Sentencia 25647 de mayo 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 88001233100020020001401 (25.647)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Ejecutante: Castro Tcherassi S.A. y otro

Ejecutado: Instituto Nacional de Vías, Invías

Referencia: Apelación sentencia ejecutiva

Bogotá, D.C., mayo tres de dos mil siete.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. La demanda ejecutiva y los hechos.

Las sociedades Castro Tcherassi S.A. y Equipo Universal S.A. demandaron, ejecutivamente, al Instituto Nacional de Vías —en adelante Invías—, el 18 de julio de 2002, ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina —fls. 2 a 17, cdno.1—, y formularon las siguientes pretensiones:

“Solicito a ese despacho se sirva librar mandamiento de pago por la vía ejecutiva, a favor de las sociedades Equipo Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A. y en contra del Instituto Nacional de Vías por las siguientes cantidades de dinero:

1. Por capital $ 531.925.780.60.

2. Por intereses moratorios, de conformidad con la cláusula octava del contrato principal sobre el capital inicial de $ 531.925.780.60 contados a partir del 22 de noviembre de 1999, fecha del acta de entrega y recibo de las obras, y hasta el día del pago del capital y sus intereses moratorios.

3. Por las costas de la ejecución, incluidas las agencias en derecho, en el caso de que la entidad demandada no efectuare el pago de las obligaciones aquí contenidas dentro del término legal contado a partir de la notificación del mandamiento de pago”.

En respaldo de tales súplicas se invocaron los siguientes hechos:

1. El Invías celebró con el consorcio Equipo Universal y Cía. Ltda. —hoy Sociedad Anónima— y Castro Tcherassi y Cía. Ltda. —hoy Sociedad Anónima—, el contrato 495 de agosto 6 del año 1998, cuyo objeto era la “construcción y pavimentación de la Avenida Circunvalar de San Andrés”.

2. El contrato principal se modificó en seis (6) oportunidades, con el propósito de prorrogar el plazo, ampliar las fianzas o el valor y elaborar los programas de trabajo e inversiones.

3. En la cláusula novena del contrato, relacionada con las “Obras complementarias y adicionales”, se dispuso que “Son obras complementarias, aquellas que no figuran en ese documento pero que, siendo de la naturaleza de la obra contratada, su ejecución se requiere para la completa terminación, adecuado funcionamiento y entrega de la obra. El instituto podrá ordenar la ejecución de obras complementarias adicionales y el contratista está obligado a ejecutarlas y a suministrar los materiales necesarios, siempre y cuando los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada o sean necesarios para ejecutar esta obra o para protegerla (...)”.

4. En el acta de entrega y recibo definitivo de las obras, de noviembre 22 de 1999, suscrita por el interventor, el director regional del Invías —seccional Atlántico—, una ingeniera de la misma regional y tres ingenieros del consorcio contratista, se dejó expresa constancia que: i) “las obras recibidas cumplen con las especificaciones generales de construcción y demás consideraciones contractuales, de acuerdo a los diseños y especificaciones”, ii) las obras suplementarias ejecutadas, y no pagadas por el Invías, tienen un valor total básico de $ 531''925.780,60 y iii) que en el capítulo denominado “Valores pendientes de pago” se afirma que las actas por concepto de obra ejecutada en el mes, y pendientes de pago, tienen un valor de $ 531''925.780,60.

5. Lo anterior constituye una manifestación clara de los funcionarios del Invías que suscribieron el documento, porque ratificaron que las obras complementarias se ejecutaron y se recibieron a satisfacción, que su monto quedaba pendiente de pago y que las mismas se requerían para proteger la obra y terminar el contrato.

6. Además, los revisores fiscales de las sociedades que conformaron el consorcio certificaron los costos directos de las obras complementarias, cuyo valor ascendió a $ 531''925.780.

7. El subdirector de construcción del Invías, mediante comunicación de 13 de junio de 2002, reconoció la deuda, porque certificó que: i) en desarrollo del contrato el consorcio ejecutó obras suplementarias, requeridas para dar protección a la obra y terminar el contrato, por un valor de $ 531''925.780, que estas fueron recibidas a satisfacción y que el Invías no ha cancelado dicho valor.

8. Ante el agotamiento de los recursos asignados para la ejecución del contrato, el consorcio contratista solicitó al Invías el pago de lo adeudado, a través de una conciliación prejudicial, frente a lo cual el comité de conciliación de la entidad, en sesión del 19 de junio de 2000, autorizó la celebración de la misma.

