Auto 25611 de abril 9 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 25.611

Rad.: 25000-23-26-000-2001-1070-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Unión Temporal Guía Ltda. y Asociados

Demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial

Apelación del auto que aceptó un llamamiento en garantía

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil ocho.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso el señor Francisco José Fernández Mejía contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el 30 de noviembre de 2001, por el cual llamó en garantía al recurrente.

I. Antecedentes

1. Demanda.

El 16 de mayo de 2001 los señores Javier Vera Londoño y Gabriel Jaime Giraldo Gaviria, miembros de la Unión Temporal Guía Ltda. y Asociados, actuando a nombre propio, presentaron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Fondo de Educación y Seguridad Vial “Fondatt” (fls. 9 a 93, cdno. 1).

1.1. Pretensiones.

— Que se declare que el demandado incumplió el contrato de consultoría 001 del 19 de enero de 1999 y su adicional del 7 de octubre de ese año.

— Que, en consecuencia, se condene al demandado a indemnizar los perjuicios materiales causados, estimados en $ 5.053’437.849 (fls. 9 a 15, cdno. 1).

1.2. Hechos.

— El 19 de enero de 1999, la Unión Temporal Guía Ltda. y Asociados y el Fondatt celebraron el contrato de consultoría 001 por $ 999’928.335, con plazo de 6 meses, que tuvo por objeto la realización del diseño urbanístico y arquitectónico del sistema público de buses “Transmilenio”.

— El 27 de enero siguiente, el Fondatt y el consorcio BDO Audit AGE - Augusto Bahamón celebraron el contrato de interventoría 003.

— El acta de inició (sic) se suscribió el 19 de febrero de ese año y, el contrato fue suspendido el 18 de agosto siguiente.

— El 7 de octubre de 1999, las partes del contrato 001 suscribieron la Adición 01 y, ese mismo día, el Fondatt decidió no prorrogar el contrato de interventoría 003.

— Las partes suscribieron el acta de reiniciación el 25 de noviembre de 1999 y al mes siguiente, el Fondatt adjudicó un nuevo contrato de interventoría al consorcio Luis Soto Proyectos - Ana María Valenzuela.

— El 15 de junio de 2000, luego de la entrega definitiva del diseño, el consorcio interventor entregó al Fondatt el informe final, que solo fue conocido por el contratista un día antes de firmarse el acta de liquidación del contrato 001.

— El Fondatt incumplió el contrato 001 por no haber entregado los insumos de diseño al contratista, por no pagar a tiempo el valor del contrato, porque parte del contrato se ejecutó sin interventor ni procedió a la liquidación del contrato dentro de los plazos pactados (fls. 16 a 33, cdno. 1).

2. Trámite.

2.1. Luego de admitida la demanda, el Fondatt presentó escrito de contestación por el cual se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones:

— Inexistencia de responsabilidad por parte del Fondatt: Afirmó que no forzó la celebración del contrato por valor inferior al propuesto por cuanto el mismo, así como las adiciones, se celebraron en virtud del acuerdo de voluntades entre las partes que lo suscribieron libremente y el hecho de que el contratista pretenda la indemnización de los supuestos perjuicios que sufrió sería como “alegar que su propia culpa es motivo para que el contratante le resarciera los perjuicios, cosa que es jurídicamente inaceptable”.

— Incumplimiento del contrato por parte del contratista: Señaló que la unión temporal no cumplió con las obligaciones contraídas en el contrato principal 001 de 1999 y su adicional 07 de ese mismo año (fls. 145 a 155, cdno. ppal.).

2.2. En escrito separado, el Fondatt llamó en garantía al consorcio BDO Audit AGE - Augusto Bahamón, consorcio Luis Soto Proyectos - Ana María Valenzuela y al señor Francisco José Fernández Mejía. En relación con este último indicó que se desempeñó como subsecretario técnico de la Secretaría de Tránsito y Transporte a la fecha de los hechos de la demanda, siendo una de sus actuaciones la suscripción del acta de reiniciación del contrato 01 de 1999, en su calidad de supervisor del contrato de diseño urbanístico y arquitectónico (fls. 1 a 6, cdno. 1).

2.3. Por auto del 30 de noviembre de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera B aceptó el llamamiento en garantía realizado por el Fondatt, en consideración a que la solicitud cumple con los requisitos exigidos por los artículos 55 y 57 del Código de Procedimiento Civil (fls. 94 a 95, cdno. ppal.).

2.4. Inconforme con la decisión, el señor Francisco José Fernández Mejía, llamado en garantía, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Manifestó que la procedencia del llamamiento en garantía no se limita a la participación de un funcionario en una decisión de la administración, sino que debe existir un mínimo de prueba que permita inferir, de forma razonable, que el llamado actuó con dolo o culpa grave; que el Fondatt, al presentar la solicitud para vincular al señor Fernández al proceso como tercero interviniente, no aportó prueba siquiera sumaria de la conducta del llamado (fls. 96 a 103, cdno. ppal.).

Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. Consideraciones

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resolvió sobre la intervención de terceros (CCA, arts. 129 y 181, num. 7º).

1. El llamamiento en garantía.

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo señala que en los procesos de controversias contractuales y de reparación directa, el demandado puede efectuar el llamamiento en garantía, siempre que ello sea compatible con la naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa.

La ley procesal civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, regula el llamamiento en garantía en el artículo 57, así:

“Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará en lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

Como la anterior norma dispone que al llamamiento en garantía resultan aplicables las disposiciones relativas a la denuncia del pleito, conforme a los artículos 55 y 56 del Código de Procedimiento Civil, el escrito deberá contener el nombre del llamado, el domicilio, los hechos que fundamentan el llamamiento, los fundamentos de derecho y la dirección del Ilamante.

La Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, dispone en el artículo 19 que, en los procesos de reparación directa, controversias contractuales y nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanten contra el Estado, la entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán efectuar el llamamiento en garantía del agente “frente al que aparezca prueba sumaría de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario”.

Con fundamento en las anteriores disposiciones legales, la Sala (1) precisó la procedencia del llamamiento en garantía, cuando se presenten los siguientes elementos:

— Solo podrá llamarse en garantía a quien esté obligado, por disposición legal o contractual, a ayudar al demandado a soportar la carga que le pueda imponer la sentencia (C.P., art. 90 y CPC. art. 57).

