Sentencia 25759 de septiembre 29 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 25759

Acta 86

Magistrado Ponente:

DR. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «IX. Se considera

El ataque se orienta a determinar que la pensión de jubilación implorada, no está a cargo del empleador, por cuanto aquel cumplió con la obligación de afiliar al demandante al Instituto de los Seguros Sociales, una vez hubo cobertura en el lugar de prestación de servicios, época para la cual el trabajador contaba con menos de 10 años de servicios, y que por consiguiente, en sentir del censor, el riesgo de vejez quedó subrogado totalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y el pronunciamiento jurisprudencial que evoca en la acusación.

En el primer cargo encaminado por la vía indirecta el recurrente le endilga al tribunal tres errores de hecho, que apuntan a establecer como primera medida que el accionante no cumplió los requisitos para obtener del empleador una pensión ordinaria de jubilación, y en segundo lugar, que el trabajador estuvo afiliado al ISS en los sitios donde existía cobertura, sin que estuviera obligado a pagar cotizaciones en aquellos lugares en los que no había cubrimiento del riesgo de vejez, para lo cual denuncia la equivocada apreciación de unos medios de prueba y la falta de valoración de otros.

Sea lo primero advertir, que en lo concerniente al primer yerro, en el desarrollo del cargo no se indicó cuáles son en criterio de la censura, los requisitos que equivocadamente dio por demostrado el juez colegiado para que el demandante pudiera acceder a la “pensión ordinaria de jubilación” a cargo del empleador, ni en qué consistió la apreciación equivocada o la falta de estimación de los medios de convicción frente a este puntual aspecto, lo cual conduce a que el primer error se tenga por no demostrado.

Referente al segundo desacierto, importa decir que el tribunal no desconoció que el actor, que venía vinculado con el banco demandado desde el 18 de noviembre de 1963, fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, solo hasta cuando esa entidad asumió el riesgo de pensión en el municipio del Espinal, hecho que tuvo ocurrencia el 2 de febrero de 1970, pues fueron esos precisos supuestos fácticos los que tomó para deducir que para esa fecha, el trabajador “no contaba aún con los diez años de servicio a que se refiere el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966” y que “la pensión del señor Ortiz correría a cargo del Seguro Social, y no del empleador, porque, se reitera, para el dos de febrero de 1970, tenía menos de siete años de estar laborando para la demandada”, y en estas circunstancias, no pudo el sentenciador incurrir en el yerro enrostrado, ni mucho menos en algún error de valoración.

Del mismo modo, el juez colegiado no ignoró que el accionante cuando trabajó en Melgar, Tolima, dejó de cotizar al ISS por falta de cobertura, dado que para poderse referir al traslado de que este fue objeto a esa localidad, establecer el no pago de aportes a partir del 16 de octubre de 1974, y estimar que con ello se causó un perjuicio al trabajador que no le permitió consolidar su derecho a una pensión de vejez por cuenta de la entidad de seguridad social, forzosamente debió considerar tal situación y por ende no resulta fundado el tercer error de hecho.

Adicionalmente, en lo que se contrae a las pruebas denunciadas, por lo expuesto anteriormente, las piezas procesales de la demanda y su contestación, y las probanzas de liquidación de prestaciones y el registro civil de nacimiento del actor, están correctamente apreciadas.

Respecto de la historia laboral del demandante, que el recurrente denominó “Reportes del ISS sobre algunas cotizaciones”, obrante a folios 66 a 68, no fue mal valorada, toda vez que esa documental muestra lo que coligió el ad quem, esto es, que al presentar varias novedades de “ingreso” y “retiro”, existieron períodos en los que no se cotizó y concretamente los relacionados en la sentencia acusada que abarcan del “lapso comprendido entre el 16 de octubre de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1981, sin que tampoco se registren cotizaciones por el mes de enero de 1983, ni los meses de julio a septiembre de 1987 ni tampoco de diciembre de ese año a marzo de 1988, ni tampoco por los ciclos de 1988-05 a 1988-09 del mismo año”.

