Sentencia 25976 de noviembre 30 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp. 25.976. Ejecutivo contractual.

Rad.: 25000-23-26-000-2000-00990-01

Consejero Ponente:

María Elena Giraldo Gómez

Ejecutante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

Ejecutado: Jorge Humberto Vanegas Ramírez

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil cuatro.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra la sentencia dictada por la Sección Tercera A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 14 de agosto de 2003, mediante la cual declaró no probadas las excepciones de caducidad de la acción y falta de título ejecutivo que propuso el ejecutado, ordenó seguir adelante la ejecución, señaló 10 días para que el ejecutante presente liquidación específica del capital y de los intereses, y condenó en costas al ejecutado.

II. Antecedentes procesales:

A. Demanda:

Fue presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP el día 5 de mayo de 2000, la dirigió contra señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez y la Compañía de Seguros Generales el Cóndor S.A., y se solicitó orden de pago a favor de la ejecutante.

“PRIMERO: Por la suma de veintiún millones quinientos sesenta y ocho mil quinientos noventa y nueve pesos con 02 cvs. ($ 21''568.599,02) m/cte., por concepto del saldo total a favor de la demandante, resultante de la liquidación del contrato 127 de diciembre 29 de 1989 suscrito entre el ingeniero Jorge Humberto Vanegas en calidad de contratista y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, tal como aparece en la Resolución 88 de marzo 29 de 1995, confirmada por la Resolución 310 de agosto 9 de 1995.

SEGUNDO. Por los intereses, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, y desde la declaración del riesgo.

TERCERO. Por las costas del proceso” (fl. 1 cdno. 1).

Esas pretensiones se fundamentaron en los siguientes HECHOS:

“PRIMERO. El día 29 de diciembre de 1989 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebró el contrato 127 con el ingeniero Jorge Humberto Vanegas Ramírez, para la construcción del sistema de acueducto y redes de distribución del barrio San Isidro.

SEGUNDO. El valor inicial del mencionado contrato fue de setenta y cinco millones ciento ochenta y cinco mil ochocientos noventa y cuatro pesos con 98 cvs. ($ 75''185.894,98) m/cte.

TERCERO. Con fundamento en la Cláusula Sexta del contrato, la empresa demandante le entregó al contratista en calidad de anticipo de fondos la suma de treinta y siete millones quinientos noventa y dos mil novecientos cuarenta y siete pesos con 49 cvs. ($ 37''592.947,49) m/cte., equivalente al 50% del valor estimado del contrato.

CUARTO. De conformidad con la Cláusula Décima del contrato, el contratista presentó la póliza de garantía de cumplimiento 27817 por un valor asegurado de quince millones treinta y siete mil ciento setenta y nueve pesos ($ 15''037.079,oo) m/cte., y la póliza de garantía de anticipo 27818 por un valor asegurado de treinta y siete millones quinientos noventa y dos mil novecientos cuarenta y siete pesos con 49 cvs. ($ 37''592.947,49) m/cte., expedidas por la Compañía de Seguros Generales El Cóndor S.A.

QUINTO. Mediante acta suscrita el 20 de abril de 1990, se determinó la suspensión de las obras objeto del contrato suscrito por las partes.

SEXTO. La empresa contratante propuso un nuevo diseño para la terminación de las obras, el cual no fue aceptado por el contratista, razón por la cual se acordó reiniciar el contrato para proceder a su liquidación, para cuyo efecto, se suscribió el acta de reiniciación el día 15 de abril de 1992.

SÉPTIMO. El día 27 de mayo de 1992, fecha hasta la cual se había acordado con el contratista la prórroga del contrato, de conformidad con las cantidades de obra ejecutadas, la empresa contratante dio por recibida la obra y terminado el contrato Nº 127, por acta de la misma fecha, la cual no fue suscrita por el contratista.

OCTAVO. Mediante Resolución 88 de fecha marzo 29 de 1995, notificada por edicto fijado el día 19 de abril de 1995, se liquidó el contrato 127 de diciembre 29 de 1989, arrojando un saldo total a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de veintiún millones quinientos sesenta y ocho mil quinientos noventa y nueve pesos con 02 cvs. ($ 21''568.599,02) m/cte., suma esta amparada con las pólizas números 27817 y 27818 de la Compañía de Seguros Generales El Cóndor S.A., que garantizaban el cumplimiento y el anticipo del contrato respectivamente, sin que hasta la fecha se haya cancelado por parte de los demandados esta suma que es de propiedad de la empresa demandante.

