Sentencia 2613 de octubre 3 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 2613

Consejero Ponente:

Dr. Yesid Rojas Serrano

Actor: Germán Alfonso Oliveros C.

Decretos del gobierno

Santafé de Bogotá, D.C., tres de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.

Entra la Sala a hacer pronunciamiento definitivo sobre la acción pública de nulidad formulada por el actor de la referencia contra algunas expresiones contenidas en el artículo 7º del Decreto 838 del 28 de mayo de 1992 expedido por el Gobierno Nacional. Por medio de este decreto se reglamenta el régimen de concesiones y licencias portuarias previstas en la Ley 1ª de 1991.

El acto demandado

Las expresiones cuya anulación se solicita son las siguientes:

“y oceanográfico”: “indicación de quiénes serán los usuarios”; y, “el plazo para el que desea la concesión”, contenidos respectivamente en los numerales 4.3 y 6º del artículo 7º del Decreto 838 de 1992, como requisitos que deben contener los avisos de prensa exigidos por el mismo decreto.

(...).

Consideraciones de la Sala

El régimen de concesiones y licencias portuarias previstas en la Ley 1ª de 1991, fue reglamentado por el Presidente de la República mediante el Decreto 838 del 2 de mayo de 1992.

Posteriormente, el gobierno, por medio del Decreto 1131 del 16 de junio de 1993, modificó el artículo 7º de aquel decreto sin que las expresiones objeto de la demanda sufrieran alteración alguna.

En primer lugar, ha de considerarse la expresión “y oceanográfico”.

El texto completo de dicho literal reza:

“ART. 7º—Los avisos deberán contener:

(...).

4. Estudios preliminares sobre el impacto ambiental y oceanográfico del puerto que se desea construir y el compromiso de realizar estudios detallados si se le aprueba la concesión y de adoptar las medidas de preservación que se le impongan”.

El argumento principal del demandante para solicitar la nulidad de esta expresión, consiste en que ella es una modificación de la norma reglamentada pues la expresión no se encuentra en ella, constituyendo un requisito que hace más gravosa la presentación de la solicitud por tratarse de un estudio técnico y costoso.

Cuando se hicieron las consideraciones atinentes a la suspensión provisional que de dicha expresión había sido solicitada en la demanda, dijo la Sala que era muy discutible la apreciación del peticionario si se tenía en cuenta que, en repetidas oportunidades, esta corporación ha sostenido que el decreto reglamentario está encaminado a su finalidad de hacer práctica y posible la aplicación de la ley en sus naturales desarrollos y que, por lo tanto, no puede limitarse a reproducir en forma literal y exhaustiva la norma reglamentada. Se dijo igualmente, que en el presente caso habría que determinar si el “impacto ambiental” de que habla la ley desarrollada no implica también el “impacto oceanográfico” tratándose, como se trata, de la construcción de un puerto.

Ningún otro aporte argumental hizo el demandante al proceso por él iniciado, distinto a la breve afirmación ya citada, la cual, valga decirlo, no tiene ninguna fundamentación jurídicamente defendible. Porque no puede negarse que la expresión “y oceanográfico” no aparece en la ley reglamentada, pero como ya se dijo, no una sino muchas veces, que un decreto reglamentario no es, no podría ser, la repetición literal de su texto sino el desarrollo de su sentido, de su filosofía, de sus objetivos. Por otra parte, que el estudio del impacto oceanográfico resulte técnico y costoso, no es una razón de índole jurídica.

La trascendencia del estudio oceanográfico está suficientemente explicada en el proceso, tanto en los memoriales de la entidad demandada cuyos apartes se han transcrito en el capítulo anterior de esta providencia como en los conceptos técnicos aportados al expediente por la Dirección General Marítima y Portuaria, Dimar, en los que se hacen aclaraciones sobre la determinación y demarcación de los bienes de uso público, sobre el estudio general de olas, vientos, corrientes y mareas y sobre la determinación de la batimetría.

Específicamente sobre la determinación de la batimetría, dice el estudio número 1789 (fl. 107) suscrito por el vicealmirante Gilberto Enrique Roncancio, director general marítimo:

Determinación de la batimetría. Actividad importantísima puesto que es la única información que permitiría conocer las condiciones de fondo marino para el desarrollo operacional del puerto. La batimetría general del lugar permite establecer los volúmenes a dragar en la zona en caso necesario y el grado de intervención del ecosistema para cumplir con el objetivo portuario.

Para la anterior información básica el estudio debe indicar claramente la localización del proyecto de coordenadas geográficas, las obras a realizar, materiales, planos y demás elementos de juicio necesarios para apoyar un concepto final sobre conveniencia, que emitirá al Dirección General Marítima durante la etapa de intervención en el proceso de que trata el artículo 10 de la Ley 1ª de 1991. Dimar opinará técnicamente sobre la sobras según las condiciones del medio y para esto requiere la información del estudio oceanográfico básico” (La subraya es de la Sala).

