Sentencia 25811 de abril 28 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Número Interno 25811

Rad.: 11001032600020030006201

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

Actor: Banco de la República Vs. Rafael Tono Lemaitre.

Ref.: Recurso de anulación.

Bogotá, D.C., veintiocho de abril del dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La justicia arbitral es una forma excepcional de prestar el servicio público de justicia cuyo monopolio está en principio en manos del Estado reconocida expresamente por la Constitución Nacional.

ART. 116, Inc. 4º—“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

La Sala al pronunciarse sobre el alcance de esta institución ha señalado que su importancia radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, por haberse constituido en una herramienta fundamental para la solución de conflictos.

De otro lado, no debe olvidarse que el reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia; el Estado apenas faculta y autoriza la actividad de la justicia arbitral, dentro de la cual debe observarse la Constitución y la ley y todas las garantías procesales, que son expresión de orden público jurídico y protección de los usuarios.

Para confiar a los árbitros la misión de resolver un conflicto, los interesados deben ostentar la libre disposición de los derechos, lo cual supone la capacidad general o jurídica y especial o la legitimación en el caso particular, y el poder o facultad legal o convencional según la naturaleza del derecho.

Frente a la decisión de la justicia arbitral, la ley previó la posibilidad de ejercer un control judicial en vía del recurso de anulación de naturaleza extraordinaria, concebido para proteger el derecho constitucional de defensa, por errores en el trámite del arbitramento que constituyan vicios procesales, por violación del principio de la congruencia, por errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo. A diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación, este recurso no otorga competencia para revisar el aspecto sustancial del laudo, es decir, si hubo o no errores in judicando, ni abre la posibilidad de un nuevo debate probatorio, al punto de concluir que hubo una equivocada apreciación de las pruebas.

Las taxativas causales de anulación de los laudos arbitrales, están contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y fueron recogidas por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, que establece como tales:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

De modo que los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por razones que no encajen en alguna de las causales enumeradas, las cuales deberán ser expresamente alegadas por el recurrente y no pueden ser aplicadas por analogía a otras circunstancias ni extendidas a situaciones que no correspondan a las previstas por el legislador, ni pueden ser modificadas por las partes.

Primer cargo

Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido

Para el recurrente el juez arbitral se pronunció sobre un punto no sometido a su decisión, pues, la causapetendi de la demanda la hizo consistir el demandante en el incumplimiento contractual del Banco de la República; sin embargo, el juez arbitral condenó al banco con un fundamento jurídico diferente a su presunto incumplimiento contractual.

Señaló que la demanda estaba estructurada en una acción de responsabilidad civil contractual, cuya consecuencia era la indemnización de perjuicios. No obstante, las sumas reconocidas corresponden al “sobrecosto del contrato ocasionado por la modificación en el tiempo de ejecución de la obra, que la sociedad Rafael Tono Lemaitre y Cía. Ltda, debió asumir”; al sobrecosto del concreto, ocasionado por la tardanza en el inicio de la obra, especialmente la relativa a la construcción del nuevo edificio” y a los “mayores gastos de administración que el contratista debió sufragar en razón del incremento de 10 meses que tuvo el término de duración de la obra”.

De modo que para el tribunal de arbitramento, la fuente verdadera de la obligación dineraria impuesta al banco en el laudo consistió en el rompimiento del equilibrio económico del contrato, y en la medida en que la demanda no incluyó entre sus pretensiones dicho restablecimiento, el laudo abordó y decidió sobre puntos que no estaban sujetos a su decisión. Además, el desequilibrio del contrato no podía generar una responsabilidad contractual, sino eventualmente una responsabilidad extracontractual, que no fue pedida por la firma convocante.

En primer lugar, para la Sala resulta necesario abordar el tema relacionado con la competencia del tribunal arbitral para resolver la controversia sometida a su conocimiento, para luego decidir si la decisión adoptada respetó el principio de congruencia.

En la cláusula decimasexta del contrato las partes pactaron la cláusula compromisoria en estos términos:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un árbitro designado por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C., que se sujetará a lo dispuesto en el Decreto-Ley 2279 de 1989, modificaba por la Ley 23 de 1991 de acuerdo con las siguientes reglas: a) La organización interna del arbitramento se regirá por las normas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C.; b) El laudo será en derecho; c) El arbitro tendrá su sede en Santa Fe de Bogotá, D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la cámara de comercio de esta ciudad”.

A primera vista el texto de la cláusula compromisoria permite concluir que el juez arbitral tenía competencia para resolver la controversia. La amplitud de la cláusula compromisoria permite deducir que las discrepancias surgidas con ocasión de la actividad contractual pasibles de ser transigidas podían solucionarse mediante el trámite arbitral que sería de obligatorio cumplimiento para ambas partes.