9. Afirma el ejecutante que el 14 de julio de 2000 las partes suscribieron un documento, denominado “Preacta de acuerdo conciliatorio”, el cual también constituye el documento de liquidación definitiva del contrato, en el cual se reconoce como saldo a favor del consorcio la suma de $ 531''925.780,60. Este documento proviene del deudor —Invías— y contiene una obligación clara, expresa y exigible de pagar una cantidad líquida de dinero.

10. El documento a que se refiere el numeral anterior no fue aprobado judicialmente, ni ha producido efecto alguno, por lo cual también se exige el pago de los intereses a la tasa del 8% anual, conforme a la cláusula octava del contrato, siguiendo el procedimiento descrito en el Decreto 679 de 1994, que hasta el 31 de marzo de 2002 asciende a $ 174''829.610.

(...).

II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: i) el título ejecutivo complejo en los contratos estatales y ii) el título ejecutivo contractual y las excepciones, con especial referencia a i'') la declaración oficiosa de excepciones en los procesos contencioso administrativos y ii) la ausencia de título ejecutivo en el caso concreto.

i) El título ejecutivo complejo en los contratos estatales.

Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En este sentido, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo —art. 488, del CPC—. En este sentido, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que:

“Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante” (1) .

Cuando el título lo constituye directamente el contrato estatal se está en presencia de un título ejecutivo complejo, conformado por el contrato y por otra serie de documentos, de cuya integración se deriva una obligación clara, expresa y exigible. La jurisprudencia de esta sección ha señalado, en diversas ocasiones, los requisitos que debe reunir un título ejecutivo de esta naturaleza, y ha manifestado que:

“Cuando se trata de la ejecución de obligaciones contractuales, el carácter expreso de un título que contenga las obligaciones debidas en dicha relación negocial, es difícilmente depositable en un solo instrumento, pues es tal la complejidad de las prestaciones debidas en esa relación, que se debe acudir a varios documentos que prueben palmaria e inequívocamente la realidad contractual.

“Esta reunión de títulos que reflejan las distintas facetas de la relación contractual, es el título complejo, cuyo origen es el contrato en sí, complementado con los documentos que registre el desarrollo de las obligaciones nacidas del contrato” (2) .

En el mismo sentido se expresó esta sección, en una providencia más reciente:

“Es claro que si la base del cobro ejecutivo es un contrato, este debe estar acompañado de una serie de documentos que lo complementen y den razón de su existencia, perfeccionamiento y ejecución” (3) .

2. El título ejecutivo contractual y las excepciones.

2.1. La declaración oficiosa de excepciones en los procesos contencioso administrativos.

La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para resolver los conflictos en los que es parte la administración pública, y decide, por regla general, con base en normas especiales, dotadas de específicas connotaciones jurídicas, distintas de las aplicables en la solución de los conflictos surgidos entre particulares.

Una de esas diferencias se presenta en el tema de la declaratoria oficiosa de excepciones perentorias o de mérito al momento de fallar, en lo que respecta con los procesos ejecutivos, dado que en los juicios seguidos ante la justicia ordinaria los artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, normas especiales para el procedimiento ejecutivo, no prescriben nada en cuanto al reconocimiento oficioso de esta clase de excepciones.

No obstante lo anterior, es facultad del juez verificar que el título ejecutivo cumpla con los presupuestos que contempla el artículo 488 Código de Procedimiento Civil, para que preste mérito ejecutivo. En este orden de ideas, no solo es posible sino necesario declarar oficiosamente, por ejemplo, que el documento que soporta la obligación proviene o no del deudor, o es exigible, o que es claro, entre otros, pues sin estos requisitos no es posible continuar adelante con la ejecución.

De allí que es importante señalar que el a quo trató antitécnicamente la que se denominó en el proceso —incluso por el ejecutado—, “inexistencia del título ejecutivo” —por no haberse acreditado que estuviera suscrito por el funcionario competente del Invías—, ya que en este caso realmente lo que podía faltar era un presupuesto de este, y así lo debió tratar la providencia.

2.2. Ausencia de título ejecutivo en el caso concreto.

Uno de los puntos de desacuerdo del apelante estriba en el hecho de que, en su opinión, el documento denominado “Preacta de acuerdo conciliatorio” constituye una liquidación definitiva del contrato 495 de 1998, y sus adicionales, porque en la cláusula octava de la misma se señala que “también declaran las partes de común acuerdo que dan por terminado y liquidado en forma definitiva el contrato 495 de 1998”. Así las cosas, dicho documento adquirió la categoría de título ejecutivo, porque contiene una obligación clara, expresa y exigible.

Es importante advertir que dicho documento, suscrito ante el Ministerio Público, contentivo del acuerdo de conciliación prejudicial, en el que Invías reconoció como saldo a favor del contratista la suma de $ 531''925.780, fue improbado el 15 de diciembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2001.

