Sentencia 25636 de octubre 12 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 25636

Acta Nº 91

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «VII. Se considera

Se comienza por advertir, que como el cargo está dirigido por la vía directa, los supuestos fácticos establecidos por el tribunal se mantienen incólumes, esto es, que el actor laboró para la demandada por un tiempo superior a los 15 años, entre el 27 de abril de 1967 y el 14 de marzo de 1983, que su retiro fue voluntario, que no cotizó las semanas necesarias para que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, y que los 60 años de edad los cumplirá el 30 de agosto de 2006.

Teniendo presente lo anterior, la sociedad recurrente ubica el error jurídico endilgado, fundamentalmente en que el tribunal equivocó el entendimiento del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por virtud de la exégesis que realizó acogiendo pronunciamientos jurisprudenciales, buscando que en sede de casación esta Sala de la Corte, haga claridad en relación a que, a diferencia de las pensiones originadas en despidos injustificados, la restringida de jubilación por retiro voluntario se causa es con el cumplimiento de la edad, por ser una verdadera pensión de jubilación con un tiempo de servicios más breve que el exigido para devengar una de carácter plena, y que en estas condiciones “no puede hablarse de “derecho adquirido” con el simple cumplimiento del tiempo de servicios precario y del retiro voluntario, toda vez que es indispensable según lo manda el referido precepto el cumplimiento de la edad pensional, ya que hasta que no se alcance se estará en presencia de una simple expectativa, susceptible de ser modificada por el legislador”.

No obstante, y sin desconocer el enjundioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a modificar la añeja y pacífica jurisprudencia adoctrinada de la Sala que se ha venido reiterando sobre esta puntual temática, consistente en que el nacimiento del derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, y que la edad es únicamente una condición para la exigibilidad de esa prestación, mas no su configuración.

Sobre esta temática, en casación de octubre 18 de 2001, con radicación 16646 se expresó:

“... La verdadera doctrina jurisprudencial de esta corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1990, radicación 3930, citada por el opositor:

“2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos:

“Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer. Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa.

““En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho. Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador” (fls. 45 y 46).

“De lo copiado resulta evidente que el tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 8º de la Ley 171 de 1961. No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador.

“3. Y aún más, si se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8º, de la Ley 171 de 1961, en cuanto el tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta corporación.

“En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo:

“Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida. En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo:

“La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla. Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra “Sears – Roebuck de Bogotá S.A.” y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad “Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. Diasa, no publicadas aún en la Gaceta Judicial. En el primero de esos fallos dijo la Corte:

“El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 ... Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión” (G. J., t. CLXI, págs. 382 y 383).

(...).

“4. Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó “abolida” a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los reglamentos del Seguro Social o por los decretos ejecutivos que aprobaron tales reglamentos. Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los decretos aprobatorios de los reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo.

“La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera “sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala había afirmado: “... Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y solo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñiría con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del artículo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación” (G. J., t. CLXI, pág. 273).

“Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, “el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario” y que “si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y solo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento”; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y solo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir.

(...).

Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000 (Rad. 12760) expresó la Sala:

“Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de quince años, que se retiró voluntariamente el 18 de enero de 1981 y que cumplió sesenta años de edad el 24 de marzo de 1997.

“La aspiración de la censura apunta a demostrar el desacierto del ad quem, por haber concedido la pensión restringida de jubilación, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin tener en cuenta que antes del cumplimiento de la referida edad, dicha normatividad fue derogada por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y por no estar su caso comprendido dentro del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de esta última ley, a más de que debió también observar el Decreto Reglamentario 2218 de 1966.

“El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que esta consagra. Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben:

“Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

“Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación.

“Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia:

“El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del ISS, aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso.

“Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $ 800.00000 (sic) y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador.

“Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente.

“Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación.

“Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador. Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente.

“Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero solo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al sistema general de pensiones.

“Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional.

“''En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de septiembre 29 de 1978 G.J., t. CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982; G.J., t. CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990; G.J., t. CCVI año 1990 pág. 601...''”.

“Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, solo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha ley. En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada”.

En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada —1980—, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

En consecuencia, el tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera”.