En ese sentido el juez arbitral no se pronunció sobre puntos no sujetos a su conocimiento, ni sobre aquellos frente a los cuales están vedadas sus competencias, como cuando dicha cláusula permitiría el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implican un menoscabo de la autoridad del Estado. La cláusula compromisoria tampoco excluyó del conocimiento del juez arbitral ningún asunto en particular. En esas condiciones, los árbitros no podían desconocer la obligación que tenían de valorar todos los medios probatorios o la de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones en cumplimiento del principio de la reformatio in pejus.

Además, la Sala en asuntas similares ha sostenido que cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, o no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, como sucedió en el caso concreto, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato; por el contrario, si las partes expresamente excluyen determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, los árbitros no pueden pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento.

Sobre el particular, la Sala en sentencia de 23 de febrero de 2000, expediente 16394. Actor: Consorcio Hispano-Alemán se pronunció en estos términos:

“3.2. Segundo cargo: Nulidad del laudo por haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Al respecto, es del caso precisar que el pacto arbitral tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes, con capacidad para transigir; se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. La cláusula compromisoria tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran.

Debe la Sala precisar cómo, cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación esta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente”.

Ahora bien, en la demanda sometida a la justicia arbitral, la sociedad Rafael Tono Lemaitre y Cía. Ltda. planteó como pretensiones las siguientes:

“Primera. Declarar que el Banco de la República S.A. (sic), en su calidad de contratante, incumplió sus obligaciones contractuales y es responsable de los perjuicios que le ha ocasionado a la sociedad Rafael Tono Lemaitre & Cía. Limitada.

Segunda. Como consecuencia de lo anterior, condenar al Banco de la República S.A. a pagarle a la sociedad Rafael Tono Lemaitre & Cía. Limitada, una suma no inferior diez mil millones de pesos ($ 10.000.000.000.oo) mcte., por concepto de perjuicios, que incluye el daño material y el lucro cesante, como también los daños morales.

Tercera. Condenar al Banco de la República S.A. a pagar el reajuste de ítems de la obra contratada por el cambio o postergación de la misma, por su culpa, para el año subsiguiente, más el pago de los intereses de mora comerciales a la tasa más alta del mercado, discurridos desde el 30 de agosto de 2000 hasta que se efectúe su pago total, ello junto con la indexación monetaria previamente calculada.

Cuarta. Condenar al Banco de la República S.A. al pago de las costas y gastos del proceso, incluyéndose las agencias en derecho que estimo en 20% de la suma total demandada”.

Si bien en las pretensiones de la demanda, la actora solicitó el reconocimiento de los perjuicios causados con ocasión del incumplimiento del Banco de la República, lo cierto es que a pesar de la falta de técnica de la demanda, dicho incumplimiento lo hizo consistir en haber entregado al contratista unos planos y cálculos totalmente errados que condujo obligatoriamente a la entidad a introducir posteriormente modificaciones en los planos arquitectónicos, lo cual generó unos sobrecostos y aumentos de precios que asumió directamente el contratista sin ningún reconocimiento por dichos conceptos. Estas dos circunstancias comprendidas por la modificación que hizo el Banco Central a los planos cuando el contrato había sido adjudicado y la asunción de esta carga de manera exclusiva por el contratista implicó un desequilibrio en la financiación del contrato que lo colocó en una situación de inferioridad financiera.

En efecto, la demandante destacó esta circunstancia en los siguientes fundamentos de derecho:

“En el asunto que nos atañe es evidente que el Banco de la República S.A. (sic) incumplió con sus deberes contractuales, por haber entregado unos planos y cálculos totalmente errados —como dejamos sentado en los hechos de la demanda— variando de suyo, no solo las condiciones iniciales del contrato, sino también cuando adicionó o modificó la obra con los insertos arquitectónicos nuevos implementados durante el itinerario y desarrollo de la misma, lo que inexorablemente condujo a cambiar, en desmedro del contratista, las condiciones y estipulaciones del contrato suscrito; no reconociéndose por tales errores o hechos del contratante, los aumentos de precios de la obra inicialmente contratada, aumentos que injustamente y en su afán de cumplir y confiando finalmente le serían reconocidos, debieron ser asumidos por la sociedad Rafael Tono Lemaitre & Cía. Limitada, que se vio obligada a destinar para tal actividad, no solo la totalidad del anticipo recibido, sino sus propios recursos monetarios, cuando bien hubiera podido destinarlos a otros negocios lucrativos, o a hacer inversiones provechosas y de mayor interés económico, en vez de verse indebidamente presionada y obligada por dicho banco a ejecutar un contrato con las dificultades creadas por esa misma entidad, lo que llevó a la sociedad que represento a la absoluta crisis económica en la cuál todavía se encuentra. Aquí hay un quebranto patrimonial incuestionable, lo que de por sí acarrea perjuicios a la parte que fue víctima o sujeto pasivo del incumplimiento, como es la sociedad demandante, y que tiene que ser reparados en toda su integridad”.

