Sentencia 2574 de julio 26 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES PARA SER ELEGIDO ALCALDE

INTERVENCIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CON EL MUNICIPIO

EXTRACTOS: «En este proceso se pretende la declaración de nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección del señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado como alcalde del municipio de Santuario (Risaralda) para el período 2001-2003.

Como causa para pedir la nulidad de la elección el demandante aduce la configuración de la causal de inhabilidad para ser elegido alcalde contemplada en el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, pues afirma que el señor Loaiza Hurtado, durante el año anterior a su inscripción como candidato al cargo de alcalde del municipio de Santuario y en su calidad de representante legal de la Sociedad Asilo de Ancianos y Centro de Rehabilitación de la Mujer, celebró contrato de prestación de servicios con dicho municipio.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 28 de febrero de 2001, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado. Para adoptar esa decisión consideró, de una parte, que al caso de estudio no le resulta aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, pues, conforme a su artículo 86, el mismo sólo entrará en vigencia para las elecciones que se realicen a partir del año 2001 y, de otra, que se configuraba la causal de inhabilidad invocada por el demandante, pues se acreditó la celebración del citado contrato dentro del año anterior a la inscripción de la candidatura del señor Loaiza Hurtado a la alcaldía del municipio de Santuario.

El demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia con el objeto de solicitar su revocatoria y pedir, en su lugar, que se denieguen las pretensiones de la demanda. Considera que de acuerdo con los principios de aplicación general e inmediata de la ley y de favorabilidad, sí le resulta aplicable el régimen de inhabilidades consagrado en la citada ley y que, además, no se configura la causal invocada en su contra, pues el contrato en cuestión lo celebró en cumplimiento de su deber legal como representante legal de la sociedad Asilo de Ancianos y Rehabilitación de la Mujer.

El artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994 establece la causal de inhabilidad invocada en los siguientes términos:

“ART. 95.—Inhabilidades. No podrá ser elegido alcalde quien: (...).

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

De manera que la norma transcrita prevé dos hipótesis para la configuración de la inhabilidad: la primera, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros; la segunda, la celebración, por sí o por interpuesta persona, de contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo. Ahora, en ambas hipótesis se requieren los siguientes presupuestos: a) Que la intervención en la celebración de contratos o la celebración de éstos con entidades públicas se haya efectuado durante el año anterior a la inscripción como candidato al cargo de alcalde; b) Que los contratos con las entidades públicas en que haya intervenido el candidato o que éste haya celebrado, deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Y en el caso de estudio se configura la segunda hipótesis pues se encuentra acreditado lo siguiente: 1) Que el señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado fue elegido alcalde del municipio de Santuario en las elecciones efectuadas el 29 de octubre de 2000, según se desprende del acta parcial de escrutinio, formulario E-26 AG, de la comisión escrutadora municipal; 2) Que el 9 de agosto de 2000 fue inscrita la candidatura del señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado a la alcaldía del municipio de Santuario (fl. 32); 3) Que el 14 de octubre de 1999 el municipio de Santuario celebró el contrato de prestación de servicios con el señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado en su calidad de representante legal del Asilo de Ancianos y Centro de Rehabilitación de la Mujer, con el objeto de transferirle los recursos para que esa entidad “... los destine al mejoramiento de la calidad de vida al grupo de la tercera edad pobres institucionalizado en jurisdicción del municipio de Santuario” (fls. 1º y 2º).

De manera que de acuerdo con lo anterior se puede concluir que, como lo plantea el demandante, el señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado fue elegido alcalde de Santuario a pesar de que para la fecha de la elección se encontraba inhabilitado con base en el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues para el caso no resultan aplicables las excepciones que respecto del alcance de esa norma se han hecho por vía jurisprudencial.

En efecto, la Corte Constitucional declaró exequible esa norma con el siguiente condicionamiento: “... la Corte entiende que la disposición acusada no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrolló de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad será totalmente irrazonable”. Consideró la Corte que, interpretada de esa manera, la norma no desconoce el derecho de participación política y por ende es constitucionalmente admisible (4) .

(4) Sentencia C-618 del 27 de noviembre de 1997. Magistado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero.