— Cuando se llama en garantía al servidor o ex servidor causante del hecho que generó el daño por el cual se demanda al Estado, su vinculación tiene sustento en el inciso 2º del artículo 2º y el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 y, en el artículo 90 de la Constitución Política, disposiciones que parten del supuesto de la antijuridicidad de la conducta dolosa o gravemente culposa del llamado en garantía.

— El llamamiento en garantía del servidor o ex servidor causante del daño por el que se demanda al Estado dentro de las acciones de reparación directa, contractual y nulidad y restablecimiento del derecho, debe contener expresamente la acusación concreta, determinada y fundada de que el llamado actuó con dolo o culpa grave y “los motivos que conducen a la creencia seria de una actuación con tal grado de antijuridicidad”.

— No es posible efectuar el llamamiento en garantía cuando la entidad demandada propuso en la contestación de la demanda las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, siempre la causa extraña sea propuesta de manera exclusiva como la causante del daño.

— No basta que la entidad pública demandada formule el llamamiento en garantía sin acusarlo de haber actuado con dolo o culpa grave y siempre debe aportar prueba sumaria.

2. Caso concreto.

El Fondatt llamó en garantía al señor Francisco José Fernández Mejía por cuanto suscribió el acta de reiniciación del contrato 01 de 1999 en su calidad de supervisor del contrato de diseño urbanístico y arquitectónico de Transmilenio, sin formular acusación alguna en contra del señor Fernández en relación con su conducta dolosa o gravemente culposa. Basta revisar el contenido de la solicitud del llamamiento para advertir dicha omisión:

“1. El señor Francisco José Fernández Mejía, se desempeñó como subsecretario técnico de la Secretaría de Tránsito y Transporte en el periodo correspondiente del 18 de agosto de 1999 al once de abril de 2000.

2. Dentro de las actuaciones que realizó el señor Francisco José Fernández Mejía, en desarrollo del contrato 01 de 1999, suscrito entre el Fondatt y la Unión Temporal Guía Ltda., se encontró precisamente aquella referente a la suscripción del acta de reiniciación del contrato antes citado, el día 25 de noviembre de 1999. En dicha acta puede leerse que el señor Fernández Mejía la suscribió en su calidad de ‘supervisor del contrato de diseño urbanístico y arquitectónico del sistema de transporte masivo Transmilenio’.

3. En la demanda instaurada por la Unión Temporal Guía Ltda., se pretende declarar la responsabilidad contractual del Fondatt, por las actuaciones contractuales desarrolladas en curso del contrato 001 de 1999, suscrito entre el Fondatt y se fundamenta en parte en supuestos extracostos derivados de una mayor permanencia, en supuestos extracostos provenientes de las suspensiones, en supuestos extracostos correspondientes a trabajos extras y en supuestos extracostos por incumplimiento en los pagos del contrato 001 de 1999 y la adición 01.

4. Debido al vínculo legal que existió en el momento de la realización de ciertas actuaciones contractuales en las que se sustenta la demanda entablada por la Unión Temporal Guía Ltda., el señor Francisco José Fernández Mejía, en su calidad de supervisor del contrato (según memorando interno de oct. 24/99), tenía un nexo legal innegable con el demandado, que le obligaba a colaborar en el debido desarrollo del contrato, por lo que se hace necesario que sea llamado en garantía para que responda patrimonialmente, en el evento en que la entidad que representó resulte condenada” (fls. 1 a 6, cdno. 1).

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que el Fondatt se limitó a llamar en garantía al señor Francisco José Fernández Mejía, sin que en su escrito acusara expresa, concreta, determinada y fundadamente la actuación dolosa o gravemente culposa del llamado, así como tampoco se observa que expresara los motivos que llevaron al demandado a creer que la actuación del señor Fernández fue antijurídica.

En consideración a que la solicitud no satisface los requisitos exigidos por la ley para la procedencia del llamamiento en garantía, se modificarán los numerales 1º y 2º del auto apelado que aceptaron el llamamiento en garantía y citaron a los llamados, para revocar la decisión únicamente en relación con el señor Francisco José Fernández Mejía.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

MODIFICAR los numerales primero y segundo del auto que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera B el 30 de noviembre de 2001, que quedarán así:

“1. Acéptase el llamamiento en garantía a los consorcios BDO Audit AGE – Augusto Bahamón, Luis Soto Proyectos – Ana María Valenzuela, efectuado por el apoderado del Fondo de Educación y Seguridad Vial, Fondatt, de la Secretaría de Tránsito de Bogotá D.C.

2. En la forma establecida para el auto admisorio de la demanda, cítese a los representantes legales de los consorcios BDO Audit AGE – Augusto Bahamón, Luis Soto Proyectos – Ana María Valenzuela, a través de notificación personal de este auto, haciéndoles saber que cuentan con el término de cinco (5) días para que intervengan en el proceso”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Myriam Guerrero de Escobar, Presidenta—Ruth Stella Correa Palacio, con aclaración de voto—Enrique Gil Botero, con aclaración de voto—Mauricio Fajardo GómezRamiro Saavedra Becerra.

(1) Auto que dictó la Sección Tercera el 25 de agosto de 2005. Expediente 27.570. Actor: Edilma del Socorro Mira Berrío. Demandado: Hospital La María ESE, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 9 de abril del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído en cuestión.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto.

En la providencia señalada anteriormente, la corporación revocó de forma parcial el auto apelado a través del cual se admitió en llamamiento en garantía realizado por Fondatt contra el consorcio BDO Audit AGE - Augusto Bahamón, el consorcio Luis Soto Proyectos – Ana María Valenzuela y contra el señor Francisco José Fernández Mejía, en tanto desvinculó a este último por considerar que el escrito a través del cual se solicitó su vinculación adolecía del requisito de realizar una acusación cierta contra el llamado.

Según el criterio mayoritario, el llamamiento en garantía con fines de repetición debe contener además de la acusación contra el llamado, la prueba sumaria del dolo y de la culpa grave, en los términos del artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

Sobre el particular, en el auto se puntualizó lo siguiente:

“La Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por la cual se reglamenta la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, dispone en el artículo 19 que, en los procesos de reparación directa, controversias contractuales y nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanten contra el Estado, la entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán efectuar el llamamiento en garantía del agente “frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad la administración y la del funcionario”.

Con fundamento en las anteriores disposiciones legales, la Sala (1) precisó la procedencia del llamamiento en garantía, cuando se presentaron los siguientes elementos:

— Solo podrá llamarse en garantía a quien esté obligado, por disposición legal o contractual, a ayudar al demandado a soportar la carga que le puede imponer la sentencia (C.P., art. 90 y CPC, art. 57).

