Sentencia 26136 de agosto 26 de 2009

 

Sentencia 26136 de agosto 26 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

EXTRACTOS: «Tanto en la anterior legislación sustantiva, como en la actual se consagró expresamente como circunstancia específica de atenuación para el fugado la disminución en la mitad de la pena si dentro de los tres (3) meses siguientes se presenta voluntariamente ante las autoridades. En la misma proporción se le reduce al partícipe o al servidor público que por culpa permitió la fuga, si facilita la captura del mismo o logra su presentación voluntaria ante la autoridad dentro de ese plazo.

Pero si la entrega espontánea del escapado se realiza dentro de escasos tres (3) días siguientes a la fuga, tanto el artículo 141 del Código Penal de 1980 (modificado por la Ley 65 de 1993), como el artículo 452 de la Ley 599 de 2000 establecen la eximente de responsabilidad penal únicamente para el evadido, al prever que “la fuga se tendrá en cuenta únicamente para efectos disciplinarios”.

2. La postura del demandante se reduce a la aplicación analógica de la ley penal al abogar por el traslado de la aludida excluyente de responsabilidad al servidor público que culposamente facilitó la fuga, por ende es necesario precisar que de manera general la analogía es definida como la relación de semejanza entre dos cosas distintas. En sentido lógico corresponde a una forma de razonamiento o inferencia similar a un silogismo en la cual una de las premisas es esa relación de semejanza.

La relación de similitud ha de partir del estudio de las propiedades y finalidades de una cosa a fin de compararlas con la otra y establecer así los puntos en común en aspectos tanto cuantitativos, como cualitativos.

Denominada en latín exemplum o razonamiento por vía de ejemplo, es explicada mediante la siguiente fórmula; A es B; C es similar a A; Luego C es B.

Jurídicamente se la conoce con el aforismo ubi eadem ratio; ibi eadem dispositio juris debet (donde existe la misma razón; deben aplicarse las mismas disposiciones de derecho) y se traduce en atribuir a un caso no regulado el tratamiento de uno sí abordado legalmente.

Así, bajo los principios fundantes de justicia y equidad, la analogía se constituye en una forma de razonamiento, de argumentación y valoración jurídica realizada con posterioridad al procedimiento interpretativo en el cual no se encontró norma aplicable al caso en estudio, y que busca ante la similitud de elementos y características que un hecho no previsto por el legislador reciba el mismo tratamiento de uno expresamente regulado.

La comparación de los dos supuestos fácticos ha de estar ligada con el estudio de sus finalidades, por ello es dable acudir a los argumentos a simili basado en razones de semejanza, y a fortiori como juicio de valor para denotar la existencia de una razón mayor para justificar su aplicación a un caso sin solución expresa en la ley.

El artículo 8º de la Ley 153 de 1887 autoriza la analogía al prever que:

“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o material semejantes y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.”

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Si bien en el derecho civil se justifica su admisión en tanto el juez tiene la obligación de dirimir el conflicto privado de intereses que se le presenta, en el ámbito penal están los limitantes del principio de legalidad y tipicidad a los cuales debe sujetarse el juez, por ello la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal se incluyó desde el Código Penal de 1980.

En los antecedentes legislativos de tal ordenamiento, las comisiones encargadas de su redacción destacaron la necesidad de que junto a la previsión del principio de legalidad se eliminara expresamente la analogía de la ley penal. Así se aprecia en las  actas de la Comisión de 1972 al elevar como principio rector la exclusión de la analogía (artículo 4º: “En ningún caso se podrán configurar hechos punibles o imponer penas por aplicación analógica de la ley penal”)(2).    

Finalmente, en el artículo 7º del Decreto-Ley 100 de 1980 se estableció que: “Salvo las excepciones legales, queda proscrita toda forma de aplicación analógica de la ley” por ello, ante esa salvedad se ha dicho que v. gr., una autorización para su aplicación es la relacionada con las circunstancias genéricas de atenuación punitiva al contemplar el artículo 65 del mismo ordenamiento que se puede tener en cuenta cualquier situación similar a las previstas legalmente, ora que aludan a la persona o su actuar con posterioridad al delito, a las causas o motivo que influyeron para su realización, etc.