Algo más, en sentencia reciente del 19 de mayo de 2005 con radicación 24342, se mantuvo el criterio de la Sala sobre el tema, y además se puso de presente que dicha pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por la aparición de nuevas disposiciones en materia de seguridad social, como es el caso de la Ley 100 de 1993. En esta oportunidad se dijo:

“(...) A pesar del minucioso y aplicado análisis de la censura, no encuentra la Sala razones para modificar su criterio respecto al tema propuesto, esto es, que tratándose de las pensiones restringidas, su causación ocurre una vez cumplido el tiempo de servicios y el retiro voluntario, de modo que el cumplimiento de la edad únicamente determina el momento del disfrute del derecho.

Así, la pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por el advenimiento de nuevas preceptivas, como la Ley 100 de 1993 o las posteriores dictadas en materia de seguridad social, toda vez que el trabajador oficial que se retiró voluntariamente, después de haber cumplido con el tiempo de servicios exigido en la Ley 171 de 1961 vigente para esa fecha, no puede verse afectado por la aparición de nuevas reglamentaciones.

Lo que ocurre es que el trabajador que se desvincula de la empresa, con el derecho pensional causado, por haber completado labores por un período superior a 15 años, explícitamente 17, más 5 meses y 21 días, como lo anota el censor, entiende definida su situación en virtud del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y solo espera la llegada de la edad para disfrutarlo; de tal forma, que el derecho así adquirido, goza de la protección constitucional y legal, que impide su derogación”.

Así se ha puntualizado, entre otras, en sentencias del 24 de octubre de 1990 radicado 3930, 28 de abril de 1998 radicación 10548, 23 de junio de 1999 radicado 11732, mayo 10 de 2000 con radicación 12985, 24 de enero de 2002 radicación 17265, 14 de agosto de 2002 radicado 16784 y 6 de mayo de 2004 radicación 21834.

En las anteriores circunstancias, no erró el juez de apelaciones al inferir que en el asunto a juzgar, la situación pensional del demandante estaba definida conforme al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por encontrarse cumplido tanto el tiempo de servicios como el retiro voluntario, y por tanto al estar consolidado tal derecho desde el momento mismo de la desvinculación del trabajador, no es dable hablar de una mera expectativa como lo sugiere el censor.

En este orden de ideas, la pensión restringida de jubilación demandada, en verdad está a cargo de la sociedad accionada, quien si bien lo afilió al ISS no le alcanzó a cotizar lo suficiente para que eventualmente se subrogara el riesgo, quedando pendiente únicamente el cumplimiento de la edad del accionante para su exigibilidad.

Por todo lo acotado, es que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por el censor y por ende el cargo no prospera.

VIII. Segundo cargo

Atacó la sentencia del ad quem por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “2º de la Ley 71 de 1988, 8º de la Ley 171 de 1961; en concordancia con los artículos 1º de la Ley 4ª de 1976 y 1º de la Ley 71 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año”.

Una vez se dieron por aceptados los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, la censura planteó lo siguiente:

“(...) Dijo el tribunal que el demandante tiene derecho a la pensión restringida por haber trabajado al servicio de la demandada durante más de 15 años y efectuarse su retiro voluntario, así no haya cumplido los 60 años de edad. Este aserto no se discute en el presente cargo.

No dijo nada el ad quem respecto de la liquidación de la mencionada pensión restringida, sino que se limitó a confirmar la del juzgado que había condenado a la demandada al pago de la misma liquidada de conformidad con el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, esto es, en una cuantía equivalente al salario mínimo legal.

La aplicación de la última norma citada es indebida a efectos de la mencionada liquidación pensional, ya que en el presente caso, como lo concluyó el tribunal, se trata de una pensión restringida de jubilación y no de una pensión plena, porque se generó en un tiempo de servicios determinado y el retiro del trabajador fue voluntario antes de 20 años de servicios.

Es cierto que el artículo 2º de la Ley 71 de 1988 prescribe que ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal mensual, pero no es menos cierto que esa previsión se aplica, a las pensiones reguladas por esa ley, porque así fluye del artículo 1º de la misma que establece que las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, son las gobernadas por la susodicha Ley 71 de 1988.