NOVENO. Mediante Resolución 310 de agosto 9 de 1995, que resolvió el recurso de reposición interpuesto oportunamente por el contratista, se confirmó la Resolución 88 de marzo 29 de 1995.

DÉCIMO. Mediante oficio 5700-2000-521 dirigido a la Compañía de Seguros Cóndor S.A. y recibido en esa aseguradora el día 8 de febrero de 2000, la dirección de facturación y cobranzas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le formuló cuenta de cobro por la suma de veintiún millones quinientos sesenta y ocho mil quinientos noventa y nueve pesos con 02 cvs. ($ 21''568.599,02) m/cte., suma amparada con las pólizas de cumplimiento y anticipo expedidas por la mencionada compañía aseguradora.

UNDÉCIMO. Como quiera que la compañía aseguradora no dio respuesta a la cuenta de cobro antes mencionada, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá mediante oficio 5700-2000-1609 recibido el día 2 de marzo de 2000, formuló nueva cuenta de cobro por el mismo concepto a la Compañía de Seguros Generales El Cóndor S.A.; el cual fue respondido por la Aseguradora con oficio IND-3787-2000 recibido el día 22 de marzo de 2000, en el que se dice que la Resolución 88 de 29 de marzo de 1995 “no la conoce esta aseguradora, es decir nunca le fue notificada, por lo tanto no puede ser oponible a esta aseguradora”.

DUODÉCIMO. Como quiera que la objeción de la compañía aseguradora carece de argumentos serios y razonados y hasta la fecha no se ha efectuado el pago, los demandados se encuentran en mora, razón por la cual se está demandando judicialmente el cumplimiento de la obligación” (fls. 2 y 3 cdno. 1).

A. Mandamiento de pago:

El tribunal libró mandamiento de pago el día 18 de mayo de 2000, en auto en el que inicialmente consideró tener competencia para conocer de la demanda, luego estimó cumplidos los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y que los documentos constituyen un título ejecutivo del cual se deduce una obligación clara, expresa y actualmente exigible a favor del ejecutante, y por último señaló y resolvió:

“el mandamiento de pago se librará únicamente contra el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez, toda vez que las resoluciones 88 de 29 de marzo de 1995 y 3010 (sic) de 9 de agosto de 1995, por medio de las cuales se liquida el contrato 127 de 29 de diciembre de 1989 y se confirma en todas sus partes la primera resolución, respectivamente, solo ordenan notificar al contratista y no a la compañía aseguradora, razón para que la notificación de estas, surtida por edicto, solo produzca efectos con relación a la persona mencionada. Por lo anterior, la obligación no es oponible y, en consecuencia no es exigible respecto a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A.

Anota el despacho que teniendo en cuenta que en el contrato no se pactaron intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993, para la determinación de dichos intereses, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE:

PRIMERO. Líbrase mandamiento de pago a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, por la suma de veintiún millones quinientos sesenta y ocho mil quinientos noventa y nueve pesos con dos centavos ($ 21''568.599,02), más los intereses moratorios como se indicó en la parte motiva de esta providencia y las costas del proceso, en contra de Jorge Humberto Vanegas Ramírez S.A. (sic).

SEGUNDO. La suma anterior deberá pagarla el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia (CPC, art. 489). (...)

CUARTO. Notifíquese esta providencia en la forma establecida en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil“ (fls. 77 a 81 cdno. 1).

B. Notificación y actuación del ejecutado:

Como no se logró la notificación personal del ejecutado, en auto de 18 de octubre de 2001 se dispuso emplazarlo, mediante edicto, el cual se fijó en la secretaría del tribunal y además a costa del ejecutante se publicó en periódico y radio. Finalmente el ejecutado compareció al proceso y se notificó personalmente el 30 de enero de 2002 (fls. 85, 90 a 98 cdno. 1).

El particular ejecutado propuso las excepciones de caducidad de la acción y falta de título ejecutivo.

