Sentencia 26029 de marzo 28 de 2006 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación: 26029

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Acta 22

Bogotá D.C., veintiocho de marzo de dos mil seis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Corte

Tal como lo precisó el tribunal y lo acepta la parte recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 12 de junio de 1997 el señor Muñoz y el 7 de octubre del mismo año la señora Palomino Vallejo, cuando el primero cumplió los 55 años de edad y la segunda 50, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice:

“No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (sep. 1º/82) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone:

“ART. 36. Régimen de transición...

“ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

“ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)”.

En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000 (rad. 13336), lo siguiente:

“... Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“ Así se afirma porque los aludidos artículos de la Ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993(...)’, y que ‘(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa(...)’, y al respecto expresa:

“ (...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el sistema general de pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.

Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem —salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales—, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“ Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“ De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“ Pero aun si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (rad. 13066).

“ Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.

“ Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.

“ La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (rad. 13153), 17 de enero de 2001 (rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (rad. 15654), 27 de julio de 2001 (rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (rad. 15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)”.

De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria de esta Sala que no ha variado, se tiene que el tribunal cometió los yerros jurídicos imputados cuando se abstuvo de aplicar al asunto lo dispuesto por el inciso 3º artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se quebrará la sentencia en cuanto revocó la del juzgado que había ordenado la actualización del ingreso base de liquidación.

No corren igual suerte los cargos respecto de los intereses moratorios, pues conforme a la posición mayoritaria de esta Sala de Casación, expresada a partir de la sentencia del 28 de noviembre de 2002 (rad. 18273), en que sostuvo, contrario a lo que antaño se consideraba, que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta “a los citados presupuestos, el tribunal no incurrió en la infracción de las disposiciones que indican los cargos, dado que, sin discusión en el proceso, la pensión reconocida a los accionantes no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993.

Por lo antes anotado, los cargos no prosperan en punto a los intereses moratorios deprecados.

Fungiendo como tribunal de instancia, y comoquiera que la sentencia de primer grado fue apelada por la parte demandada, la cual intentaba su revocatoria, como en efecto se dio, la misma será objeto de modificación en relación con la cuantía inicial que fijó para cada una de las pensiones por las que fulminó condena, pues para su obtención no se atuvo a la correcta aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha venido pregonando esta Corte.

Para determinar el salario base de liquidación de las pensiones de los demandantes debe tomarse en cuenta el criterio jurídico que para la mayoría de la Sala es el que resulta aplicable a este asunto, teniendo en cuenta que no devengaron ninguna suma por concepto de salario en vigencia de la Ley 100 de 1993, de suerte que corresponde utilizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los términos que se han expuesto desde la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, según la cual en casos como el presente para efectos de lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo es menester tomar como ingreso base para la liquidación de la pensión respectiva el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ser esa la interpretación que más se acomoda al propósito de dicha norma. Así se dijo en ese fallo:

“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulada(sic) la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el(sic) artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE’.

“ Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que este haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”.

Por lo tanto, para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación de los actores, se tendrá en cuenta la suma de $ 453.696,11 para el señor Muñoz y $ 265.022,87 para la señora Palomino Vallejo, que corresponden al salario promedio mensual que devengaron en el último año de servicios, según lo tuvo por demostrado el juzgado, aspecto que no fue objeto de controversia (ni tampoco lo relativo a las edades ni el extremo final de la relación laboral). Suma que se actualizará desde el momento en que se desvincularon de la entidad bancaria accionada, esto es, 30 de junio de 1993 y 1º de marzo de 1992, respectivamente, y hasta cuando cumplieron 55 años de edad el primero y 50 la segunda (jun. 12/97 y oct. 8/97), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades y multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro de cada uno y aquella en que cumplieron el requisito e la edad para que surja el reconocimiento de la pensión, que fue de 1.423 días para el señor Muñoz y 1.658 días para la señora Palomino.

En estas condiciones, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde a Luis Alfonso Muñoz, se obtiene de la siguiente manera.

1.Fecha de nacimiento = 12-jun-42
3.Último salario promedio = $ 453,696.11
 Desde = 1-jul-92
 Hasta = 30-jun.-93
4.Fecha de pensión = 12-jun.-97
      
5.Cálculo del IBL    
Año1993    
 $ 453,696.11X   
(1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1126)X (181)/(1.423)=$ 140,212.43
Año1994    
 $ 453,696.11X   
(1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1126)X(360)/(1.423)=$ 227,467.82
Año1995    
 $ 453,696.11X   
(1.1946 X 1.2163 X 1.1126)X (360)/(1.423)=$ 185,551.70
Año1996    
 $ 453,696.11X   
(1.2163 X 1.1126)X (360)/(1.423)=$ 155,325.38
Año1997    
 $ 453,696.11x   
(1.1126)X (162)/(1.423)=$ 57,466.43
6.Ingreso base de liquidación actualizado=$ 766,023.76
7.Porcentaje de pensión= 75%
8.Valor de la pensión= $ 574,517.82

Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $ 766.023,76 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial a favor del señor Muñoz de $ 574.517,82.