A su turno, las pensiones reguladas por la Ley 4ª de 1976 son las que están enlistadas en el artículo 1º de la misma, esto es, las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, así como las que paga el Instituto de Seguros Sociales con excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial. De modo que como el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 remite expresamente al 1º de la Ley 43 de 1976, las pensiones que no estén incluidas en ese listado no están gobernadas por la Ley 71 de 1988, y por tanto no se les aplica el artículo 2º de esta misma, porque este apunta específicamente a las pensiones plenas de jubilación, a las pensiones de sobrevivientes y pensiones de vejez, y resulta que la otorgada por el tribunal es una pensión diferente, es una pensión restringida.

Todo lo dicho fue establecido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, norma aplicable al caso litigado, al disponer que la pensión restringida es proporcional a la pensión plena de jubilación que le correspondería a una persona si hubiese trabajado 20 años de servicios. Como el demandante laboró menos de dicho lapso no puede tener las mismas prerrogativas establecidas para los trabajadores que sí completaron el mínimo de 20 años requerido por la ley, puesto que ya no se trataría de una pensión proporcional al tiempo servido.

No es igual el derecho de quien completó los 20 años con el de quien solo prestó servicios durante 17 o 18 años, dado que la protección de la pensión mínima solamente es predicable para las pensiones contempladas en forma explícita y taxativa por los artículos 1º de la Ley 71 de 1988 y 1º de la Ley 4ª de 1976.

Si el tribunal no hubiese aplicado indebidamente las disposiciones mencionadas en la proposición jurídica no habría condenado a mi representada al pago de una pensión restringida equivalente al salario mínimo legal, sino a la proporción a que tenía derecho, dado su tiempo de servicios, en relación con la pensión plena de jubilación”.

IX. Se considera

Este cargo se orienta a determinar jurídicamente, que por tratarse la pensión reconocida al demandante, de una restringida de jubilación y no de una con carácter de plena, por haber laborado por un espacio menor a 20 años, no puede ser su monto equivalente al salario mínimo legal, sino a la proporción a que tenía derecho de acuerdo con el tiempo servido y en relación con la pensión plena de jubilación.

En relación a este puntual aspecto, la Sala de la Corte en un caso análogo, tuvo la oportunidad de pronunciarse recientemente y definir que la distinción que surge del tiempo laborado, entre una pensión restringida y una plena, no conlleva a que no se le pueda aplicar a la primera de las nombradas el tope del salario minino legal, al cual tiene derecho todo pensionado. Es así que en sentencia del 19 de mayo de 2005 radicado 24342, se puntualizó:

“(...) Se objeta en este cargo la decisión del tribunal respecto al monto de la pensión de jubilación que ordenó pagar a la demandada, en el equivalente al salario mínimo legal, porque el censor considera que tratándose de las pensiones restringidas, no hay lugar a la cuantía mínima que constitucional y legalmente se prevén para las plenas. Las normas acusadas, son las siguientes:

En lo pertinente, el inciso 3º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, consagra que: “La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios” (en similares términos aparece el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969; en el inciso se agrega que 4º) “En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación”.

El artículo 1º de la Ley 4ª de 1976 señala que: “Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio cada año, en la siguiente forma”, allí se fijan unas pautas con referencia al salario mínimo legal más alto.

El artículo 1º de la Ley 71 de 1988, dispone en el aparte pertinente que: “Las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la Ley 4ªde 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual”; el 2º prevé que “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual”.

En este orden, debe destacarse que el mencionado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 remite a las disposiciones generales de las pensiones, para aplicarlas a las restringidas, es decir, que aun cuando aquella normatividad no estableció un valor mínimo para la jubilación proporcional, debe acudirse a las restantes preceptivas en esa materia, las que en efecto señalan unos límites; en ese sentido, corresponde acoger las mencionadas leyes 48 y 71.

De otra parte, la expresión “pensiones de jubilación” que utiliza el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, a la cual remite el primer precepto de la Ley 71 de 1988, y la señalada en el artículo 2º de esta última normatividad, “Ninguna pensión” no se limitan a las jubilaciones plenas, por el contrario generalizan el concepto y de ahí que no pueda dárseles un alcance restrictivo, para excluir las restringidas de los mencionados artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.