• La de caducidad la fundamentó en que el contrato 127 se dio por terminado el 27 de mayo de 1992, y la liquidación del mismo se efectuó en la Resolución 88 de 29 de marzo de 1995, confirmada por la 310 de 9 de agosto de 1995; adujo que la Ley 80 de 1993 no señaló de manera expresa un término de caducidad referente a la acción ejecutiva en materia contractual, por lo cual debe acudirse al numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que señala “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos años”. Y como la demanda se presentó en el mes de mayo de 2000, para entonces ya estaba caducada la acción, porque habían transcurrido 8 años desde la terminación del contrato y “casi cinco años de haberse liquidado el contrato”.

• La excepción sobre la falta de título ejecutivo la fundamentó en que las resoluciones acompañadas con la demanda no fueron aportadas en original o en copia autenticada, pues en ellas aparece un sello que informa “Como secretario general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hago constar que ésta (sic) fotocopia coincide con el documento que reposa en los archivos de la empresa y que he tenido a la vista”, constancia que no puede tenerse como certificación de autenticidad, porque no se especificó si el documento que reposa en los archivos de la empresa es el original o fotocopia autenticada (fls. 99 a 105 cdno. 1).

C. Traslado de la excepción:

Por auto del 7 de marzo de 2002, se ordenó dar traslado al ejecutante (fl. 108 cdno. 1); este, en la oportunidad legal, se opuso a los medios exceptivos, en los siguientes términos: Sobre el hecho jurídico de caducidad consideró que, según el artículo 1.053 del Código de Comercio, la póliza de seguros prestará mérito por sí sola “c) cuando haya transcurrido un mes contado a partir de aquel en que el asegurado o beneficiario o quien lo represente, entregue al asegurador la reclamación con los comprobantes que según la póliza sean indispensables, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada”, y para el caso, la empresa ejecutante hizo la reclamación a la Compañía de Seguros Cóndor S.A. en oficios 5700-2000-521 y 5700-2000-1609, este último que fue respondido por la Aseguradora el 22 de marzo de 2000, y la demanda se presentó el 5 de mayo de 2000. Y sobre el hecho de falta de título ejecutivo adujo que las resoluciones aportadas al proceso lo fueron en debida forma y que además se trata de un título ejecutivo compuesto, integrado por las pólizas, las reclamaciones, la respuesta de la compañía aseguradora, el contrato 127 de 1989 y las resoluciones 88 y 310 de 1995, con los cuales se acreditó una obligación clara, expresa y exigible, proveniente del deudor (fls. 109 a 111 cdno. 1).

D. Audiencia de conciliación, pruebas y traslado para alegatos:

Por auto del 9 de mayo de 2002 se señaló el 6 de junio siguiente como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación, la cual fracasó por la inasistencia de la ejecutante (fls. 113 y 114 cdno. 1).

El 29 de agosto de 2002 se decidió sobre las pruebas, para tener como tales los documentos aportados por las partes (fl. 117 cdno. 1); y el 27 de marzo de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. entre los folios 119 y 120 cdno. 1). En los memoriales finales, la parte ejecutante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó ordenar seguir adelante con la ejecución (fls. 120 a 121 cdno. 1). Y el ejecutado recabó su petición de declarar probadas las excepciones que propuso (fls. 122 y 123 cdno. 1).

E. Sentencia recurrida:

Declaró no probadas las excepciones propuestas; ordenó seguir adelante la ejecución, dispuso el término de 10 días para que el ejecutante presente la liquidación del crédito y condenó en costas a la ejecutada.

Al referirse a la caducidad de la acción, sostuvo que como la Ley 446 de 1998 no dijo nada sobre el término de caducidad de la acción ejecutiva, debe aplicarse el artículo 2.536 del Código Civil, que señala como término de prescripción de la acción ejecutiva diez años, postura asumida por el Consejo de Estado en providencia dictada en el proceso 19.409 el 14 de febrero de 2002; y que por tanto, se evidencia que la demanda se presentó en término. Y al referirse a la falta de título ejecutivo, indicó que la persona en quien recae la obligación de dar fe de la autenticidad de los documentos acompañados “lo hizo al señalar en el sello, que tales documentos, son copia del que fue puesto a su vista y, señala la Sala que los originales de tales actos administrativos reposan en los archivos de la entidad que los profiere, en este evento, de la entidad ejecutante” (fls. 125 a 129 cdno. ppal.).

F. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia:

La ejecutada solicitó la revocatoria del fallo y, en su lugar, la declaración de prosperidad de las excepciones de caducidad de la acción y de falta de título ejecutivo (fls. 162 a 163 cdno. ppal.). El recurso fue admitido por el Consejo de Estado el 19 de febrero de 2004 y luego, el 23 de abril siguiente, ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público (fls. 165 y 167 cdno. ppal.). Dentro del término, la ejecutante solicitó la confirmatoria del fallo y el ejecutado su revocatoria, para lo cual reiteraron lo dicho en oportunidades anteriores (fls. 168 y 198 cdno. ppal.); el Ministerio Público guardó silencio (fl. 200 cdno. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir previas las siguientes,

Ill. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera A, el día 14 de agosto de 2003, mediante la cual declaró no probadas las excepciones de caducidad de la acción y falta de título ejecutivo que propuso el ejecutado, ordenó seguir adelante la ejecución, señaló 10 días para que el ejecutante presente liquidación específica del capital y de los intereses, y condenó en costas al ejecutado.

Para decidir la apelación se estudiarán los siguientes puntos:

A. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa:

Está dada por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el cual enseña “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

El alcance de esa norma fue deducido de su contenido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, por auto del 22 de noviembre de 1994:

“() Estima la corporación que de la norma transcrita claramente se infiere que la Ley 80 la adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata de este último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial.

Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa” (1) .

Por lo tanto, si la obligación que se pretende ejecutar está contenida o en título simple o en uno complejo derivado de contrato estatal existe jurisdicción para conocer.

El recurso de apelación propuesto respecto de la sentencia de primera instancia, tiene por objeto, en este caso, verificar si la negativa de prosperidad a las excepciones de fondo propuesta por ejecutado es irrazonable como lo afirmó el ejecutado.

B. Excepciones de mérito:

El ejecutado propuso dos excepciones de fondo: prescripción de la acción ejecutiva y falta de integración del título, las cuales se analizarán enseguida:

1. Prescripción de la acción ejecutiva. Para tomar la decisión que corresponda, se estudiará su naturaleza, en qué consiste, su regulación normativa y si en este caso se configuró.

La excepción de prescripción de la acción por su naturaleza es “de mérito” aunque pueda proponerse como previa (CPC, art. 97) porque de establecerse enerva la pretensión ejecutiva, y dice que la obligación se volvió natural por el transcurso del tiempo, porque el titular del derecho no lo ejercitó a tiempo.

En efecto: la prescripción referida es el hecho jurídico comprobado de que el titular del derecho de crédito no acudió en ejercicio del mismo ante el juez, que es la autoridad que puede constreñir forzadamente al deudor a cumplir la obligación civil, que se caracteriza por ser clara, expresa y actualmente exigible.

Lo anterior tiene su causa en la previsión legal sobre las obligaciones civiles y las meramente naturales. Las civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento y las naturales son las que no confieren derecho para exigirlo pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas (C.C., art. 1.527).

Para determinar qué término de prescripción debe tomarse, es necesario verificar cuándo surgió la obligación de pago a cargo del ejecutado y qué norma jurídica es aplicable al caso.

Están probados los siguientes hechos:

a) El 29 de diciembre de 1989 se firmó el contrato 127, entre el establecimiento público “Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá” como contratante y Jorge Humberto Vanegas Ramírez como contratista, cuyo objeto fue la ejecución de las obras necesarias para la construcción del sistema de acueducto y redes de distribución del barrio San Isidro y demás obras civiles complementarias, bajo la modalidad de precios unitarios, por valor total de $ 75''185.894,98 (fls. 20 a 29 cdno. 1).

b) El 29 de marzo de 1995 la empresa mencionada liquidó el contrato, liquidación que determinó un saldo a su favor y a cargo del contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez por $ 21''568.599,02, suma respecto de la cual se le declaró deudor (fls. 44 a 52 cdno. 1).

c) El día 19 de abril de 1995 se notificó por edicto, que se fijó en la secretaría general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la resolución principal, al señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez, edicto que permaneció fijado durante 10 días, esto es hasta el 3 de mayo de 1995 (fls. 53 a 59 vto. cdno. 1).