En el estatuto sustantivo de 2000 se contempló en el artículo 6º que: “La analogía solo se aplicará en materias permisivas”, por lo tanto,  en materia penal es permitida la analogía in bonam partem siempre que al darle solución a un caso no previsto aplicando una ley o un principio general se beneficie de alguna manera al procesado, como por ejemplo, al reconocer atenuantes, causales de justificación, exoneración de responsabilidad y en general determinadas circunstancias que hagan menos grave el comportamiento, atenúen el juicio de reproche o lo excluyan con base en la igualdad de trato que merecen dos situaciones semejantes.

3. Como lo planteado por el censor apuntaría a que supuestos fácticos similares deben tener igual regulación y recibir el mismo tratamiento, esto es, así como el particular que retorna al control del ius puniendi dentro de los tres (3) días siguientes de la fuga, es exonerado de responsabilidad penal, también debe aparejar esa consecuencia el servidor público que por culpa facilitó la evasión, la Sala advierte que pese a tratarse de una misma base fáctica (pronto regreso del fugado) no se puede privilegiar al servidor público por estar ante un delito de infracción del deber dada la condición de funcionario estatal del procesado que le implicaba adoptar una especial relación de cuidado a fin de observar el cabal cumplimiento de los fines y cometidos de la función pública la cual ha de estar al servicio de los intereses generales y desarrollarse conforme con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, como lo preceptúa el artículo 209 del texto superior.

Efectivamente, no puede recibir prebenda su actuar negligente y violador de reglamentos, por cuanto como policial y oficial de servicio en la estación de policía tenía la obligación de custodiar adecuadamente a los sujetos allí internos con el debido control y vigilancia.

Le asistía el deber jurídico concreto de obrar a fin de impedir que se produjera ese resultado típico que era evitable (fuga), de ahí que al no conducirse de determinada manera de acuerdo con su rol, no puede ser dispensado por el actuar de un tercero, específicamente por el fugado cuando retornó prontamente a su centro de reclusión o internamiento.

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4. De otra parte, la Sala reconoce que el Estado, como titular del ius puniendi, fija los lineamientos de la política criminal los cuales se materializan a través de las leyes expedidas por el Congreso, de ahí que dentro de la libertad de configuración normativa el legislador consideró que solo la causal de atenuación basada en la rebaja de la mitad de la pena cuando el fugado se presenta dentro de los tres (3) meses siguientes a su evasión era predicable tanto para este como para el servidor público que facilita la captura del fugado o logra su presentación ante la autoridad competente, en tanto que el retorno inmediato dentro de los tres (3) días siguientes a la huída, solo ameritaría privilegiar al interno al eximirlo de responsabilidad penal y seguir la causa solo en el ámbito disciplinario.

Ese trato diferencial encuentra razonabilidad en que se busca con el premio para el particular el disuadirlo para que retorne al control punitivo y permita el cumplimiento y ejecución de las decisiones judiciales, además, el escaso límite temporal de tres (3) días permite entender que el bien jurídico retorna a su statu quo, en otras palabras, ante una afectación momentánea el arrepentimiento demostrado por el fugado merece el olvido a través de la exclusión de su responsabilidad penal.

Contrariamente, respecto del servidor estatal, como tiene un plus ante sus deberes funcionales, no resulta adecuado que también sea exonerado, por cuanto de todas formas su actuar negligente, imperito, imprudente o violador de reglamentos, como factores generantes de la infracción del deber objetivo de cuidado, además de lesionar el bien jurídico de la recta y eficaz impartición de justicia, transgrede la administración pública, dado que su rol está relacionado directamente con una finalidad de interés colectivo en claro desarrollo de la función pública.

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En suma, la finalidad de la aludida eximente de responsabilidad establecida legalmente para el fugado cuando se presenta prontamente ante las autoridades, impide aplicarla a la situación fáctica del servidor público que por culpa ha permitido la evasión.

Por lo anterior, al concluir que carece de fundamento la pretensión del defensor, la censura no debe prosperar».

(Sentencia de casación, 26 de agosto de 2009. Radicación 26136. Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca).

(2) “CANCINO, Antonio José. “Las instituciones Penales Colombianas y su evolución a partir del Código de 1837. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. 1986, pág. 78.