— Cuando se llama en garantía al servidor o ex servidor causante del hecho que generó el daño por el cual se demanda al Estado, su vinculación tiene sustento en el inciso 2º del artículo 2º y el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 y, en el artículo 90 de la Constitución Política, disposiciones que parten del supuesto de la antijuridicidad de la conducta dolosa o gravemente culposa del llamado en garantía.

— El llamamiento en garantía del servidor o ex servidor causante del daño por el que se demanda al Estado dentro de las acciones de reparación directa, contractual y nulidad y restablecimiento del derecho, debe contener expresamente la acusación concreta, determinada y fundada de que el llamado actuó con dolo o culpa grave y “los motivos que conducen a la creencia seria de una actuación con tal grado de antijuridicidad”.

— No es posible efectuar el llamamiento en garantía cuando la entidad demandada propuso en la contestación de la demanda las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, siempre la causa extraña sea propuesta de manera exclusiva como causante del daño.

— No basta que la entidad pública demandada formule el llamamiento en garantía sin acusarlo de haber actuado con dolo o culpa grave y siempre debe aportar prueba sumaria”.

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

No comparto el razonamiento antes trascrito, aceptado de manera mayoritaria por la Sala, tal y como lo precisé en pasada ocasión (2) , con fundamento en las consideraciones que se presentan a continuación:

2.1. La prueba sumaria del vínculo contractual o legal.

La prueba sumaria es aquella que independientemente de su valor probatorio, no ha sido sometida al principio de contradicción y, por ende, no ha sido objeto de conocimiento y confrontación por la parte en contra de quien se aduce.

El ordenamiento jurídico, en precisas ocasiones, se vale del concepto de prueba sumaria con miras a facilitar el acceso a la administración de justicia, en los términos del artículo 228 de la Carta Política (3) , en cuanto, en ciertas y precisas situaciones se torna necesario facilitar o suavizar la exigencia probatoria, a efectos de garantizar, como ya se señaló, el referido postulado constitucional.

Esta clase de prueba, ha sido definida por la doctrina nacional en los siguientes términos:

“La prueba sumaria es aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de esta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer.

“Pone de presente lo anterior que la única diferencia que existe entre los dos conceptos [se refiere a la relación entre plena prueba y la sumaria] es el no haber surtido el requisito de la contradicción, pero su poder de convicción es siempre igual y la prueba sumaria también debe llevar certeza al juez acerca del hecho que con ella se quiere establecer” (4) .

Es importante señalar que por regla general, si bien la prueba sumaria parte del reconocimiento de unos efectos en contra de quien se aduce, sin que se haya tenido la posibilidad de controvertir los supuestos fácticos que de la misma se desprenden, lo cierto es que dicha circunstancia no es óbice para que en instancias posteriores del proceso la parte correspondiente pueda, a través de otros medios idóneos de prueba, controvertir la certeza que en principio se desprende del instrumento probatorio de naturaleza sumaria.

En ese orden de ideas, en materia de vinculación de terceros al proceso, corresponderá a la parte Ilamante, en cada caso concreto, aportar o al menos señalar junto con el escrito de llamamiento o denuncia, el medio probatorio que respalde la relación o el vínculo legal o contractual a partir del cual se pretende soportar dicha situación, siempre que el mismo haga parte del respectivo proceso.

2.2. La prueba sumaria de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 —la prueba del dolo o la culpa grave del agente o ex agente estatal—.

Con la expedición de la Ley 678 de 2001, se reguló in extenso la denominada acción de repetición —del Estado en contra de sus servidores o ex servidores públicos—, motivo por el cual, en la actualidad, toda la normatividad sustancial y procesal sobre la materia, está contenida en el citado cuerpo jurídico.

En relación con la procedencia del llamamiento en garantía, el artículo 19 ibídem, preceptúa:

“Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario.

“PAR.—La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”.

En ese contexto, es posible que en cualquiera de los procesos contenciosos señalados en la disposición antes transcrita, el aparato estatal formule llamamiento en garantía en contra del agente o ex agente que con su actuación dolosa o gravemente culposa, pueda, eventualmente, llegar a comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad pública.

En ese orden de ideas, a partir de la expedición del citado precepto, la interpretación acerca del contenido y alcance del mismo no ha sido pacífica por parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda vez que el balance interpretativo en la materia ha oscilado entre dos extremos, claramente identificables, a saber: i) el que señala que la prueba sumaria de la responsabilidad a que hace referencia el artículo 19 se satisface con la formulación seria y razonada de los hechos de la demanda y del escrito de llamamiento y, ii) la que señala que dicha exigencia legal, supone que se aporte con el escrito de llamamiento prueba sumaria del dolo y de la culpa grave, sin que pueda entenderse que la simple formulación seria de los hechos en el libelo correspondiente ostenta esa condición.

En relación con la primera teoría, la Sala en algunas ocasiones ha puntualizado lo siguiente:

“En relación con el llamamiento en garantía de los agentes de la administración, un aspecto que ha dado lugar a controversia es el relativo a los requisitos que deben cumplirse para realizarlo, ya que el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil en este punto remite solo a los artículos 55 y 56 del mismo estatuto que se refieren a los requisitos, trámite y efectos de la denuncia del pleito pero no al artículo 54, el cual señala que al escrito de denuncia debe acompañarse la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla. Así, en auto del 27 de agosto de 1993 (exp. 8680) la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que la prueba sumaria no era exigencia legal para efectuar el llamamiento en garantía y además, que con la sola demanda podía entenderse cumplido ese requisito. Esta posición fue precisada en decisiones posteriores para señalar que al efectuar el llamamiento en garantía el Estado tiene la carga de indicar en la demanda los hechos, situaciones o informaciones que indiquen un eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del funcionario respectivo. Hoy, en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, ya se exige para efectuar el llamamiento en garantía de los agentes del Estado, “que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave”. Para la Sala esta exigencia resulta innecesaria frente al llamamiento en garantía que le formula el Estado a sus agentes, por cuanto su derecho a formularlo no necesita ser acreditado mediante prueba, ya que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el art. 90, inc. 2º). En efecto, el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que solo debe examinar el juez siempre y cuando la demanda contra quien formula el llamamiento prospera. Esto significa que si se formula un llamamiento y este no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es condenar en costas a quien lo hizo, si es que su conducta puede calificarse de temeraria (CCA, art. 171). Carece de toda lógica que para admitir una demanda se deba aportar prueba, así sea sumaria, es decir plena aunque no controvertida, de la culpa grave o el dolo como fuente de la responsabilidad del agente estatal, cuando justamente es ese el objeto del llamamiento. De ahí que sea mucho más adecuado interpretar la ley en el sentido de que esa exigencia deba cumplirse para solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición (L. 678/2001, arts. 23 y ss.)” (5) .