d) El 9 de agosto de 1995 dicha empresa dictó la Resolución 310, por medio de la cual resolvió recurso de reposición interpuso por el señor Vanegas Ramírez contra la resolución principal de liquidación 88, confirmándola en todas sus partes; en el artículo segundo dispuso notificarla al contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez “advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno” (fls. 60 a 64 cdno. 1). Tal resolución se notificó igualmente por edicto que permaneció fijado durante 10 días en la secretaría general de la entidad, edicto que se desfijó el 18 de septiembre de 1995 (fls. 65 a 66 vto. cdno. 1).

e) El 28 de enero de 2000 la empresa le remitió a Seguros Cóndor S.A., el oficio 5700-2000-521; le anexó copia de la Resolución 88 de 29 de marzo de 1995 mediante la cual liquidó el contrato 127 y le solicitó “informarnos el estado del trámite de pago del valor en mención, toda vez que el contrato estaba amparado por la póliza del asunto citado” (fl. 67 cdno. 1).

f) El 29 de febrero de 2000 la empresa le reiteró a Seguros Cóndor S.A., mediante oficio 5700-2000-1609, “informarnos el estado de trámite del pago correspondiente al valor de $ 21''568.599,03, establecido en la Resolución 88 del 29 de marzo de 1995” (fl. 68 cdno. 1).

f) El día 14 de marzo de 2000 Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales respondió la petición de la empresa, a través de oficio 3787, que “la mencionada Resolución 88 de 29 de marzo de 1995, no la conoce esta aseguradora, es decir nunca le fue notificada, por lo tanto no puede ser oponible a esta aseguradora” (fl. 69 cdno. 1).

La Sala observa del material probatorio, que a términos del artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, la obligación que se pretende ejecutar se hizo ejecutiva y ejecutoria a partir del día siguiente de la desfijación del edicto de notificación de la resolución que le decidió el recurso de reposición al señor Vanegas, que propuso contra la resolución principal de liquidación unilateral de la administración, es decir el día 19 de septiembre de 1995. En efecto: El artículo 64 del Código Contencioso Administrativo dispone lo siguiente:

“ART. 64.—Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

Ahora: Despejado el punto relativo a desde cuándo apareció la acreencia ejecutable en contra del ejecutado, es necesario determinar ¿qué término de prescripción es el aplicable? Según el excepcionante es el previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto dispone que en las acciones “relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años”. Para la Sala teniendo en cuenta que la acción promovida por el ejecutante es la ejecutiva y no la acción ordinaria de controversias contractuales no puede aplicarse el término de dos años previsto para el ejercicio de esta última (CCA, art. 136, num. 10). La acción ejecutiva de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativa, si bien tiene su fundamento en un contrato difiere de la acción ordinaria de controversias contractuales, porque busca la materialización de una obligación clara, expresa y actualmente exigible; mientras que en las acciones de controversias contractuales buscan, por originar juicios de cognición o de conocimiento, la declaración de derechos. Es así como la acción relativa a contratos tiene como objetos cualquiera de los siguientes:

“ART. 87 del Código Contencioso Administrativo de las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

Las acciones de controversias contractuales y la ejecutiva están diferenciadas en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 cuando estipula que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa” (resaltado por fuera del texto original).

Particularmente, para la época de nacimiento del derecho de crédito de la ejecutante, día 19 de septiembre de 1995, el término de prescripción de la acción ejecutiva estaba regido por lo dispuesto en el artículo 2.536, original del Código Civil (2) , término de diez años, como acertadamente lo explicó el tribunal, con fundamento en la tesis de esta Sección del Consejo de Estado, contenida en sentencia proferida el día 10 de mayo de 1994 (exp.8.237 (3) ), posición reiterada en auto interlocutorio emitido el día 24 de octubre de 1996 (exp. 12.398 (4) ).

Recientemente en auto dictado el día 27 de mayo de 2004 (5) , se dijo que en materia de caducidad de la acción y en caso de conflicto de leyes, es posible pensar que resulta aplicable el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, según el cual “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la nueva ley hubiere empezado a regir”, norma que la Sala no consideró aplicable en lo contencioso administrativo, pues en ella se trata de la “prescripción” adquisitiva de dominio, y no al término de caducidad o de prescripción para ejercer las acciones, conceptos diferentes a la luz de la ley, la jurisprudencia y la doctrina: La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la segunda debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso jure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001. Se anotó que el artículo 41 mencionado solo se refiere a la prescripción adquisitiva y no a la extintiva, por lo que resulta aún más evidente que, cuando se presenta un conflicto temporal de normas atinentes a la caducidad, no es la llamada a resolverlo; y que la misma orientación se aprecia en el artículo 42 de la misma Ley 153 de 1887.