Entre tanto, la base salarial de la primera mesada pensiona, que corresponde a Luz Mary Palomino Vallejo, se obtiene de la siguiente manera.

1.Fecha de nacimiento  = 8-oct.-47
3.Último salario promedio  = $ 265,022.87
  Desde = 2-mar.-92
  Hasta = 1-mar.-93
4.Fecha de pensión    8-oct.-97
       
5.Cálculo del IBL     
Año1993     
 $ 265,022.87 X   
(1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1491 )X(300)/(1.423)=$ 120,333.52
Año1994     
 $ 265,022.87 x   
(1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1491 )X (360)/(1.658)=$ 117,781.59
Año1995     
 $ 265,022.87 X   
(1.1946 X 1.2163 X 1.1491 )X (360)/(1.658)=$ 96,077.65
Año1996     
 $ 265,022.87 X   
(1.2163 X 1.1491 )X (360)/(1.658)=$ 80,426.63
Año1997     
 $ 265,022.87 X   
(1.1491 )X(278)/(1.658)=$ 51,062.43
6.Ingreso base de liquidación actualizado=$ 465.681.82
7.Porcentaje de pensión=75%
8.Valor de la pensión=$ 349,261.36

Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $ 465.681,82 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial a favor de la señora Palomino Vallejo de $ 349.261,36.

Así las cosas, se modificarán los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2002, a través de los cuales había condenado al banco demandado a reajustar el valor inicial de las mesadas pensionales de los accionantes en cuantía de $ 463.823,15 para la señora Palomino y $ 715.115,80, a favor del señor Muñoz, para en su lugar fijarlas en las cuantías anteriormente mencionadas.

Se confirma en lo demás.

Sin costas en casación. Las de instancias correrán por cuenta de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovieron Luis Alfonso Muñoz y Luz Mary Palomino Vallejo contra el Banco Popular S.A., en cuanto revocó los numerales primero y segundo de la sentencia de primer grado que había condenado al reajuste de la primera mesada pensional de los demandantes. NO LA CASA en lo demás.

En sede de instancia se modifican los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2002, fijando como cuantía inicial de la mesada pensional indexada a favor de Luis Alfonso Muñoz en la suma de $ 574.517,82 y de $ 349.261,36 para Luz Mary Palomino Villegas. Se confirma en lo demás.

Sin costas en casación. Las de instancias estarán por cuenta del banco demandado.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

SALVAMENTO DE VOTO

Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que, en el caso de la referencia, se trata de una prestación a cargo del Banco Popular S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa. En consecuencia, salvamos el voto en ese aspecto.

Respetuosamente,

Carlos Isaac Nader 

Francisco Javier Ricaurte Gómez 

ACLARACIÓN DE VOTO

En tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “... será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1. Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o, 2. Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a esta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido.

Pero aun de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (rad. 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:

“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: Primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contra vía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente —además— con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abr./94) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra.

Gustavo José Gnecco Mendoza 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones:

1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la ley. Y cuando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia.

2. La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se(sic) reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones de conformidad con los artículos 5º y 6º del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del Decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema.

3. No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema.

4. La actualización monetaria del ingreso base solo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida.

El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación.

5. La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social solo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en la Sentencia C-067 de 1999, que:

“Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado, pues no solo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados.

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado; de los incrementos previstos por el artículo 1º de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional (...)”.

Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquel paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso.

6. La incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones se produce de conformidad con el Decreto 691 evento para el que se requiere el que ostente tal calidad para la fecha de la incorporación o para el 1º de abril de 1994.

7. Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el régimen de prima media con prestación definida, como lo dispone el artículo 4º del Decreto 691 de 1994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección.

Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el sistema general de pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

8. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

9. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, solo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un período más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido. En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el período de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último.

10. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que está en un proceso de continuada corrección.

Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del sistema general de pensiones, es ajeno a este; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al sistema de prima media con prestación definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión.

Fecha ut supra. Con todo respeto,

Eduardo López Villegas 

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido:

“... El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “ A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a estas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres. Dicha disposición es del siguiente tenor:

“ La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, (destaca la Corte).

De suerte que al acoger el tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma. Para el caso más de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social.

“ Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la seguridad social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“ Al respecto es pertinente traer a colación los considerandos de la Corte Constitucional expresados en la Sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente:

“ Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente. Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, solo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si esta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, esta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del Decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

“ En consecuencia, comoquiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“ En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la Ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“ Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo “de que trata esta ley”, contenido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994. Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguidad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la Ley 100, conforme lo consagra la Sentencia C-408 de 1994. Dicha disposición establece”:

“ ART. 11.—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

“ Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló:

‘ ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

‘ También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones.

‘ Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

‘ las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley’.

“ Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión “... quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas”, del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones”.

Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses solo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales solo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto.

Isaura Vargas Díaz 

Camilo Tarquino Gallego 

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