Sentencia 2581-05 de octubre 30 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS

Regímenes de cesantías que los contemplan para servidores públicos.

EXTRACTOS: «El llamado interés a la cesantía fue creado por la Ley 52 de 1975, como una prestación patronal común, de que gozan todos los trabajadores, cualquiera que sea el régimen de cesantías que los cobije, con retroactividad o sin ella, que consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al 12% anual sobre los saldos de cesantía que el patrono o empleador tiene en su poder a 31 de diciembre de cada año, o proporcional por fracción de tiempo inferior al año.

Esta suma debe ser pagada al trabajador en el mes de enero de cada año, siendo beneficiarios de esta prestación por mandato expreso de la Ley 52 de 1975, artículo 1º los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo. La norma preceptúa:

“A partir del 1º de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al capítulo VII título VIII parte 1ª del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, le reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o liquidación parcial de cesantía, tenga éste a su favor por concepto de cesantía”.

A su turno la Ley 50 de 1990 que entró a regir a partir del 1º de enero de 1991 se ocupó del nuevo régimen de cesantías introduciendo algunas reformas a la legislación laboral; es así como el artículo 99 estableció las características del nuevo régimen de auxilio de cesantías, incluyendo en el numeral 2º la liquidación anual de los intereses a las mismas así:

“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (...).

2ª El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. ...”.

Es de anotar que solo a partir del 31 de diciembre de 1996, con la expedición de la Ley 344, se hizo extensiva a los empleados públicos la Ley 50 de 1990, para el reconocimiento de los intereses de cesantía, al establecer:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; ...”.

Mediante la Ley 432 de 1998, se reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro y en su artículo 12 estableció:

“ART. 12.—Intereses sobre cesantías. A partir del 1º de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

Para efectos de la presente ley, la variación anual del índice de precios al consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios”.

A su vez el artículo 29 del Decreto 1453 de 1998, preceptúa:

“ART. 29.—Intereses sobre cesantías. Para el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro deberá reconocer y abonar a partir del primero de enero de 1998 en la cuenta de cesantías de cada afiliado del sector público un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de precios al consumidor (IPC) sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora, correspondientes al año mediatamente(sic) anterior.

También se pagarán de manera proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente, tomando dicha proporcionalidad por mes cumplido y en tal caso el abono se efectuará al momento de la liquidación definitiva o al cargue del reporte anual de cesantías que efectúen las entidades pública(sic) empleadoras, según corresponda”.

La actora pretende el reconocimiento de los intereses legales de cesantías, de acuerdo con la normatividad relacionada anteriormente, por lo que se hace necesario en primer lugar, estudiar la procedencia de la cesantía como prestación social de la cual se deriva.

La cesantía es un beneficio legal del cual goza el trabajador, como consecuencia de un vínculo laboral, aplicable tanto al sector público como al privado. Al respecto la Sala en fallo de fecha 25 de octubre de 2007, Expediente 200201823-01 (1004-05), M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sostuvo:

“Se erige la cesantía como una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no solo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral”.

El fallo en mención estableció que el reconocimiento y pago de las cesantías, se encuentra supeditado a la vigencia, dentro del ordenamiento jurídico, de tres regímenes en el sector público aplicables al orden territorial municipal, que por el principio de inescindibilidad, no pueden ser aplicados conjuntamente, estos son:

a) Régimen de cesantías con retroactividad.

b) Régimen administrado por el Fondo Nacional de Ahorro.

c) Régimen de liquidación de cesantías por anualidad.

El régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º del Decreto 2767 de 1945, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946, 2º y 6º del Decreto 1160 de 1947 y 2º del Decreto 1252 de 2002, es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

El segundo régimen, surgió con la Ley 432 de 1998, que permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera, al igual que los nacionales, afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, para que éste administre sus cesantías, reconozca los intereses, proteja contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además contribuya a la solución del problema de vivienda y educación (1) .

El régimen de liquidación de cesantías por anualidad, fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos, y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año, debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996.

De acuerdo con lo anteriormente descrito y las pruebas obrantes en el proceso, la Sala encuentra que el régimen de cesantías aplicable a la actora es el de liquidación retroactiva, toda vez que fue vinculada al Instituto Departamental de Tránsito y Trasporte del Tolima, el 10 de marzo de 1981, vale decir, antes del 30 de diciembre de 1996.

El artículo 2º del Decreto 1252 de 2000, establece la permanencia en el régimen de cesantías retroactivas, así:

“ART. 2º—Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional”.

En este régimen, no hay lugar al reconocimiento de los intereses de cesantías contemplados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque las cesantías se liquidan con el último sueldo devengado y la actora no demostró haberse acogido a los regímenes que sí los contemplan.

Por su parte la entidad demandada liquidó las cesantías aplicando el sistema retroactivo, como se observa en la Resolución 358 de 28 de diciembre de 2001 (fls. 19-21), teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios, liquidándolo con base en el último sueldo devengado por la actora.

En estas condiciones las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, porque la Sala tampoco encuentra que el valor reconocido por cesantías definitivas, sufriera pérdida del poder adquisitivo, ya que al ser liquidadas con fundamento en el último salario devengado, por el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada, como lo establece el régimen retroactivo, se ajusta la depreciación monetaria, pues los regímenes que reconocen los intereses de cesantías, al liquidarse cada anualidad no gozan de ese beneficio.

Aunado a lo anterior, es importante precisar que la Ley 50 de 1990 al igual que la Ley 52 de 1975, no regula ni es aplicable en el campo administrativo laboral, sino a los trabajadores particulares y oficiales. Por tanto, reconocer el derecho que la parte actora pretende, y proferir condena con base en leyes como las indicadas, constituiría aplicación indebida de las mismas.

Tampoco es posible reconocer los intereses a las cesantías con base en el Decreto 3118 de 1968 por el cual se creó el Fondo Nacional de Ahorro, que en el artículo 50 reguló un asunto distinto al que la Ley 52 de 1975 consagró, y por ende, diferente al solicitado en la demanda.

En efecto, en dicha normatividad se establecen unas obligaciones entre las entidades empleadoras del orden nacional y la Caja Nacional de Previsión Social, en relación con empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella; de su texto no se puede entender que haya consagrado a favor de los empleados públicos o trabajadores oficiales del orden nacional prestación alguna, y menos deducirse para los empleados públicos del orden municipal o departamental, a quienes no reguló. El artículo 50 del decreto preceptúa:

“Los establecimiento públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos empleados y trabajadores no estuvieren afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social deberán también consignar en el fondo intereses del nueve por ciento (9%) anual sobre el saldo de las cesantías que estuviere en su poder el 31 de diciembre de cada año...

En estas condiciones al faltar soporte normativo o reglas jurídicas que permitan acceder al derecho reclamado, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, porque la Sala tampoco encuentra principios vulnerados que permitan una interpretación analógica de las normas que regulan a los trabajadores particulares frente a las que gobiernan las relaciones legales y reglamentarias».

(Sentencia de 30 de octubre de 2008. Radicación interna 2581-05. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

(1) Concepto 1448 de 22 de agosto de 2000, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

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