Tomando en cuenta esas consideraciones, se debe advertir que, cuando la prescripción supone la extinción de la acción —caducidad— el demandante no podrá escoger el término de caducidad aplicable, y si esta debe declararse de oficio, resulta contradictorio que la parte demandada tenga la posibilidad de elegir el término que debe aplicar el juez. Se agregó que teniendo en cuenta lo dicho, forzoso es concluir que, pese a la tesis sostenida por la Sala Plena de la corporación (6) según la cual el artículo 41 mencionado es aplicable en los casos de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, tal conclusión no resulta acorde con el ordenamiento jurídico colombiano.

Igualmente señaló que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, tampoco puede aplicarse, porque el derecho de acción es un derecho subjetivo público, en tanto faculta a la persona para acudir a la jurisdicción, a fin de buscar la satisfacción de los intereses amparados por el derecho, y por lo mismo resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; si la caducidad ha operado, el derecho no existe. Concluyó que entonces debe recurrirse al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que acoge la teoría de la supervivencia de la ley antigua en materia contractual y dispone lo siguiente:

“ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúase de esta disposición.

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Ahora, cuando, mediante la Ley 80 de 1993 (art. 75), se asignó a esta jurisdicción, contencioso administrativa, el conocimiento de los juicios ejecutivos derivados de contratos estatales, el legislador no creó ni procedimientos ni términos de prescripción especiales y, por tanto, debe acudirse, de una parte, al Código de Procedimiento Civil, en virtud del reenvío legal del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que regula integralmente la institución de los procesos ejecutivos y, de otra, al Código Civil en materia de la prescripción del derecho de ejecución (art. 2.536).

Por consiguiente, sabiéndose probatoriamente que la acreencia apareció al día siguiente de quedar en firme la resolución confirmatoria de la liquidación unilateral del contrato, el día 19 de septiembre de 1995, el término de prescripción de diez años no había fenecido para el momento en que se interpuso la demanda, 5 de mayo de 2002. En consecuencia el ejecutante tenía amparo legal de su derecho de crédito, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 2.536 original del Código Civil.

Ahora, es preciso aclarar que para cuando se demandó el término de prescripción de la acción ejecutiva ya se había iniciado de acuerdo con la ley vigente al momento de aparecer la acreencia (art. 2.536) (7) .

Para efecto pedagógico es importante destacar, desde el punto de vista general, la siguiente evolución legal sobre la prescripción de la acción ejecutiva:

Con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, que empezó a regir el 8 de julio siguiente, el legislador fijó como término de prescripción de la acción ejecutiva, en el artículo 44 que modificó el numeral 11 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de cinco años pero solo respecto de títulos judiciales derivados de la jurisdicción contencioso administrativa al señalar: “La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial”.

Y posteriormente, el legislador mediante el artículo 8º de la Ley 791 de 2002 (8) , modificó el artículo 2.536 del Código Civil, el cual quedó así:

“La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco. Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

La otra excepción que propuso el ejecutado es la siguiente:

B. Falta de título ejecutivo. Se fundamentó en que las resoluciones acompañadas con la demanda no fueron aportadas en original o en copia autenticada, pues en ellas aparece un sello que informa “Como secretario general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hago constar que ésta (sic) fotocopia coincide con el documento que reposa en los archivos de la empresa y que he tenido a la vista”; arguyó que no puede tenerse como certificación de autenticidad, porque no se especificó si el documento que reposa en los archivos de la empresa es el original o fotocopia autenticada.

Para definir si resulta o no cierta la aseveración del ejecutado, se tendrá en cuenta con base en el Código de Procedimiento Civil que la copia de un documento tiene el mismo valor del original si se obtiene de una de las siguientes formas:

“ART. 254. ( )

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Además un documento, aportado en original o en copia, es auténtico, cuando se da alguno de los siguientes eventos legales, regulados en el mismo código:

“ART. 252.—() cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

4. Si fuere reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.

5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con estos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de estas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley le otorgue tal presunción”.