Se colige entonces de lo dicho, que no puede escindirse el concepto de impacto ambiental del de impacto oceanográfico sobre todo en esta particular circunstancia en la que el motivo que mueve dichos estudios es la construcción de un puerto. Pegarse a la letra del artículo 9º y de la Ley 1ª aduciendo que en ella no aparece el vocablo “oceanográfico”, sería desconocer su espíritu. Por otra parte, muy claramente se vislumbra del mismo texto que el estudio solicitado es solamente un estudio básico como lo explica en su concepto el director general marítimo en la parte que la Sala ha subrayado. Más tarde se deberá presentar un estudio mayor, de fondo, detallado, si es que la concesión le es aprobada al solicitante. Para tener más nítida la noción de la exigencia, antes y después de la aprobación, basta releer el texto de la norma demandada:

“Estudios preliminares sobre el impacto ambiental y oceanográfico del puerto que se desea construir y el compromiso de realizar estudios detallados si se le aprueba la concesión y de adoptar las medidas de preservación que se le impongan”.

No existe pues, se deduce de los análisis anteriores, violación alguna por parte de la prescripción acusada, del artículo 189 de la Constitución Nacional, numeral 11 ni del 9º de la Ley 1ª de 1991.

Solicita también el demandante la nulidad de la exigencia contenida en el numeral 3º del Decreto 838 que dice:

“Los avisos deberán contener:

(...).

3. Indicación de quiénes serán los usuarios y específicamente si se prestará o no el servicio al público en general”.

Antes de analizar las argumentaciones de las partes sobre la legalidad o ilegalidad de dicha exigencia, debe acudirse al texto de la ley reglamentada a fin de dilucidar si éste podría dar origen al requisito cuya nulidad se implora. En efecto, la Ley 9ª de 1991, en su artículo 9.8 exige:

“La solicitud debe llevar los siguientes requisitos:

Acreditar que los datos a que se refieren los numerales 9.2, 9.3 y 9.4 así como el sentido de la solicitud hayan sido publicados en dos días distintos, con intervalos de diez días entre cada publicación, en dos periódicos de circulación nacional, para que los terceros que tengan interés en la concesión, o que puedan ser afectados por ella, expresen sus opiniones o hagan valer sus derechos”.

Se observa que en el numeral 9.4 se exige “informar si se prestarán o no servicios al público en general”.

Ese requisito genérico de la ley fue convertido por el decreto reglamentario en una exigencia muy particularizada al incluir el relativo personal “quiénes”, causa y razón del ataque del demandante.

Así, en una inversión, no defensable en la gramática como tampoco en la lógica, pide el decreto la “indicación de quiénes serán los usuarios y específicamente si se prestará o no el servicio al público en general.

A primera vista se cae en la cuenta de la intención que conlleva el texto de obligar al peticionario a indicar quiénes serán los destinatarios de los servicios del puerto que se proyecta construir. No es por tanto muy aceptable la explicación dada por la señora apoderada de la Superintendencia General de Puertos (fl. 79) cuando afirma que “esta información en ningún momento está dirigida a revelar información (sic) confidencial sobre potenciales clientes del solicitante de concesión” y que, por el contrario, dicha mención se refiere a si está o no abierto a todo tipo de usuarios o si es de servicio privado.

Siendo este entonces el sentido de la regla, no tiene objeto el separarse del texto de la norma reglamentada que sólo exige “informar si le prestarán o no servicios al público en general”. Se sobrepasa el ejecutivo al pretender la individualización de los usuarios y es ello suficiente razón para declarar la nulidad de las expresiones “quienes serán los usuarios” y además la palabra “específicamente” de la norma reglamentaria, para dejar con sentido la frase contenida en ella.

A fortiori se justifica la declaración de nulidad de la última de las expresiones demandadas:

“Los avisos deberán contener:

(...).

6. El plazo para el que se desea la concesión”.

Ya se dijo que la Ley 9ª en el artículo 9.8 que establece las publicaciones en dos días distintos del sentido general de la solicitud, ordena que tales publicaciones estén acompañadas de los datos a que se refieren los numerales 9.2, 9.3 y 9.4 de la misma ley.

El requisito de la indicación del plazo para que el que se desea la concesión no está contemplado en los precitados numerales sino en el 9.7 de la ley para la solicitud. El simple cotejo de las dos disposiciones indica, por exclusión, que tal indicación no es exigida por la ley para los avisos y que las explicaciones dadas por la defensora de la legalidad de la norma no tienen fuerza alguna de convicción que justifique su inclusión en las publicaciones. En este caso, como en el anterior, está también demostrada la extralimitación de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República y, como ya se anunció, será igualmente objeto de nulidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECRÉTASE LA NULIDAD de las expresiones “quiénes serán los usuarios y expecíficamente” y “el plazo para el que se desea la concesión”, contenidas en los numerales 3º y 6º del artículo 7º del Decreto 838 de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.

2. DENIÉGASE la nulidad de la expresión “y oceanográfico” contenida en el numeral 4º del artículo 7º del Decreto 838 de 1992.

3. DEVUÉLVASE a la parte actora la suma depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

(...).