En lo que tiene que ver con la certificación del ISS, relativa a las fechas de cobertura del riesgo de invalidez, vejez y muerte en los municipios de Espinal y Melgar (fl. 64), que se enuncia como no apreciada, en puridad de verdad esta sí fue tenida en cuenta, así expresamente no se mencione en el texto de la decisión recurrida, en la medida en que el juez de apelaciones determinó como fecha de cubrimiento del riesgo en el Espinal el “2 de febrero de 1970”.

Y frente a la documental de folio 68 no es posible tenerla como inapreciada, por la sencilla razón de que aquella corresponde es al oficio remisorio de la historia laboral o reporte de semanas cotizadas de los folios 65 y 66, que es la prueba en la que se basó el juzgador para determinar los períodos no cotizados.

Por lo dicho, se concluye, que los errores de hecho atribuidos a la sentencia impugnada no se lograron acreditar.

Pasando al segundo cargo dirigido por la vía del puro derecho, cuyo sustento radica en que por tener el demandante siete (7) años de servicio cuando empezó el cubrimiento en el municipio del Espinal, su pensión debe ser a cargo exclusivo del Instituto do Seguros Sociales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y la enseñanza contenida en el pronunciamiento jurisprudencial que se remonta al 8 de noviembre de 1976, radicado 6508, según la cual los trabajadores que a la fecha en que el ISS asuma el riesgo de vejez, no hayan completado 10 años de servicios, la subrogación a los empleadores en la obligación de pagar pensión de jubilación es total; no demuestra la comisión de un yerro jurídico.

En efecto, vista la motivación de la sentencia atacada, el tribunal le imprime plena vigencia a la jurisprudencia en comento, al considerar en este punto equivocada la postura del a quo, y concluir que “la pensión del señor Ortiz correría a cargo del Seguro Social, y no del empleador, porque, se reitera, para el dos de febrero de 1970, tenía menos de siete años de estar laborando para la demandada”, lo que coincide con el planteamiento del censor, en el sentido de que en estos eventos el Instituto de Seguros Sociales subroga al empleador.

Cabe agregar, que el juez de segundo grado dispuso que la pensión sea a cargo del empleador, pero fundado en razonamientos distintos a los que giran en torno al tiempo de servicios para el instante en que comenzó la cobertura en la ciudad del Espinal. Ciertamente fueron dos reflexiones las que llevaron al sentenciador a establecer, que pese a la regla esbozada en el aludido pronunciamiento jurisprudencial, el ISS en el asunto a juzgar no subrogó el riesgo. Veamos:

La primera es atinente a la omisión por parte del empleador al dejar de cotizar durante varios ciclos, cuando aseveró “Sin embargo, sucede que, tal como lo observa el a quo, y se deduce de la historia laboral aportada por el demandante y remitida por el Seguro Social, la demandada dejó de realizar los aportes para el riesgo de vejez por el lapso comprendido entre el 16 de octubre de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1981, sin que tampoco se registren cotizaciones por el mes de enero de 1983, ni los meses de julio a septiembre de 1987, ni tampoco de diciembre de ese año a marzo de 1988, ni tampoco por los ciclos de 1988-05 a 1988-09 del mismo año. Tal omisión, por el motivo que haya sido, le impidió al demandante consolidar su derecho a la pensión de vejez que reconoce el Seguro Social, como que alcanzan a sumar un número de 430 semanas aproximadamente”.

Y la segunda relativa al traslado del accionante a un sitio donde no hay cobertura, impidiéndole continuar cotizando, motivado por una decisión unilateral del empleador a la que el trabajador no se podía rehusar, al expresar “No sobra aclarar que, no obstante que el demandante quedó cobijado para el riesgo de vejez desde el dos de febrero de 1970, el traslado de su puesto de trabajo del que fue objeto obedeció a la decisión del empleador en ejercicio del ius variandi y como tal no puede producir efectos adversos al trabajador que simplemente en obedecimiento a la expresión patronal de tal facultad, se vio en la necesidad de aceptar la medida, sin que tampoco la entidad bancaria convocada al proceso hubiera tomado las medidas conducentes para prevenir o para remediar el perjuicio que se le ocasionaba al empleado”.