En virtud de esta decisión, y toda vez que el apelante pretende derivar de su contenido la liquidación del contrato 495 de 1998, y en consecuencia darle el alcance de título ejecutivo “por cuanto de él se desprende, con meridiana claridad, una obligación clara, expresa y exigible a cargo del Invías (...)”, habrán de considerarse los siguientes argumentos:

2.2.1. Para que un acta de acuerdo conciliatorio preste mérito ejecutivo la debe aprobar el juez administrativo.

A partir de la Ley 23 de 1991 se permitió que las entidades públicas acudieran a la conciliación prejudicial o judicial, como un mecanismo válido de solución alternativa de conflictos, siempre que esta cuente con la homologación del juez administrativo. Esto, en virtud de que las entidades de derecho público, cuando acuden a este mecanismo, disponen del dinero público —art. 2470, C.C.—, actitud que debe rodearse de mayores exigencias a las establecidas en el tráfico jurídico entre particulares.

Así las cosas, la validez y eficacia de ese negocio jurídico, en materia administrativa, está condicionada a la aprobación judicial, pues el juez debe ejercer un control tendiente a establecer que obren las pruebas necesarias que justifiquen el acuerdo, que no sea violatorio de la ley y que tampoco sea lesivo para el patrimonio público —art. 65 A de la Ley 446 de 1998—, aprobación sin la cual la conciliación no produce efecto.

En el caso concreto, el reconocimiento de las obligaciones, a cargo del Invías, por provenir de un acuerdo conciliatorio que no fue aprobado judicialmente, carece de la aptitud para constituir un título ejecutivo, como lo pretende el ejecutante. Al respecto, dice la Ley 446 de 1998 que:

ART. 66.—El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo.

ART. 72.—El acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestarán mérito ejecutivo y tendrán efectos de cosa juzgada (...).

El contenido de estas normas es claro, además de que su sentido es obvio, en cuanto que sólo presta mérito ejecutivo el acta de conciliación debidamente aprobada. En este sentido, también ha dicho la Sala que:

“Ahora bien, si se trata de una conciliación prejudicial, la situación es similar. En efecto, la aprobación de una conciliación prejudicial enerva la acción que tiene el demandante para acudir a la jurisdicción a reclamar las pretensiones conciliadas, dado que esa decisión hace tránsito a cosa juzgada. En cambio, si esta no es aprobada, el actor se verá obligado a iniciar un proceso de conocimiento ante la jurisdicción administrativa para lograr la satisfacción de sus pretensiones (4) (negrillas fuera de texto).

En el mismo sentido, también se ha dicho que:

“Con relación al acta de conciliación, la jurisprudencia de esta corporación sostiene que constituye una unidad definitoria junto con el auto de aprobación, al decir:

‘La conciliación misma, contenida en el acta correspondiente, forma con el auto que decide su aprobación o su rechazo una unidad definitoria. Por esa misma razón dentro de la misma acta de conciliación deberá preferirse la decisión que la aprueba o imprueba. Esto por razones de economía procesal y de descongestión.

‘La conciliación lograda en audiencia conforma un acto sometido a la condición de su aprobación. Son así dos elementos que no se entienden separados ya que solo producen sus efectos como una unidad. La conciliación sola sin su aprobación no es más que un principio de auto de terminación del proceso, pero no la conciliación procesal que le pone fin y que tiene los efectos de la cosa juzgada.

‘En este punto la ley es bastante clara: la conciliación y el auto que la apruebe tendrán los efectos de cosa juzgada (inc. 5 art. 6º Dec. 2651/91)” (5) (negrillas por fuera del texto original).

“En este caso, el ejecutante pretende que el acta de conciliación prejudicial lograda ante la Procuraduría Judicial Segunda delegada en lo Contencioso Administrativo —no aprobada judicialmente— constituya uno de los documentos que integran el título ejecutivo complejo.

“Se deduce, de las afirmaciones contenidas en el expediente, que el acuerdo conciliatorio logrado ante la procuraduría no contó con la aprobación del respectivo tribunal por lo que, como ya se anotó, no se conforma la unidad jurídica definitoria con efectos de cosa juzgada necesaria para que tenga fuerza ejecutiva.

“Así las cosas, el documento aportado, de una parte, no cumple con el requisito formal consistente en conformar una unidad jurídica, pues se reitera, el acuerdo no se acompañó de auto aprobatorio debidamente ejecutoriado y, de otra parte, si se hubiera aprobado habría que analizar si el título es ejecutivo contractual” (6) .

En estas condiciones la Sala reitera que la denominada por el ejecutante “Preacta de acuerdo conciliatorio” no constituye título ejecutivo, de manera que con fundamento en ella no es posible librar el mandamiento de pago, en el caso concreto.

