:

“(...) en el sistema que nos rige en este distrito judicial y para este caso concreto, es decir, el de la Ley 600 de 2000, los testimonios practicados durante la instrucción son verdaderas pruebas y tienen vocación de permanencia, por lo que no se pueden repetir alegremente en la etapa del juicio por el solo capricho de ensayar una estrategia defensiva sin aducir las razones que justifican o hacen necesarias esas ampliaciones.

La sola idea de verificar la credibilidad de los testigos de cargo, sin especificar los motivos que lo llevan a dudar de sus afirmaciones o de su conocimiento de los hechos no constituye una razón suficiente para repetir pruebas que ya fueron válidamente practicadas y que, en virtud de la sistemática procesal que nos rige, tienen plena eficacia para ser valoradas conforme a la sana crítica y para ello el señor juez cuenta con todo el conjunto probatorio ya consolidado, además de las pruebas que en su leal saber y entender consideró prudente decretar para ser practicadas en el juicio, en razón de su necesidad, utilidad, pertinencia y conducencia” (39) .

Clausurada la etapa probatoria de la audiencia pública, el defensor cuestionó la credibilidad de los referidos declarantes en los alegatos de conclusión (40) , principalmente porque mostraban interés en faltar a la verdad (41) , e incluso afirmó que el expediente tenía bases para concluir que debía aplicarse el principio in dubio pro reo a favor de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano (42) .

Por último, sustentó la apelación del fallo condenatorio proferido por la primera instancia con similares argumentos (43) , en los que también se valió de los interrogatorios efectuados por la defensa a los testigos Álvaro Cifuentes (44) , Rubén Carmona (45) y Pablo Andrés Higuita Higuita (46) .

5.2. Del recuento procesal anterior, la Sala encuentra que el derecho fundamental de contradicción en cabeza del procesado no ha sido vulnerado en este asunto.

En primer lugar, el demandante ejerció activamente la facultad que le asistía de controvertir las pruebas allegadas en contra de Ricardo Eliécer Tuberquia Graciano, no solo de la manera por él preferida en la etapa de instrucción (es decir, mediante el interrogatorio que efectuó a Luis Eduardo David Urrego y Pablo Andrés Higuita Higuita, así como los realizados a otros deponentes), sino que además logró durante la fase del juicio el fin perseguido de controvertir la credibilidad de los testigos de cargo, gracias a la valoración que del contenido de lo señalado por los mismos presentó tanto en los alegatos como en el escrito de apelación.

En segundo lugar, el recurrente no fue obligado ni mucho menos constreñido a ejercer el derecho de contradicción de una específica forma en razón de la voluntad arbitraria o contraria a la ley de las instancias, sino por la deficiente sustentación que para la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo allegó durante el término de traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, pues, de conformidad con lo analizado anteriormente (supra 3 y 4), en este sistema procesal la sola manifestación de adoptar como estrategia defensiva el interrogatorio de los testigos de cargo no es suficiente para obtener la repetición de la prueba durante la etapa del juicio.

Lo anterior, en la medida en que, debido al principio de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, el juez tan solo está obligado a decretar la prueba que fuese capaz de arrojar luces sobre los hechos materia de imputación y, en el presente caso, Luis Eduardo David Urrego, Jhon Jairo Rojas, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa y Pablo Andrés Higuita Higuita ya habían sido interrogados por el funcionario instructor, a quien en atención del principio de investigación integral tenía el deber de indagar acerca de todo lo jurídicamente relevante, realizando preguntas tanto a favor como en contra del procesado.

De ahí que, si el profesional del derecho quería interrogar a los testigos de cargo, no podía limitarse a una afirmación relativa a la asunción de determinada estrategia defensiva, sino que tenía la carga procesal de convencer al juez, en tanto funcionario encargado del decreto y práctica de la prueba, de que la repetición de tales declaraciones era crucial para los fines de la actuación, bien sea porque el instructor no los cuestionó debidamente, o porque también podrían referirse a otros hechos que incidían en los que eran materia de la resolución de acusación o que también podrían contribuir a cuestionar la credibilidad de los mismos, etcétera.

Es más, el demandante, durante la declaración de Luis Eduardo David Urrego, anunció que se reservaba el derecho a seguir interrogándolo, pero supeditó la continuación de tal diligencia a la confirmación o a la refutación de ciertas aseveraciones presentadas por el testigo de cargo, postura de la cual no incluyó consideración alguna en la sustentación de la solicitud probatoria correspondiente.

No se trata, entonces, de que las instancias le negaron al defensor la posibilidad de escoger la estrategia defensiva que a bien tuviera para los propósitos del cargo, sino que la libertad de asumir la que creyera conveniente de ninguna manera lo eximía del deber de sustentar la relevancia de las pruebas solicitadas, máxime cuando estas se circunscribían a la repetición de las declaraciones de unos testigos que, en principio, fueron debida y suficientemente interrogados por la autoridad competente.