A igual conclusión ha llegado el Consejo de Estado al considerar que la norma no es aplicable al evento en que el contrato que se celebra con la entidad pública es de aquellos en los que se ofrece, en igualdad de condiciones, bienes o servicios a todas las personas (5) .

(5) Sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fechas 7 de marzo de 2000 y julio 24 de 2001. Expedientes S-039 y S-062. Consejero Ponente: Doctor Manuel Urueta Ayola y de la Sala de la Sección Quinta de fecha 15 de octubre de 1998. Expediente 1969. Sección Quinta. Consejero Ponente. Doctor Mario Alario Méndez.

Igualmente, la Sección Quinta ha entendido que la inhabilidad del numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en cuanto exige que el contratista obre en interés particular (propio o de terceros), excluye la celebración de contratos cuando éstos se suscriben por razón de la representación de una entidad pública, pues en ese caso el funcionario actúa en interés general (6) .

(6) Sentencias del 3 de septiembre de 1998 y del 11 de febrero de 1999. Expedientes 1954 y 2143. Consejeros ponentes doctores Miren de la Lombana de Magyaroff y Óscar Aníbal Giraldo Castaño, respectivamente.

Ahora, como se anotó, en el asunto sometido a consideración de la Sala no se dan las situaciones excepcionales que permiten la aplicación restrictiva de la norma que establece la inhabilidad.

En primer lugar, el contrato que, en representación de la sociedad denominada “Asilo de Ancianos y Centro de Rehabilitación a la Mujer”, celebró el señor Loaiza Hurtado no es de aquellos que tengan por objeto acceder a un bien o servicio que el municipio de Santuario ofrezca, en igualdad de condiciones, a todas las personas. Ese contrato tiene por objeto la transferencia de unos recursos del presupuesto de ese municipio a la mencionada entidad sin ánimo de lucro a fin de que ésta los destine al mejoramiento de la calidad de vida del grupo de la tercera edad, pobres, del municipio. Pero esa transferencia de recursos no significa el ofrecimiento de bienes y servicios comunes a las personas por parte del municipio. Es el ejercicio por el municipio de Santuario de una atribución que el inciso segundo del artículo 355 de la Carta le da al gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal para, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad “...con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”, reglamentada por los decretos 777 y 1403 de 1992.

Esta Sala, precisamente, se pronunció respecto de ese punto al resolver un caso similar en el que igualmente, la inhabilidad se derivó de la celebración de un contrato con un ancianato, así:

“Vale precisar, sin embargo, como hubo de explicar la Sala en sentencia de 11 de septiembre de 1995, que el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 debía entenderse restrictivamente, en el sentido de que no se refiere a contratos que se celebren para usar de los bienes y servicios que las entidades estatales ofrecen en condiciones comunes a quienes los soliciten, sino sólo a aquellos de los que los candidatos podrían derivar ventaja, de cualquier orden (exp. 1361).

Pero éste, obviamente, no es el caso, pues no se trata de usar de bienes y servicios ofrecidos al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, además de que se trata de un contrato del que habría podido obtener ventaja quien lo celebró, frente a sus contendores, en las elecciones, y no precisamente pecuniaria” (7) .

(7) Sentencia del 15 de octubre de 1998 ya citada.

Y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la citada sentencia de la Sección del 15 de octubre de 1998, analizó ese punto de la siguiente manera:

“La Sala considera que la aplicación indebida del numeral 5º del artículo 95 al caso sub judice, tal como lo considera el recurrente, no se presenta porque la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 no tiene el alcance que el recurrente le da. En efecto, esa excepción es aplicable a los contratos sobre uso de bienes y servicios que las entidades ofrecen al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, como sucede, a manera de ejemplo, cuando un candidato a alcalde celebra un contrato de prestación de servicios con una entidad que presta un servicio público domiciliario, como de acueducto, o de suministro de energía eléctrica, o de servicio telefónico. Naturalmente que en un evento de esa naturaleza, el candidato no quedaría inhabilitado porque, como cualquier ciudadano, en su condición de usuario, tiene derecho a disfrutar de los servicios que se ofrecen en condiciones de igualdad” (8) .

(8) Sentencia del 24 de julio de 2001 ya citada.

Tampoco se trata de la situación prevista en el sentido de que el contratista hubiera celebrado el contrato en representación de una entidad pública, pues lo hizo en representación de una entidad de carácter privado, aunque sin ánimo de lucro.