De estas dos conclusiones esenciales del tribunal, la censura dejó libre de ataque la segunda, que se traduce en que el empleador no debió trasladar al demandante sin garantizarle su seguridad social, que ya ostentaba al venir asegurado desde que se inició la cobertura en la ciudad del Espinal, porque seguramente de no haber existido esa situación y si se hubiere mantenido afiliado, habría reunido las semanas suficientes para pensionarse con el Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, el no combatir todos los soportes de la decisión, trae como consecuencia que la sentencia recurrida se mantenga incólume, independiente de su acierto, por quedar respaldada con la argumentación que no fue materia de ataque, y gozar de la presunción de legalidad, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice, así le asista razón a la crítica.

Con todo, si se dejara a un lado lo anterior, y se prosiguiera con el estudio de la primera reflexión del ad quem y que también es materia de cuestionamiento en el tercer cargo, cuando se argumentó que el entendimiento equivocado de las normas que se estiman violadas, consiste en que se “ordenó el pago de una pensión bajo el supuesto de que el empleador había dejado de cotizar al ISS, cuando no lo hizo porque en ese tiempo el ISS no cubría el municipio de Melgar”, es pertinente arribar al siguiente análisis:

La cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado con la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la ley y los reglamentos emitidos por el mismo instituto, en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo. De modo que, las prestaciones patronales continuaban a cargo de los empleadores obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro Social.

Esta corporación, referente al régimen de transición de las pensiones de jubilación, ha dejado sentado que “para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al ISS, para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quién asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida esté a cargo exclusivo del empleador, es compartida entre este y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social” (Sent., sep. 22/98, rad. 10.805).

De suerte que, el grado de responsabilidad del empleador en este aspecto, así como la determinación del régimen aplicable depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no sería dable hablar de incumplimiento u omisión del patrono.

De acuerdo con lo acotado, a primera vista se podría pensar que tiene sustento la postura del recurrente, por virtud de que siendo la fecha de ingreso del actor el 18 de noviembre de 1963, y que conforme se desprende de la certificación de folio 64, el Instituto de Seguros Sociales dio inicio a la cobertura en el municipio del Espinal (Tolima) a partir del día 2 de febrero de 1970, lugar donde en un principio el trabajador prestó sus servicios, este se ubica dentro del grupo de trabajadores con menos de 10 años de servicios, y por consiguiente su derecho pensional estaría sujeto en su integridad a los reglamentos de ese instituto, quedando subrogada la pensión de jubilación, aunado a que durante el tiempo que aquel trabajó en Melgar (Tolima), no había en ese sitio cubrimiento y por tanto no existía la posibilidad de cotizar para el riesgo de vejez, dado que como se lee en la citada certificación, allí la cobertura tuvo lugar mucho tiempo después del retiro del trabajador, específicamente desde el 1º de abril de 1994.

Empero en el asunto bajo examen, nos encontramos frente a un caso especialísimo no regulado en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el régimen de la pensión de vejez a cargo de esa entidad, puesto que de los 25 años de servicios continuos e ininterrumpidos que el demandante le prestó al banco demandado, solamente cotizó entro el 2 de febrero de 1970 y 16 de octubre de 1974, esto es, es algo más de 4 años, y luego a partir del 1º de enero de 1982 con intervalos de tiempo y solamente en algunos ciclos habidos hasta cuando se produjo su retiro que lo fue el 19 de noviembre de 1988, según consta en la historia laboral emanada del ISS obrante a folio 65 y 66.