En estas condiciones, la sentencia no quebrantó el principio de congruencia, ni excedió el tema que fue sometido a su decisión, pues, la realidad procesal muestra que el desequilibrio del contrato fue expuesto ampliamente por la sociedad demandante en la relación de hechos y en los fundamentos de derecho.

El juzgador para llegar a dicha conclusión no se apartó de los lineamientos contemplados en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, pues, para dar cumplimiento al principio de congruencia, tuvo en cuenta los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, las excepciones planteadas, los medios probatorios validamente incorporados a la actuación y los fundamentos alegados.

En ese sentido, no cabe señalar que el juzgador decidió por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en esta. Con todo en desarrollo del artículo 228 de la Constitución Política, la administración de justicia constituye una función pública y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. De modo que el juzgador con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos deberá armonizar e interpretar la demanda siempre que no se desconozca, bien los derechos de las demás partes o aun las normas de procedimiento.

En este orden de ideas constituye una carga para el juzgador desentrañar el espíritu de la demanda sin que esto implique el desconocimiento de las formas propias de cada juicio para dar mayor prevalencia a lo fundamental que a la simple formalidad.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional en Sentencia C/366 del 29 de marzo del 2000, magistrado ponente doctor Alfredo Beltrán Sierra sostuvo:

“3. Es obligación del juez constitucional interpretar los actos que, en ejercido de sus derechos, realizan los individuos, con el único fin de dar prevalencia a la sustancia sobre la forma y cumplir adecuadamente los principios que rigen el Estado social de derecho.

3.1. Una de las funciones del juez dentro del Estado de social de derecho, consiste en interpretar, dentro del marco de los principios que rigen este, los actos y conductas de los individuos a efectos de cumplir en forma cabal su función y dar prevalencia al principio de justicia, que no puede quedar desplazado por el culto a las formas, desconociendo los derechos y garantías reconocidas a las personas. El deber del juez, no puede ser entonces de simple confrontación. Su función ha de ser entendida hoy de forma diferente a como lo fue en vigencia del Estado clásico de derecho, pues es un juez que está obligado a interpretar, a deducir, con el objetivo de cumplir en forma adecuada y cabal su tarea, que no es otra que la realización de los derechos de los individuos.

En tratándose del juez constitucional, este no puede dejar de lado su función de guardar la integridad del texto constitucional, so pretexto de la inobservancia de requisitos que si bien son esenciales para el ejercicio de un derecho determinado, están implícitos en la actuación que ante él se adelanta”.

Las razones expuestas son suficientes para concluir que el cargo alegado no está llamado a prosperar.

Segundo cargo

Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento

Para el Banco de la República el juez arbitral estableció un valor superior al que realmente le correspondía pagar; puesto que, si el valor ejecutado del contrato ascendió a la suma de $ 3.845.663.044 y las sumas pagadas por la obra ejecutada fueron del orden de $ 3.668.442.010 que correspondía a lo que efectivamente percibió por concepto de anticipos y pagos netos (es decir, menos retenciones en garantía), la diferencia entre los dos rubros es de $ 177.221.034 y no de $ 516.730.211.

En cambio el juez arbitral para condenar en la forma en que lo hizo se apoyó en los dictámenes periciales obrantes en la actuación. En dicha oportunidad consideró que la experticia tenía por objeto establecer los sobrecostos causados en la ejecución de la obra, y para establecer este rubro era menester determinar cuáles fueron los valores contratados y ejecutados, y las sumas reconocidas y pagadas.

En ese sentido consideró que el monto de $ 3.688.422.010 correspondió a lo efectivamente recibido por concepto de anticipos y pagos netos (es decir, menos retenciones en garantía), lo cual se deducía de las actas de obra aportadas por el banco y aceptadas por ambas partes. De tal manera, que tales valores sí debían computarse porque estaban pendientes de pago, de acuerdo con lo acordado en el contrato.

El Banco de la República, dentro del término de notificación y ejecutoria del laudo arbitral, solicitó la corrección por error aritmético de la providencia, con el objeto de que se descontara de la condena las sumas retenidas en garantía, porque en realidad el valor adeudado ascendía a la suma de $ 177.221.034.

El tribunal de arbitramento al resolver la petición, en audiencia de 14 de agosto de 2003, negó la pretensión por estas razones:

“No comparte el tribunal las consideraciones del memorialista, pues la suma dineraria que se estableció en el laudo fue aquella que establecieron los peritos en su dictamen. Según lo señalaron los peritos a la suma de $ 3.668.442.010 había que restarle el valor retenido en garantía que fue de $ 339.509.177.