De otra parte, frente a la segunda tesis (vigente en la actualidad), la Sala en reciente oportunidad manifestó:

“(...) El precedente jurisprudencial que contiene el cambio de tesis sobre la necesidad de aportar la prueba sumaria de responsabilidad en caso del llamamiento en garantía de servidores públicos —de conformidad con la Ley 678 de 2001—, se encuentra contenido en auto de 11 de octubre de 2006 (6) ; providencia en la cual se hace una reflexión detallada de la posición anterior y, así mismo, se señalan los motivos serios y razonados que llevaron a la Sala a modificar su criterio y posición en relación con el planteamiento jurisprudencial antes mencionado.

“Si bien el derecho a llamar en garantía es de índole procesal que halla su fundamento en una relación legal o contractual, no debe perderse de vista que, dada la seriedad que acompaña a estas figuras procesales de vinculación de terceros, en la medida que implican la extensión a un tercero de los efectos de una posible decisión judicial sobre la responsabilidad de una determinada persona natural o jurídica y, por consiguiente, la eventual afectación patrimonial del llamado o vinculado, su formulación debe surtirse de manera seria, justificada, y debidamente acreditada.

“En ese orden de ideas, no debe perderse de vista que toda institución jurídica, bien sea de naturaleza sustancial o procesal, encuentra sus límites en la gama de derechos trazados a través de prisma del principio del debido proceso.

“En efecto, el debido proceso irroga todas las instituciones jurídicas y, principalmente, las procesales para que estén al servicio de los intereses de las personas, de tal forma que se reconozcan las garantías institucionales para quienes concurran al proceso bien sea como partes, como sujetos procesales como terceros, entre otros.

“Así las cosas, se hace necesario reformular la tesis hasta el momento sostenida, según la cual para fundamentar el llamamiento en garantía no sería necesario acompañar prueba siquiera sumaria (7) de la relación legal o contractual que lo sustenta.

“Lo anterior, por cuanto la Sala con dicha interpretación ha desatendido el principio de inescindibilidad normativa, comoquiera que ha manifestado que los preceptos contenidos en el artículo 54 del Código de Procedimiento, Civil, relativos a la denuncia del pleito, se hacen igualmente extensibles al instrumento del llamamiento en garantía, más sin embargo, ha excluido el requisito de que el Ilamante deba acompañar prueba, al menos sumaria, de su relación jurídica sustancial con el llamado, concretamente para el caso del llamamiento en garantía regulado en la Ley 678 de 2001 —vinculación al proceso de los servidores públicos—. De acuerdo con tal postura, de la simple formulación seria, fundamentada y razonada de los hechos de la demanda, puede desprenderse el fundamento para que resulte atendible el llamamiento en garantía.

“Tal tesis, sin embargo, no se acompasa con los principios modernos que propenden por sistemas judiciales más garantistas, dado que la prueba sumaria permite establecer al operador judicial, prima facie, la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio.

“En ese contexto, si el llamamiento en garantía, al igual que la denuncia del pleito, para su configuración presupone la existencia de una relación de garantía o salvaguardia, no resulta lógico que se libere a la persona que pretende formalizar el llamamiento de acreditar, siquiera sumariamente, el contenido y alcance de dicho vínculo sustancial; en esa perspectiva, la demanda no ostenta la suficiente entidad jurídica para reemplazar los efectos de la prueba sumaria de responsabilidad de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, por las siguientes razones:

a) El llamamiento es un acto procesal; contrario sensu la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 678 ibídem, hace relación a la demostración del vínculo jurídico de orden legal o contractual del que se pretende derivar el llamado, circunstancia por la cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquella.

b) El escrito de llamamiento proviene directamente de una de las partes procesales, motivo por el que no es posible que el juez la reconozca como prueba sumaria, comoquiera que independientemente de que la prueba sumaria no haya sido controvertida, esta al menos conduce a la certeza del funcionario judicial, así pudiera ser solo temporalmente.

c) En ese contexto, el requisito de la prueba sumaria a que se refiere el artículo 19 antes citado, no se satisface con la exposición seria y razonable de los hechos del escrito de llamamiento.

d) En materia del llamamiento que efectúa el Estado a sus agentes o funcionarios, de conformidad con los preceptos de la Ley 678 de 2001, el inciso segundo del artículo 90 constitucional en ningún momento releva de la prueba siquiera sumaria para que se legalice dicha vinculación procesal.

e) La Ley 678 lo consagra de modo tal que resulta ineludible aplicar el precepto.

“Las anteriores reflexiones son las que han permitido a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad no solo el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil, sino que, adicionalmente, resulta indispensable que se aporte la prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 que sea, al menos, indicativa de la existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero” (8) .

Como se aprecia, la jurisprudencia ha fluctuado entre dos puntos distinguibles, en cuanto concierne al tratamiento de la prueba sumaria a que hace referencia expresa el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, posiciones jurídicas que deben ser morigeradas, a efectos de no incurrir en extremos inamovibles que puedan afectar la procedencia o improcedencia de la figura de vinculación procesal de terceros.

En efecto, ambas posturas conceptuales parten de supuestos ciertos, pero cualquiera de las dos, se tornan en demasiado rígidas y, por consiguiente, la tesis amplia en relación con el requisito de prueba sumaria, puede llegar, eventualmente, a transgredir el artículo 90 de la Carta Política; sucede lo propio con la tesis restrictiva toda vez que al entender la prueba sumaria de responsabilidad como la necesidad de aportar un medio de prueba —no sometido a la contradicción de la parte contraria— del dolo y de la culpa grave del agente estatal, se vuelve prácticamente imposible formalizar un llamamiento en garantía.

En esa perspectiva, se hace imperativo abordar nuevamente el análisis del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, con el fin de determinar si las dos lecturas o interpretaciones mencionadas son las únicas que se derivan del referido texto jurídico o, si por el contrario, a partir de una labor hermenéutica sistemática, y con apoyo en las herramientas de interpretación con que cuenta el operador judicial, es factible arribar a un enfoque ecléctico que sirva de punto intermedio a las posiciones hasta el momento brindadas.