Ahora, la proporcionalidad del monto pensional a que alude la Ley 171 de 1961, frente a la jubilación plena que le hubiera correspondido al trabajador, de haber cumplido las exigencias legales para el efecto, atañe o se vincula al salario devengado por el trabajador, bajo el entendido que se trata de uno superior al mínimo legal, porque de no ser así, o de resultar un rubro menor a ese salario, se contrariarían las claras reglas legales que imponen que ninguna pensión esté por debajo del mínimo legal de la época.

De acuerdo con estos argumentos, ninguna ilegalidad se hallaría por el hecho de que un trabajador que obtenga su pensión restringida de jubilación, la devengue en la cuantía mínima legal, en las mismas condiciones de quien disfruta de una plena, porque la distinción que en principio surge del tiempo laborado por cada uno, no conlleva a desechar la aplicación del mínimo de ley, toda vez que se trata, en todo caso, de una prestación, cuyo tope lo fija el legislador, atendiendo determinadas pautas o directrices, las cuales confluyen a la subsistencia y a satisfacer, en alguna medida, las necesidades de la población pensionada, de modo tal que, con esa finalidad, se insiste, que todo pensionado tiene derecho a ese mínimo legal.

No sobra recordar que frente al contenido del artículo 1º de la citada Ley 4ªde 1976, el 13 de noviembre de 1979, la Corte había señalado, que: “el texto de la ley es claro y categórico, se refiere a todas las pensiones de jubilación del sector privado, con una sola excepción expresa referente a las pensiones del ISS por incapacidad permanente parcial, lo cual viene a confirmar la generalidad y universalidad del mandato legal”; es decir, se reitera, que de esa normatividad no se excluyen las pensiones restringidas, porque la referencia general a pensiones de jubilación incluye las de toda índole, plenas o proporcionales, con la única salvedad mencionada”.

Por consiguiente, el tribunal no pudo cometer el yerro jurídico que se le atribuyó en la acusación y es por esto que el cargo no prospera.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2004, en el proceso adelantado por Manuel Antonio de la Peña Escalona contra Crown Litometal S.A. hoy Prodenvases Crown S.A.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, así:

1. Como corresponde a la naturaleza del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación. Sin embargo esta tesis no tiene aplicación frente a la llamada pensión sanción, pero solo frente a ella, y en manera alguna extensible a la pensión restringida por retiro voluntario, como se desprende de la sentencia de la Sala, cuando asevera con relación a las pensiones restringidas, respecto de las cuales se ha dicho que la edad apenas es una condición para su exigibilidad.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se relega a condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad. Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que trunca la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto.

Pero ninguna de estas reflexiones cabe para la pensión restringida por retiro voluntario, porque allí el mismo artículo lo consagra bajo otra fórmula igualmente precisa para cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

Por lo tanto la edad como condición suspensiva del pago del derecho solo es apropiado predicarla respecto a la pensión sanción, pero no en relación con la pensión restringida por retiro voluntario en donde su valor es el de condición de existencia del derecho.

2. De conformidad con lo que tiene adoctrinado la Sala, el derecho pensional está gobernado por la preceptiva vigente para el momento de su causación, esto es, en el sub lite, la Ley 100 de 1993, —el actor cumplió la edad con posterioridad a su expedición—, preceptiva que no contempla la figura de la pensión restringida por retiro voluntario.

Ciertamente la pensión restringida estaba concebida para cuando no obraba la protección de un sistema de seguridad social en pensiones; aquella forma de cobertura pierde sentido cuando el tiempo laborado, o parte de este, puede ser recogido por el sistema y validado para alcanzar una efectiva protección de vejez, sumado con los servicios que con posterioridad se realicen. De esta manera bajo el sistema de seguridad social en pensiones está por demás la figura pensional reclamada.

Para cuando el trabajador se retiró, ya se había superado el sistema de protección ofrecido al trabajador respecto a un solo empleador, y estaba vigente el sistema obligatorio de seguros sociales, al cual estaba afiliado el actor; de la decisión de retiro a temprana edad, con la posibilidad de seguir acrecentando las cotizaciones hasta ese momento acumuladas, no puede derivarse responsabilidad pensional para la empresa que se deja, por el contrario, se ha de entender que con ella el trabajador asume ese riesgo.

Fecha ut supra

Eduardo López Villegas. 

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