Para resaltar mejor el entendimiento de esas disposiciones, del Código de Procedimiento Civil, es útil jurídicamente examinar además la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida en la Sentencia C-023 del 11 de febrero de 1998 mediante la cual se declararon exequibles los numerales 2º del artículo 254 y 3º del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil. En este fallo la Corte señaló que para que la copia tenga el mismo valor del original debe haberse tomado de alguna de las formas previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; adujo los siguientes fundamentos:

“Tanto el demandante como el Procurador General de la Nación, afirman que las dos normas demandadas se encuentran suspendidas por el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, cuya vigencia ha sido prorrogada hasta el 10 de julio de 1998. La Corte no comparte este criterio, por las siguientes razones.

El artículo 25 citado se refiere a los ''documentos'' y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación” (resaltado con negrilla por fuera del texto original).

Particularmente, para el caso, el título con base en el cual se ejecutó, se integró con los siguientes documentos:

a) Original del contrato 127, suscrito el 29 de diciembre de 1989 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá como contratante y Jorge Humberto Vanegas Ramírez como contratista, para la ejecución de las obras necesarias para la construcción del sistema de acueducto y redes de distribución del barrio San Isidro y demás obras civiles complementarias, por valor total de $ 75''185.894,98 (fls. 20 a 29 cdno. 1).

b) Fotocopias autenticadas de la Resolución 88 de 29 de marzo de 1995, expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y mediante la cual liquidó el contrato 127 en mención, liquidación que determinó un saldo a favor de la empresa y a cargo del contratista Jorge Humberto Vanegas Ramírez de $ 21''568.599,02, suma respecto de la cual se declaró deudor a dicho contratista y de la Resolución 310 de 9 de agosto de 1995, expedida por la misma empresa, mediante la cual al resolver el recurso de reposición del contratista, confirmó la Resolución 88 (fls. 44 a 52 y 60 a 64 cdno. 1).

c) Fotocopias autenticadas de los edictos por los cuales se notificaron las resoluciones 88 de 29 de marzo y 310 de 9 de agosto de 1995 (fls. 53-59 vto. y 65-66 vto. cdno. 1).

En todas y cada una de las hojas de tales documentos, se lee: “Como secretario general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá hago constar que esta fotocopia coincide con el documento que reposa en los archivos de la empresa y que he tenido a la vista. Fecha 12 abril 2000. Firma”. Teniendo en cuenta la certificación del secretario general de la empresa ejecutante y autora del acto administrativo liquidatorio, en donde además reposan los actos expedidos y aportados, constituye una autenticación de tales documentos. De lo anteriormente expuesto se infiere que el ejecutante integró, en debida forma, el título ejecutivo, en este caso complejo. Por lo tanto no es de recibo el argumento del ejecutado excepcionante, referente a que no eran copias hábiles las que autenticó el ejecutante y tomó de las que reposan en sus archivos públicos.

Por lo tanto, como los puntos objeto de apelación no tienen ninguna prosperidad, y la Sala no encuentra oficiosamente configurado un hecho exceptivo, la sentencia recurrida se confirmará.

C. Con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, especialmente su numeral 9º, y en consideración a que en el expediente no aparece su causación, ni hay comprobación en tal sentido, en segunda instancia no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera A, de fecha 14 de agosto de 2003.

2. Sin costas en la segunda instancia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 29 de noviembre de 1994; expediente S-414; Actor: Rigoberto Arenas Olmos.

(2) Artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Ver auto de la Sección Tercera, proferido el día 27 de mayo de 2004, Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez, expediente 24.371. Actor: Willman Quintero González. Demandado. INAT.

(3) Demandante: Comunidad Indígena Sinú, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(4) Demandante: Estruco S.A., M.P. Daniel Suárez Hernández.

(5) Ver pie de página 2.

(6) En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de marzo de 1998, expediente S-262, afirmó:

“Busca garantizar (L. 153, art. 41) a quien adquirió el derecho a la prescripción al momento de ser afectado por la actuación administrativa que aquella se prolongará por el término inicialmente concebido, sin que la posterior modificación de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garantía que en forma expresa e inequívoca se había generado a favor del administrado hasta el último día en que el término de la prescripción se complete”.

(7) Ver nota al pie de página 2.

(8) Promulgada el día 27 de diciembre de 2002, Diario Oficial 45.056, que empezó a regir el día de su promulgación (art. 13).

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