El análisis del precepto permite arribar a las siguientes conclusiones:

2.2.1. La prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 ibídem, no se puede confundir con la regulada en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, esta última hace énfasis en la necesidad que tiene el Ilamante de demostrar, al menos sumariamente, el nexo legal o contractual que le sirve de basamento a la solicitud de vinculación, mientras que la primera se refiere a la acreditación al menos sumaria —prueba no sometida a contradicción—, de la responsabilidad del agente estatal. En otros términos, el requisito del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, para el caso de los agentes o ex agentes públicos, se configura con la demostración del vínculo legal, mientras que la exigencia del artículo 19 atiende a la comprobación mínima de un principio de responsabilidad del funcionario.

2.2.2. Como se aprecia, la disposición del artículo 19 no hace imperativo que se aporte prueba sumaria del dolo o de la culpa grave, simplemente, se requiere de aquella frente a la eventual responsabilidad del agente estatal.

2.2.3. Por consiguiente, la prueba sumaria de la norma objeto de análisis, debe entenderse como el imperativo que vincula a la entidad pública Ilamante, de no solo limitarse a formular de manera seria y razonada la petición de llamamiento, sino también, de acompañar la petición con las pruebas sumarias tanto del vínculo legal (CPC, art. 54) como de la ocasional responsabilidad que pueda afectar a su agente (L. 678/2001, art. 19).

De otra parte, no resulta de recibo el criterio según el cual, la prueba sumaria de responsabilidad supone una mayor exigencia para el Ilamante, que la que implica la prueba sumaria del dolo o de la culpa grave, comoquiera que la norma, al referirse a la “prueba sumaria de la responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave...” no se refiere a la acreditación sumaria del dolo o la culpa grave, sino a la comprobación, al menos prima facie, de la eventual responsabilidad del agente o servidor estatal.

En consecuencia, una prueba sumaria de responsabilidad, en los términos del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, tiene que estar referida, necesariamente, a un medio de convicción que, sin haber sido sometido al principio de contradicción, dé cuenta de la participación de una determinada persona en la concreción del hecho por el cual se depreca la responsabilidad del Estado. Una tesis que partiera de la interpretación exegética del articulado, conllevaría a la conclusión de que para la materialización del llamamiento se requiere prueba sumaria de la responsabilidad por dolo y culpa grave, lo cual presupondría que la parte Ilamante obtuviera una prueba definitiva de los elementos que, precisamente, son objeto de acreditación a lo largo del proceso, esto es, los requisitos de la responsabilidad del agente o funcionario público, así como su actuar doloso o gravemente culposo.

En otros términos, dada la redacción ambigua del artículo, se requiere un trabajo hermenéutico riguroso que permita la formulación de una teoría que no se ubique en cualquiera de los extremos inamovibles antes vistos, es decir, que no impida la vinculación del tercero dada su complejidad y rigidez, o que no se flexibilice el llamamiento, al grado tal que el solo escrito de llamamiento haga las veces de prueba sumaria.

En los anteriores términos, defiendo una postura intermedia, basada en el análisis sistemático del artículo 90 de la Constitución Política, de manera conjunta con el cuerpo normativo de la Ley 678 de 2001, de tal forma que el entendimiento del artículo 19, suponga exigir un requisito consistente en la prueba sumaria de la responsabilidad del agente estatal, comprobación que supondrá el acompañamiento junto con el escrito de vinculación, de un medio de convicción que, sin haber sido controvertido, derive de él la convicción de que el agente o servidor público, participó en los supuestos fácticos que se demandan, y que, por lo tanto, es posible que su responsabilidad se vea comprometida.

El dolo o la culpa grave son elementos que, indefectiblemente, hacen parte del tema de la prueba a lo largo del proceso judicial; exigir un medio probatorio que demuestre dolo o culpa grave, junto con el escrito de llamamiento, implica trazar una cortapisa que hace nugatoria la posibilidad de formular la vinculación de terceros a partir de la mencionada figura procesal.

2.2.4. Así las cosas, situación aparte será la prueba del dolo y de la culpa grave que corresponderá a la administración pública en los casos en que los mismos no se presuman (arts. 5º y 6º, ibíd.).

2.2.5. Podría decirse que la interpretación suministrada corresponde a un simple giro lingüístico o de palabras, pero es cierto que, a todas luces, es muy diferente la exigencia de acreditar sumariamente el dolo o la culpa grave del funcionario, que la que comporta demostrar, en los mismos términos, su posible responsabilidad frente a los hechos. La primera apunta a la acreditación del elemento subjetivo o culpabilístico de la responsabilidad, mientras que, el segundo supone, tal y como se precisó anteriormente, la acreditación sumaria de que el llamado desplegó conducta relacionada con los hechos que se debaten en el proceso, en otros términos, a la demostración sumaria de la objetividad de la responsabilidad.

2.2.6. La anterior interpretación acoge los parámetros mínimos para la procedencia del llamamiento en garantía, toda vez que respeta las exigencias trazadas en los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil y, de otro lado, parte de la necesidad de demostrar sumariamente, con un principio de prueba no controvertido, la responsabilidad del agente llamado en garantía, requisito que, de ninguna manera, puede entenderse satisfecho con la simple formulación seria y razonada del llamamiento en tanto tal documento no es por sí mismo medio de prueba; se requiere, por lo tanto, allegar algún medio de convicción que sea al menos indicativo de la posible o eventual responsabilidad; esta última, la cual deberá interpretarse en el sentido de participar de un hecho o conducta que, bajo determinados supuestos, puede desencadenar el deber de reparar un daño.

Cosa distinta será la prueba del dolo y de la culpa grave, lo cual hará precisamente parte del debate probatorio, se repite.

2.2.7. La anterior hermenéutica, respeta los últimos criterios de la Sala en relación con el contenido y alcance de prueba sumaria, comoquiera que, en reciente oportunidad la corporación puntualizó:

“Resulta apropiado, por lo tanto, flexibilizar la estructura de la prueba sumaria con el fin de que no se torne nugatoria la posibilidad de uso de la misma, a efectos de materializar los distintos tipos de llamamiento en garantía que permite adelantar el ordenamiento jurídico en materia contencioso administrativa.