En tercer lugar, lo que en últimas el demandante pretende con su discurso es que la Corte, en la Ley 600 de 2000, asigne al interrogatorio de los testigos por parte de la defensa idéntica importancia a la que ostenta en el juicio oral del nuevo procedimiento acusatorio, pero aparte de que lo primero no hace parte del núcleo esencial del debido proceso probatorio, tampoco es posible predicar una situación más favorable entre una y otra legislación, ni mucho menos esperar la aplicación retroactiva de la Ley 906 de 2004, en la medida en que cada una obedece a la esencia y al régimen probatorio de los respectivos sistemas.

Finalmente, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando sostuvo en el concepto que la supuesta pretermisión es a todas luces intrascendente, ya que aun en el evento de que el defensor hubiera interrogado en audiencia pública a Luis Eduardo David Urrego, Jhon Jairo Rojas, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa y Pablo Andrés Higuita Higuita, y que, gracias a sus habilidades en la técnica de examinar a los testigos, obtuviese sendas retractaciones, tanto la primera como la segunda instancia igual habrían podido fundar la decisión condenatoria en lo inicialmente declarado por todos ellos, de manera que lo planteado estaba más ligado a un problema de credibilidad (lo cual no es recurrible en sede de casación, a menos que se demuestre la vulneración de una regla de la sana crítica) que a la violación de un derecho fundamental, como lo es el derecho a la prueba del procesado.

En consecuencia, la Sala no casará la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín en razón del único cargo planteado por el demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Julio Enrique Socha Salamanca—José Leonidas Bustos Martínez—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Cfr., sentencias de 6 de marzo de 2008, radicación 23110; 8 de octubre de 2008, radicación 25311; y 18 de marzo de 2009, radicación 26631, entre otras.

(2) Sentencia de 22 de mayo de 2008, radicación 22746.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.

(5) Ibídem.

(6) “En lo que respecta al alegato del actor de que el artículo 14, parágrafo 3º, fue violado en su caso, porque no se le dio la oportunidad de contrainterrogar a uno de los testigos principales de la acusación, el detective (...), el comité encuentra incuestionable que el testigo no pudo estar presente durante el juicio, por cuanto salió de Jamaica. El comité encuentra, sin embargo, que de las transcripciones del juicio aparece que el actor estuvo presente durante la audiencia preliminar, cuando (...) rindió una declaración bajo juramento, y eso permitió que el actor contrainterrogara al testigo en aquella ocasión. La declaración rendida por el testigo, así como las respuestas que dio durante el examen cruzado, fueron presentadas después ante la Corte como evidencias. El comité observa que el artículo 14, parágrafo 3º (e), protege la igualdad de armas entre la parte acusadora y la defensa en el examen de testigos, pero no impide a la defensa renunciar a su derecho a efectuar el contrainterrogatorio de un testigo de la acusación durante el proceso. En cualquier caso, el comité encuentra que el detective (...) fue examinado por la defensa bajo las mismas condiciones que lo hizo la parte acusadora durante la audiencia preliminar. De acuerdo con las circunstancias del caso, el comité concluye que los hechos que ocurrieron después de ello no implican una violación del artículo 14, parágrafo 3º (e)”.

(7) Sentencia de 22 de mayo de 2008, radicación 22746.

(8) Ibídem.

(9) Chiesa Aponte, Ernesto L., Tratado de derecho probatorio. Tomo I, Publicaciones JTS, Estados Unidos, 2005, p. 335.

(10) Ibídem.

(11) Baytelman A., Andrés, y Duce J., Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y prueba, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, pp. 164-165.

(12) Sentencia de 4 de febrero de 2009, radicación 29415.

(13) Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 123.

(14) Ibídem, pp. 122-123.

(15) Ibídem, p. 99.

(16) Ibídem, p. 100.

(17) Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 366.

(18) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial. Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2006, p. 231.

(19) Sentencia de 4 de febrero de 2009, radicación 29415.

(20) Ibídem.

(21) Auto de 26 de marzo de 2009, radicación 31142.

(22) Sentencia de 20 de marzo de 2003, radicación 17130.

(23) Sentencia de 11 de diciembre de 2003, radicación 17834.

(24) Sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 18084, citando al auto de 12 de marzo de 2001, radicación 16463.

(25) Folio 45 del cuaderno I de la actuación principal.

(26) Folio 64 ibídem.

(27) Folios 127-130 ibídem.

(28) Folios 121-126 ibídem.

(29) Folio 139 ibídem.

(30) Ibídem.

(31) Folios 193-200 ibídem.

(32) Folios 197-199 ibídem.

(33) Folios 193-197 ibídem.

(34) Folios 199-200 ibídem.

(35) Folio 215 (acta) y 252-259 (transcripción) ibídem.

(36) Folios 255-259 ibídem.

(37) Folio 331 ibídem.

(38) Folio 340 ibídem.

(39) Folio 351 del cuaderno II de la actuación principal.

(40) Folio 400 ibídem.

(41) Folio 450 ibídem.

(42) Folio 451 ibídem.

(43) Folios 486-511 ibídem.

(44) Folios 470, 498-499, 503-504 ibídem.

(45) Folios 496-497, 506, 509-510 y 511 ibídem.

(46) Folio 494 ibídem.

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