Este tema junto con las cifras fueron analizados y discutidos dentro del trámite de la objeción por error grave, pues a ello se refirió el mismo apoderado cuando propuso la objeción, siendo avaladas por los peritos designados dentro del trámite de esta lo cual llevó al tribunal a desatarlo (págs. 127 a 133 del laudo), a concluir que debía declararse su improsperidad. Si el tribunal abordara nuevamente el punto, pero ahora bajo el esquema de un error puramente aritmético, en realidad estaría violando las disposiciones del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil que atrás se transcribió”.

Para despachar este cargo, cabe ocuparse del alcance dado por la jurisprudencia, sobre el concepto del error aritmético.

En sentencia de 15 de mayo de 1992, esta sección al resolver el recurso de anulación interpuesto por Carbocol, contra el laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento constituido por esta entidad pública y Consorcio Domi Prodeco - Auxini. Proceso 5326. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández, sobre el error aritmético se pronunció en estos términos:

“Para la Sala el cargo no puede prosperar porque aquí no se presenta ninguna contradicción entre el subnumeral 2º del numeral tercero de la parte resolutiva del laudo con otro punto del mismo numeral o con otros numerales del mismo fallo, sino que, como puede apreciarse de la lectura de la fundamentación que hace el impugnante, la incongruencia se alega en relación con el acuerdo sobre compra de la maquinaría celebrado entre Carbocol y el consorcio y sobre el precio que los peritos financieros dieron al monto de la depreciación de la maquinaría y a su indexación. Como se advirtió, la incongruencia que abre campo a la corrección del laudo bajo la causal séptima tiene que predicarse y fundarse en incompatibilidad entre partes de la resolución tomada por el sentenciador, en forma tal que haga imposible ejecutar una o unas resoluciones porque el cumplimiento de otra u otras lo impedirían”.

Para la procedencia de esta causal, como se indicó, exige la existencia de contradicciones en la parte resolutiva del laudo, no en la parte motiva del mismo; de manera que las imputaciones hechas por el recurrente, primero, no fueron sustentadas de acuerdo con la orientación jurisprudencial y segundo, no permiten deducir el cumplimiento de este primer presupuesto, porque en realidad apuntaron a atacar la valoración de los medios probatorios que llevaron al juzgador a tener certeza sobre lo decidido y a adoptar la decisión recurrida.

De todas maneras, tampoco la decisión resultó contradictoria, porque en todo caso cualquier contradicción debía estar presente en la parte resolutiva del laudo; que determinara la imposibilidad de que ejecutar la decisión; como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago” (1) y a que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

Al respecto dijo la Sala:

“El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada” (2) .

En efecto, la decisión impugnada en vía de este recurso, no muestra que la decisión arbitral hubiera incurrido en contradicciones, pues, para el juzgador los elementos de juicio acreditaron que llegada la finalización del contrato, no fueron reintegradas por parte de la entidad estatal las sumas retenidas en garantía a favor del contratista, y por esa razón el saldo arrojado en la liquidación elaborada por los señores peritos ascendió a $ 516.730.211, que comprendía los sobrecostos más los valores retenidos en garantía, acogiendo de esta manera los dos dictámenes periciales.

La circunstancia de que los árbitros hubiesen valorado la prueba pericial, no implica la existencia de un error aritmético. Cosa distinta es que la experticia arrojada no favoreciera los intereses de la entidad contratante, pero dicha orientación no configura causal alguna del recurso de anulación.

En todo caso, la realidad procesal indica que la decisión del juez arbitral obedeció al resultado de una valoración probatoria, en especial de los dictámenes periciales ordenados para la estimación de los sobrecostos y los saldos adeudados al contratista.

Por último, se reitera lo ya dicho en oportunidades anteriores, en el sentido de que al juez del recurso de anulación no le es dable objetar la valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, tampoco le es permitido cuestionar las consideraciones hechas por los árbitros con fundamento en las mismas y menos aún modificar la decisión que con fundamento en tales consideraciones se hayan adoptado en el laudo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Banco de la República contra el laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento, conformado a instancias de la entidad recurrente y Rafael Tono Lemaitre & Cía. Ltda. el 31 de julio del 3002(sic) corregido el 14 de agosto de 2003.

CONDÉNASE al Banco de la República a pagar COSTAS, por secretaría TÁSENSE.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase la actuación a la Cámara de Comercio de Bogotá.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

(1) Sentencia del 16 de agosto de 1973, reiterada en la sentencia del 18 de agosto de 1998, expediente C-4851 (S-070-98).

(2) Sentencia proferida el 6 de junio de 2002; expediente 20634.

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