De otro lado, se debe tener en cuenta que las inhabilidades constitucionales o legales para ser elegido, aunque limitan el derecho a la participación política y a ser elegido consagrado en el artículo 40 de la Carta Política, tienen la finalidad de proteger la imparcialidad y moralidad de la administración pública y la de evitar que se otorguen ventajas a los candidatos a elecciones populares derivadas de la actividad de aquélla. Precisamente, la Corte Constitucional en la citada sentencia del 27 de noviembre de 1997 señaló las finalidades de la inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos:

“Así las cosas, la Corte encuentra que la inhabilidad establecida por la norma impugnada pretende alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, pues busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los intervinientes, resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración. El plazo de un año establecido por la ley resulta entonces razonable para impedir que la marcha de la alcaldía se encuentre condicionada por las indebidas influencias de los contratistas. De esa manera se evita que los intereses privados ligados al contratista puedan incidir en el ejercicio de la función pública por parte del alcalde, con lo cual se preserva la moralidad e imparcialidad de la administración municipal, la cual se encuentra al servicio del interés general (C.P., art. 209).

De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política. Por esta razón resulta también aceptable que la ley exija un término prudencial antes de que pueda llegar a ser alcalde una persona que ha participado en contratos que interesen a la administración municipal”.

Y es claro que la celebración del contrato pudo derivar ventajas de carácter electoral a favor del alcalde elegido, pues, sin lugar a dudas, al cumplir el objeto del mismo, en cuanto implicó el desarrollo de una actividad altruista en beneficio de personas de la tercera edad, carentes de recursos económicos, creó una imagen favorable hacia los electores que coloca al contratista y candidato en una situación de ventaja frente a los demás candidatos. Y esa ventaja la deriva de la celebración de un contrato con recursos públicos de una entidad del Estado que debe actuar con imparcialidad en los procesos de elección popular. No se desconoce, pues, la actividad noble, altruista que implica la celebración de un contrato como el celebrado por el señor Loaiza Hurtado. Pero ello no descarta la inhabilidad, pues para que ésta no se hubiera configurado se requería que entre la celebración del contrato y la fecha de la inscripción de la candidatura hubiera transcurrido el término que el legislador consideró razonable a fin de evitar las influencias nocivas de la contratación en el proceso electoral y que, eventualmente, incida en las funciones del alcalde elegido.

El apoderado del demandado ha planteado con insistencia la inaplicación del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por los principios de la aplicación general de inmediata de la ley y de favorabilidad, y en razón de la expedición de la Ley 617 de 2000 que modificó esa norma y de cuya aplicación desaparecería la inhabilidad.

Ocurre que la citada Ley 617 del 6 de octubre de 2000, “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, mediante su artículo 37, modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para establecer las inhabilidades para ser alcalde, estableciendo en su numeral 3º lo siguiente:

“Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”.

De lo anterior se desprende que la citada ley modificó la inhabilidad que establece el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, pues en lugar de establecer la inhabilidad de un año entre la celebración del contrato y la inscripción de la candidatura de alcalde, como lo hace esta norma, previó que ese término transcurra entre la celebración del contrato y la fecha de elección. Y la aplicación de esa norma, en este caso, efectivamente, traería la consecuencia de que la inhabilidad no se configuraría, pues entre la fecha de la celebración del contrato —14 de octubre de 1999— y la de las elecciones —29 de octubre de 2000— transcurrió más de un año.

Sin embargo, la petición del apoderado del demandado no es atendible ante la perentoriedad de la disposición contenida en el artículo 86 de la misma ley, según la cual “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, pues la elección demandada se efectuó en el año 2000. Sin lugar a dudas, al establecer en la nueva ley la transcrita disposición, el legislador descartó expresamente la aplicación general e inmediata de esa ley que el apoderado solicita y ello mismo descarta de plano la aplicación del principio de favorabilidad.

En esta forma, configurada la causal de inhabilidad señalada en el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, procede la declaratoria de nulidad de la elección del señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado como alcalde del municipio de Santuario para el período 2001-2003 y, por tanto, de acuerdo con el concepto del señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, se debe confirmar la sentencia apelada».

(Sentencia de julio 26 de 2001. Expediente 2574. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

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