“Lo anterior, comoquiera que los planteamientos jurisprudenciales recientes, dada su estructura rígida y estricta, limitan el acceso a la administración de justicia, en cuanto se han interpretado los requisitos y exigencias para la formulación de los llamamientos en garantía de forma tan restrictiva que, en ocasiones, se imposibilita la vinculación del tercero, cuando los principios de celeridad y eficacia del derecho procesal moderno tienden a facilitar a las partes y al funcionario judicial la resolución de los conflictos de manera conjunta, de tal forma que las diversas relaciones jurídicas que se derivan de un mismo litigio, puedan ser resueltas de manera mancomunada y armónica” (9) .

2.2.8. En conclusión, a partir del anterior examen de la regla jurídica contenida en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, resultaría apropiado modificar la actual jurisprudencia de la Sección Tercera, con el fin de trazar una línea conceptual que no se erija, en una estructura rígida e inflexible que torne nugatoria la viabilidad del llamamiento en garantía que puede formular el Estado a sus servidores públicos.

2.2.9. Entonces, resulta posible desligar el entendimiento de la prueba sumaria de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, de la prueba del dolo y de la culpa grave, comoquiera que el señalamiento que hace la norma al hablar de que “(...) podrán solicitar el llamamiento en garantía, del agente frente al que aparezca prueba sumaría de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave...” se refiere a la obligación de la entidad pública de no simplemente formular el llamamiento en garantía, sino de hacerlo en forma seria y razonada, con el acompañamiento de las pruebas mínimas necesarias para la procedencia del llamamiento, esto es la acreditación del vínculo legal que tiene o tenía el agente con la administración pública, y de cualquier medio de convicción —al menos sumario, esto es no sometido al principio de contradicción— que puede ser testimonial, documental, pericial, entre otros, que sea indicativo de la eventual responsabilidad en que pudo incurrir el agente, en virtud de su comportamiento doloso y gravemente culposo, lo cual será objeto de prueba a lo largo del proceso.

2.10. Es claro el interés que tenía el legislador de facilitar —sin flexibilizar por completo—, la posibilidad del Estado de efectuar el llamamiento en garantía de sus servidores públicos o agentes estatales, comoquiera que en la ponencia para el primer debate del proyecto de ley que se convertiría en la 678 de 2001, se permitía incluso al juez o magistrado director del proceso judicial, la posibilidad de materializar el llamamiento por sí mismo, sin que las partes lo solicitaran.

Los artículos 8º y 9º del proyecto sometido a consideración del Senado de la República, era del siguiente tenor literal:

“ART. 8º—Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando la causa del daño obedezca a conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes. El incumplimiento este deber [sic] constituye falta disciplinaria. Para el cumplimiento de esta obligación, el comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal de aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.

“ART. 9º—Acumulación y vinculación. Demandado el Estado o cualquier entidad pública, en proceso donde pueda resultar ajustado (sic) el patrimonio público, el magistrado o juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes o tercero que demuestre interés legítimo, podrá:

“a) dentro del mismo proceso llamará en garantía al agente que por su actuar presuntamente con dolo o culpa grave produjo los daños antijurídicos, con el fin de que ejerza su derecho de defensa. En la sentencia que ponga fin al proceso el magistrado o juez se pronunciará no solo sobre las súplicas de la demanda principal, sino también sobre la responsabilidad del agente y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquel. Esta sentencia prestará mérito ejecutivo conforme al procedimiento dispuesto en el artículo 70 de esta ley...

“b) Sí (sic) no existe prueba sumaria aportada con la demanda, contestación de la demanda, o por el tercero interesado sobre la acción u omisión que configuren la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal, optará por esperar los resultados del proceso y si de este se concluye que el agente estatal obró de manera dolosa o gravemente culposa, ordenará en la parte resolutiva de la sentencia que el jefe de la entidad pública o el agente del Ministerio Público inicien la acción de repetición.

“(...)” (10) (negrillas adicionales).

Como se aprecia, la prueba sumaria en los primeros debates en el Congreso, estaba orientada a que recayera sobre la acción u omisión de la conducta del agente estatal, comoquiera que la comprobación del dolo o la culpa grave hace parte del tema y objeto de la prueba a lo largo del proceso.

En la ponencia para segundo debate en la Plenaria del Senado, el texto del proyecto, sobre el llamamiento en garantía, quedó consagrado en el artículo 18 en los siguientes términos:

“Dentro de los procesos de responsabilidad contra el Estado relativos a controversias contractuales, de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente que haya actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario” (11) .

En esa perspectiva, en el segundo debate se prefirió eliminar cualquier referencia a la prueba sumaria de la conducta, o de la responsabilidad, o del dolo o culpa grave, para señalar, simplemente, que el llamamiento del agente estatal para que se decidiera conjuntamente la responsabilidad del Estado con la del funcionario. De ninguna manera se podría entender que la administración pública debería aportar, con el escrito de llamamiento la prueba fidedigna del dolo o la culpa grave, porque tal interpretación no se acompasa con la figura procesal del llamamiento en garantía, según el cual a partir de la comprobación de una relación jurídica, se puede vincular a un tercero ajeno al proceso, para que se haga parte dentro del mismo y responda por la condena que eventualmente le corresponda a la parte Ilamante. En consecuencia, la responsabilidad del llamado, es un aspecto objeto de prueba que debe ser desarrollado a lo largo del proceso y definido, claramente en la sentencia.

El anterior texto se mantuvo hasta que se sometió la ponencia a la Plenaria de la Cámara de Representantes, con el correspondiente pliego de modificaciones, de tal manera que el artículo 19 del Proyecto de ley 131 Senado y 307 Cámara de Representantes quedó así:

“Dentro de los procesos de responsabilidad del Estado relativos a controversias contractuales, de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa graves, para que en el mismo se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario” (12) .

Del análisis de las distintas redacciones que tuvo el articulado referente al llamamiento en garantía de los servidores públicos o agentes del Estado, es claro que lo que se pretendió, desde la concepción de la ley, fue respetar el contenido del artículo 90 de la Carta Política, esto es, el énfasis de que la responsabilidad, en estos supuestos, solo puede endilgarse a título de dolo o culpa grave; lo anterior no es óbice para que si la entidad no tiene la prueba del dolo o la culpa grave al momento de efectuar el llamamiento, aporte un medio de convicción que ilustre al funcionario judicial, en cuanto se refiere a la conducta del agente estatal. Acreditación que significará un principio de responsabilidad y, por ende, será suficiente basamento para avalar la vinculación del tercero, en los términos del artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

El esquema intermedio que propongo, en conclusión, es el resultado de una interpretación sistemática del artículo 19 ibídem, de tal forma que con respeto de los postulados constitucionales y legales, permita materializar el llamamiento con el aporte de cualquier instrumento o medio de prueba que sin haber sido controvertido por las demás partes del proceso, sí evidencie que el funcionario o agente estatal tiene un principio de responsabilidad en los hechos, en cuanto participó de la conducta que se reprocha al Estado; ahora bien, la catalogación de la actuación como dolosa o gravemente culposa, será parte del debate probatorio como es lógico en tratándose de la figura del llamamiento en garantía, lo cual habrá de declararse al momento de proferir sentencia.