Acogiendo los supuestos fácticos indiscutidos en el proceso, encontramos que el accionante se vinculó al Banco de Colombia S.A. y comenzó a laborar el 18 de noviembre de 1963 en la ciudad del Espinal (Tolima), donde se llamó a inscripción solo a partir del 2 de febrero de 1970, fecha en la cual a este se le afilió al ISS, alcanzando a cotizar en esa región hasta el 16 de octubre de 1974, pues a partir de ese momento su empleador lo trasladó al municipio de Melgar (Tolima) en el que no existía cobertura, y en tales condiciones prestó sus servicios hasta su retiro definitivo (nov. 19/88), dejando claro que a partir del año 1982 se hicieron algunos aportes esporádicos efectuados en otra ciudad, según la correspondiente historia laboral.

En los términos anotados, no resulta lógico, razonado, ni justo entender que un trabajador con 25 años de servicios a un mismo patrono, no tenga derecho a su pensión, por el hecho de no encuadrar su situación en alguna de las alternativas que le permitan que la demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que por el tiempo de servicios que tenía al momento de la afiliación al Seguro Social (menos de 10 años), sumado a la falta de cobertura en el último lugar donde laboró, se entraría a exonerar de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las semanas de cotización suficientes, el ISS no estaría en la obligación de reconocer esa carga prestacional; dejando al empleado en una posición de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna.

En el anterior orden de ideas, estima la Sala que por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que prestó sus servicios por espacio ininterrumpido de 25 años a un empleador bajo un mismo contrato de trabajo, donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión, y con mayor razón como sucede en el sub lite, que la pérdida al beneficio de la seguridad social fue propiciada por el patrono al trasladarlo a una zona sin cobertura social.

La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una persona que venía gozando de afiliación, sin que se entrara a garantizar el derecho a la seguridad social protegido legal y constitucionalmente (C. Pol., arts. 48 y 53), así se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar la pensión a su patrono, que cuando se presenta controversia como en el asunto de marras sea el operador judicial quien defina el derecho según lo acontecido.

Es que habría que entender a más de lo anterior, que es razonable concluir, que para efectos de la seguridad social, cuando el trabajador es trasladado bajo un mismo contrato de trabajo a un municipio donde no exista cobertura del ISS, teniendo en su haber solamente una cotización temporal y no permanente, precaria para la obtención de una pensión de vejez, que se pueda considerar nuevamente para esos precisos fines, como si la relación laboral se reiniciara, pues no es lógico que en esa otra etapa se mantenga por más de 10 años sin seguridad social, antes de que se pueda presentar en el nuevo lugar de trabajo el llamado a inscripción, sin que le asista responsabilidad alguna a ese empleador, como se pretende sostener que fue lo que finalmente tuvo ocurrencia en el sub examine, en donde se dejó de cotizar permanentemente entre el 16 de octubre de 1974 y el 19 de noviembre de 1988, esto es, por más de 14 años.

Por todo lo acotado, la solución que dio el fallador de alzada a la presente controversia es la que más se aviene en estricto derecho a la luz de la ley y la Constitución, lo cual no va en contravía de los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores que se mantienen vigentes, como es el caso de la sentencia del 8 de noviembre de 1976, radicado 6508, y por tanto la obligación pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de Seguros Sociales no asuma el riesgo, en justicia debe quedar a cargo del empleador llamado al proceso.

Colofón a lo anterior, es que el tribunal no pudo incurrir en ninguno de los yerros endilgados por la censura, al considerar que era la demandada quien debía reconocer la pensión al actor en los mismos términos en que lo hubiera hecho el ISS, que era la entidad que en un principio por el tiempo de servicios para el momento en que inició cobertura en el municipio del Espinal (menos de 10 años), debía reconocer el derecho si la densidad de semanas cotizadas hubiera sido suficiente, y por ende los cargos no prosperan.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 4 de noviembre de 2004, en el proceso adelantado por Domingo Ortiz contra el Banco de Colombia S.A.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

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