Del mismo modo, tampoco se puede tener por liquidado el contrato, porque esta decisión estaba contenida en la misma acta de acuerdo conciliatorio, es decir, que al no haber sido aprobada por el juez, entonces carece de existencia jurídica.

2.2.2. El acta de recibo definitivo de las obras.

También afirma el ejecutante que el título ejecutivo se estructuró en el acta de recibo definitivo de las obras, en la cual se hizo constar que se ejecutaron las obras adicionales y que su valor corresponde al que se reclama en este proceso. Para la Sala este documento tampoco contiene una obligación expresa, clara y exigible, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque dicha acta solo indica que se ejecutaron algunas actividades durante el contrato, por valor de $ 531''925.780, las cuales fueron calificadas como “obras complementarias ejecutadas sin contrato” y como “obras suplementarias” ejecutadas sin contrato. En dicha acta, además, se indica que:

“Al mismo tiempo el Instituto Nacional de Vías, por intermedio de la regional Atlántico, quien ofició como interventor del contrato a partir del día 16 de junio de 1999, deja constancia que el consorcio contratista adelantó por su cuenta y sin tener la aprobación del contrato adicional, obras suplementarias por valor de $ 531''925.780,60, las cuales se adjuntan a la presente acta de recibo definitivo de las obras, las cuales se requerían para dar protección a la obra ejecutada y poder así dar por terminado el objeto del contrato” (negrillas fuera de texto).

Entiende la Sala que esta acta no contiene una obligación clara, a cargo del Invías, pues las partes manifiestan que las obras se ejecutaron por cuenta y riesgo del contratista, no obstante que efectivamente se ejecutaron. En este caso, quienes suscriben el documento, en particular el Invías, ni siquiera declaran que las obras hayan correspondido a una ejecución aceptada plenamente por la entidad estatal, sino que el riesgo de su construcción corrió por cuenta del contratista.

En este orden de ideas, el título no existe, por ausencia de uno de los presupuesto previstos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Con mayor razón este análisis le aplica a las certificaciones expedidas por los revisores fiscales de las empresas ejecutantes, pues su contenido no proviene del deudor, sino del propio actor.

Dadas las anteriores consideraciones no resulta claro que exista, a cargo del demandado, la obligación de pagar una suma de dinero, por concepto de obras complementarias al contrato 495 de 1998, pues ninguno de los documentos del expediente consagran expresamente esta obligación en su favor, ni se demuestra que sea exigible su cobro.

Por las consideraciones anteriores la sentencia recurrida se confirmará, dada la ausencia de un título ejecutivo a favor de los demandantes y en contra del Invías.

De otro lado, en los términos del artículo 510, literal c) del Código de Procedimiento Civil, y dado que prosperó una de las excepciones propuestas, la Sala no se pronunciará sobre las demás.

3. Condena en costas.

Dado que tuvo éxito una de las excepciones propuestas, de conformidad con lo preceptuado en el literal d) del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas al ejecutante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 24 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

2. Condénase en costas al ejecutante.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de 27 de enero de 2005. Sección Tercera. Radicación 27.322. Actor: Eduardo Valdez Lozano y Jorge Vargas Lozano.

(2) Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2003, Expediente 25061.

(3) Sección Tercera, providencia de 11 de noviembre de 2004, Expediente 25.356.

(4) Sección Tercera. Sentencia de 24 de agosto de 1995. Actor: Sociedad Cogefar Impresit Costruzioni Generali SPA Sucursal Colombia. Ddo.: Instituto Nacional de Vías. Expediente 10.971.

(5) Auto del 5 de febrero de 1993, Expediente 7633, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

En un sentido un poco diferenciado, pero afín a la temática que se trata, la Sala ha dicho que “Por último, el ejecutante afirmó que en el acta de conciliación prejudicial el departamento confesó la acreencia existente en su favor.

“En ese sentido esta Sala precisa que la confesión de las entidades públicas no sirve como título ejecutivo. Así lo establece el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, al decir:

“No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios y los establecimientos públicos (...)”.

“La anterior manifestación no puede aceptarse a la luz de la ley, pues el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios y los establecimientos públicos.

“Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades...” (subraya la Sala).

“El Alcalde ostenta la representación judicial y administrativa del municipio (Constitución Nacional, art. 200; art. 3º de la Ley 28 de 1974 y art. 149 del CCA). A la luz de lo pregonado en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, transcrito antes, la confesión del Alcalde de Bello no la valora la Sala, como sí lo hizo el a quo, por las razones ya anotadas”.

(6) Sentencia de 29 de junio de 2000. Actor: Hugo Cuevas Gamboa. Demandado: departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Expediente 17.356.

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