En ese orden, el esquema intermedio que se defiende, con fundamento en el texto jurídico, busca dar solución a extremos inamovibles que afectaban, de manera grave, la forma como debe el Estado formular la vinculación de sus agentes cuando el perjuicio que se ha ocasionado, ha sido derivado de su dolo o culpa grave, sin que pueda significar la expresión “prueba sumaria de la responsabilidad”, la exigencia de acreditar todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de la misma, comoquiera que dicha hermenéutica limitaría, por completo, la eficacia de la ley.

En los anteriores términos, dejo formulada mi posición sobre la forma como se ha interpretado la exigencia del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, comoquiera que la interpretación vigente hace improcedente y prácticamente nula la posibilidad de que el Estado llame en garantía a uno de sus agentes, ex agentes, o servidores públicos y, por consiguiente, la ley pierde operatividad y concreción, lo cual afecta la aplicabilidad del cuerpo legal en tanto el llamamiento en garantía de aquellos, quedaría en el papel, con desconocimiento del principio del efecto útil de las normas.

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra

(1) Auto que dictó la Sección - Tercera el 25 de agosto de 2005. Expediente 27.570. Actor: Edila del Socorro Mira Berrío. Demandado Hospital La María ESE. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) Ver: salvamento de voto al auto de 9 de abril de 2008, Expediente 34.291, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(3) “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

(4) López Blanco, Hernán Fabio. “Instituciones de procedimiento civil”, tomo III, Ed. Dupré, 2001, Pág. 69.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de agosto de 2002, Expediente 22179, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Ver igualmente: sentencia del 28 de enero de 1994, Expediente 8901; auto del 8 de agosto de 2002, Expediente 22179; auto del 18 de febrero de 1999, Expediente 10775; auto de 14 de diciembre de 1995, Expediente 11.208.

(6) Expediente 32.324, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(7) Se entiende por prueba sumaria: “... aquella que Ileva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de esta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer”. López Blanco, Hernán Fabio. “Procedimiento civil - pruebas”, tomo III, Ed. Dupré, 2002, pág. 69.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 11 de octubre de 2006, Expediente 32324, y auto de 25 de octubre de 2006, Expediente 33.054, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 25 de julio de 2007, Expediente 33705, M.P. Enrique Gil Botero.

(10) Ver Gaceta del Congreso 14 del jueves 10 de febrero de 2000, Senado de la República, pág. 6.

(11) Ver Gaceta 212 del miércoles 14 de junio de 2000, Senado de la República, pág. 7.

(12) Ver Gaceta del Congreso 285 del lunes 11 de junio de 2001, Cámara de Representantes, pág. 13.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adopta en el auto de 9 de abril de 2008, en cuanto desestimó y revocó el llamamiento en garantía contra el señor Francisco José Fernández Mejía, porque la entidad demandante no realizó una acusación concreta sobre una actuación dolosa o gravemente culposa, me permito aclarar voto en relación con la modificación a los numerales primero y segundo de la providencia apelada en los cuales se acepta el llamamiento en garantía contra los “consorcios” interventores del contrato demandado.

Mi discrepancia en este aspecto radica en que se debió aceptar el llamamiento en garantía no contra las figuras de los “consorcios” propiamente dichas sino contra los “miembros integrantes” de cada uno de ellos, toda vez que los consorcios no son sujetos procesales al no contar con personería jurídica diferente de los miembros que lo conforman, razón por la cual la comparecencia a un proceso judicial en el que se involucre la actividad del consorcio corresponde a cada uno de sus integrantes.

En efecto, me permito recordar que la jurisprudencia de esta sección ha señalado sobre el particular lo siguiente:

“... a) Que los consorcios o uniones temporales son negocios jurídicos de colaboración económica, como que mediante los mismos se conjugan esfuerzos entre los contratantes (experiencia, capacidad técnica y operativa, personal, know how, recursos físicos y financieros, tecnología, etc.), con el objeto de ejecutar una actividad determinada o la realización de una obra o la prestación de un servicio, y que en el campo de la contratación estatal permiten la presentación conjunta de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad pública;

“b) Que los consorcios y las uniones temporales para la contratación estatal no constituyen una persona jurídica independiente a las personas que lo integran y, por ende, conservan su individualidad jurídica y patrimonial, pese a que responden solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, teniendo en cuenta que son ellas quienes resultan comprometidas por todas y cada una de las obligaciones y se les atribuyen los derechos que de este emanan, con sujeción a la ley y al acuerdo consorcial.

“Por ello, la Ley 80 de 1993 (art. 7º), ordena señalar si su participación es a título de consorcio o unión temporal y en este último caso los términos y extensión de la participación en la propuesta, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante, y además dispone que deberán indicarse las reglas básicas que regulen las relaciones entre los miembros y su responsabilidad.

“c) Que su duración es temporal y desaparecen de la vida jurídica, salvo estipulación en contrario, en el caso de que no sea favorecido con la adjudicación del contrato o a la expiración de la vigencia del contrato.

“d) Que no pueden constituirse como sujetos procesales, pues se tratan de unas figuras reguladas por el derecho sustancial y en el que el grupo no tiene capacidad para ser parte procesal, por cuanto quienes detentan esa capacidad son las personas naturales o jurídicas que lo integran, en virtud del negocio jurídico bilateral o plurilateral que les da origen. Por consiguiente, de comparecer en juicio como demandante o demandados, tal calidad la tendrán sus integrantes y no el consorcio o unión temporal (...).

“Adicionalmente, el consorcio o la unión temporal no tienen capacidad para comparecer al proceso, no solo porque carecen de personería jurídica (1) , sino porque la Ley 80 de 1993 u otra ley, expresamente, no les asignó esta capacidad procesal y, por lo tanto, no pueden comparecer a un proceso en calidad de demandante o de demandado.

“En efecto, las normas citadas de la Ley 80 de 1993 no atribuyen una legitimación procesal a los consorcios o uniones temporales para ser parte en un juicio. Una interpretación en sentido contrario, además de que excede los precisos términos de las normas que regulan dichas figuras, vulnera el derecho a la personalidad jurídica y la autonomía de las personas que conforman el consorcio o unión temporal, pues es en cabeza de cada uno de sus integrantes en quienes radica exclusiva y únicamente la decisión, por ejemplo, de demandar a la entidad pública que licitó o contrató o de no hacerlo, o, incluso si así lo prefieren de conciliar, desistir o negociar (ceder) el derecho litigioso involucrado en un proceso judicial.

“Precisamente, para que se otorgue una legitimación por activa o por pasiva, esto es, para interponer acciones judiciales o para padecerlas y, por ende, oficiar como demandante o demandado, se requiere que la ley así expresamente lo prevea; es ella la que reconoce la capacidad jurídica para la representación judicial y la forma de intervenir en juicio y no, como en el evento que se estudia, el negocio jurídico de colaboración bajo las figuras del consorcio o la unión temporal” (...).

“En conclusión, como los consorcios o uniones temporales no son personas jurídicas no pueden obrar como demandantes o demandados, sino por conducto de las personas que lo conforman, toda vez que en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, corresponde la capacidad de ser parte procesal a “... toda persona natural o jurídica...”, y no obstante que en algunos eventos se reconoce esa aptitud a ciertas figuras que no ostentan esta naturaleza en el ámbito del derecho, como son los patrimonios autónomos y la herencia yacente, es la propia ley la que habilita ese estatus de sujeto procesal para dar una legitimación extraordinaria, lo cual no ha sido materia de regulación legal específica en tratándose de aquellos (2) .

“1.2.2. Dada la naturaleza jurídica de los consorcios y uniones temporales explicada en precedencia, la Sala entiende que los miembros de estos deberán intervenir en juicio y actuar debidamente representados como demandantes o demandados en calidad de litis consortes necesarios o facultativos, según el régimen de solidaridad pasiva que se predica entre ellos, la exclusión de la solidaridad activa en su relación con la entidad contratante y si las obligaciones que se reclaman o discuten en el proceso pueden ser divisibles o no, aspectos que determinan que el debate procesal se adelante con la presencia de todos o algunos, para lo cual es necesario analizar la relación sustancial que los vincula.

“(...).

“1.2.3. Hechas las precisiones anteriores, es pertinente indagar si es viable que los miembros de un consorcio o unión temporal otorguen facultades de representación judicial al representante designado en el documento de constitución.

“Al respecto, es claro que los miembros del consorcio o de la unión temporal deberán designar un representante de la unión temporal o del consorcio, para todos los efectos de ley (L. 80/93, art. 7º, par. 1º), quien debe representarlo en la etapa precontractual (presentación de la oferta y demás actos de participación en el proceso de selección), en la notificación de la adjudicación, la suscripción y perfeccionamiento del contrato, así como durante toda la ejecución y desarrollo del contrato, presentar los reclamos, solicitudes o peticiones, suscribir las actas de adiciones, suspensiones, las cuentas de cobro, etc. y, por ende, es el interlocutor válido con la entidad pública contratante. Pero ellos también, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden otorgarle a este representante facultades para promover acciones judiciales o comparecer en procesos circunscritos a la relación negocial que se contrae con la entidad estatal, caso en el cual se presenta un típico mandato anticipado para tales propósitos.

“(...).

Por consiguiente, cabe precisar que aun cuando no es posible reconocer que los consorcios y uniones temporales tienen capacidad procesal, ello no es óbice para que en el propio documento de constitución del consorcio o de unión temporal o en otro independiente a este se confiera al representante del consorcio o unión temporal el mandato especial de representarlos judicialmente, mediante el otorgamiento de precisas o amplias facultades que impliquen interponer las acciones judiciales correspondientes y representar a los integrantes en juicio en las controversias que se susciten a propósito de la presentación, adjudicación, celebración y ejecución del contrato estatal; es decir, nada obsta para que en el documento consorcial o de unión se consignen facultades al representante para todas las actuaciones extrajudiciales o judiciales que giren en tomo del contrato...” (3) (negrilla por fuera del texto original).

De acuerdo con la jurisprudencia que antecede, se concluye que los consorcios y uniones temporales no pueden constituirse como sujetos procesales en calidad de demandantes o demandados, pues quienes ostentan la capacidad de comparecer en juicio son las personas naturales o jurídicas que los integran y, por ende, son los miembros de estos quienes deben intervenir en juicio y actuar debidamente representados como demandantes o demandados. Y, si bien pueden optar los miembros del consorcio por intervenir directamente o a través de la persona que designen como representante de la unión temporal, en este último caso se requiere que se le hubiera otorgado a él expresa facultad de representante judicial, lo cual en el presente evento no se encuentra acreditado.

En los anteriores términos dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) “Así lo ha manifestado también un sector de la doctrina nacional cuando señala que “... dado que no tiene personalidad jurídica propia e independiente si se va a demandar o ser demandado no actúa el consorcio sino sus integrantes, sin perjuicio de las posibilidades legales de intervención procesal que surgen de la solidaridad que señala la ley...”. López Blanco, Hernán Fabio, Ed. Dupré, novena edición, 2005, pág. 301.

(2) “En efecto, si bien existen eventos en que no es necesario ser persona jurídica para intervenir en juicio (CPC, art. 44), como por ejemplo en el caso previsto en los artículos 581 y 583 del Código de Procedimiento Civil sobre la herencia yacente cuya representación recae en el curador designado; o en el artículo 1234 del Código de Comercio a propósito del patrimonio autónomo que se integra con los bienes fideicomitidos según el artículo 1233 de la misma obra, y cuya personería para la protección y defensa de los mismos está cargo del fiduciario, según el numeral 4º de la primera de ellas; o en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 en materia de entidades públicas (siendo el centro de imputación jurídica en el ejercicio de esa legitimación la Nación, o el departamento o el municipio, según el caso quienes sí cuentan con personalidad jurídica), en ellos “la propia ley” es la que otorga esa habilitación, reconoce la capacidad jurídica para la representación judicial y regula la forma de intervenir en el proceso, según el caso.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, Expediente AP- 760012331000200505632-01, Actor: Personería Municipal de Santiago de Cali; Demandados: municipio de Santiago de Cali y miembros de la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos, Utaru, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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